中国上市公司董事注意义务的实证分析

　　
董事的注意义务是董事义务的重要组成部分，对其的判定不是一个简单的问题，大陆法系与英美法系分别形成了不完全相同的判断标准。在我国现行的法律法规中确立了一些判定董事注意义务的标准，在实践中，对注意义务的判定又与法律条文的规定不完全相同。本文重点对我国实践中确立的上市公司董事注意义务的判断标准作一个实证分析，分析所基于的样本来自中国证监会网站上公布的2002年至2008年年底中国证监会作出的总共262个行政处罚决定。[2]当然，基于以上部分案例得出的结论一定存在缺陷，本文只是希望借助这部分案例大致归纳出我国实践中形成的一个主流的标准。
　　一、董事注意义务概述
　　无论是基于大陆法系董事与公司之间的委任关系，还是基于英美法系董事与公司之间的信托关系，董事在处理公司事务时须以善良管理人的标准给予合理注意的义务，即为董事的注意义务。[3]
　　董事的注意义务是近些年我国学术界讨论的热门话题。其在立法上的首次正式确认还是在2005年修订的《中华人民共和国公司法》，该法第一百四十八条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。然而，《公司法》并没有对董事的注意义务作出任何列举性规定。《公司法》第一百一十三条规定：董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定做成会议记录。出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。这一条在实践中经常被直接用来作为判定董事注意义务的依据。
　　其实，在2005年修订的《公司法》之前，已经有不少针对上市公司的规范性文件对上市公司董事的注意义务问题作出了专门规定。这些法律、法规、规范性文件初步建立的上市公司董事注意义务的标准主要包括：(1)有足够的时间、精力履行公司职务；(2）亲自参加（如果有正当理由，可以委托其他董事代为参加并表决）董事会会议，认真参加审议，明确表达自己的意见；(3)及时了解公司业务经营管理状况；(4)接受相关培训，使得自己具备相关知识；(5)公平对待所有股东；(6)保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策，商业活动不超过营业执照规定的业务范围；(7）保证公司所披露的信息真实、准确、完整；(8)如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权等。
　　二、中国实践中形成的上市公司董事注意义务的标准[4]
　　中国并没有赋予法院对上市公司以及上市公司董事的处罚权，针对上市公司董事违反注意义务的案件，法院实际遵循的是“行政前置”程序，即只有经过中国证监会的处罚，当事人若对处罚结果不满，以中国证监会为被告提起行政诉讼，法院才会介入到上市公司董事注意义务的司法审查中来。下面基于中国证监会的处罚决定，以法律责任的四要素为分析框架，对我国实践中形成的标准作一个大致的梳理。
　　（一）注意义务主体
　　以在公司中的实际作用为标准，董事会成员可分为执行董事和非执行董事。执行董事又称为内部董事，非执行董事又称为外部董事。外部董事包括有关联关系的外部董事与无关联关系的外部董事，即独立董事。[5]这些不同的董事由于参与公司经营管理的程度不同、专业背景不同，具有的注意能力也显然不同，需要承担的责任也理应有所区别。我国实践中形成的判断标准也考虑到了这一点。本文使用内部董事与外部董事这一分类名称。
　　1.内部董事（普通董事）。首先，对于普通的董事，中国证监会一般是以“一个合理谨慎的人在相似的情形下所应有的谨慎、勤勉和技能”为标准判断董事是否很好地履行了注意义务。比如，证监会对兰光科技路有志等16名责任人员的处罚决定（证监罚字[2008] 50号）中，证监会针对部分在占用、担保手续上签字的当事人提出的陈述、申辩理由，认为“所有上市公司董事，无论是内部董事还是外部董事，无论是独立董事还是非独立董事，皆应以一个合理谨慎的人在相似的情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责，如果没有尽到合理的谨慎，就应当承担相应的法律责任。本案中没有证据证明这些董事在兰光科技长期、多次隐瞒占用、担保事项过程中，以及其本人在签署涉案定期报告过程中，曾经履行了一个上市公司董事应尽的勤勉义务。同时，在上市公司定期报告披露上，审计责任与上市公司董事、监事和高级管理人员的信息披露责任是两种不同的责任，审计机构未发现、审计报告未显示占用、担保事项，不等于在发生信息披露违法行为时，上市公司的责任人员可以不承担相关责任”。中国证监会进一步指出，“上市公司董事、监事和高级管理人员拥有公司经营的决策权、监督权、执行权。他们的职位，来自于上市公司股东大会的选举或者由股东大会选举的董事会聘任；他们的权利，源自于全体股东的委托与信任。因此，所有上市公司董事、监事和高级管理人员，均应恪尽职守，不悖信任，不负重托，在遵循法律、行政法规和公司章程的前提下，履行对上市公司的忠实义务和勤勉义务，为公司和全体股东的利益服务。不把自己或者其他第三人利益凌驾于上市公司利益之上，并且认真履行职责，主动发现、坚决制止、立即揭露控股股东、实际控制人以及其他第三人侵害上市公司利益的行为，是衡量一个上市公司董事、监事和高级管理人员是否履行忠实义务和勤勉义务的基本标准。如果因怠于履行法定义务而未发现，或发现后不制止、不揭露，甚至策划、指挥、放任、包庇、配合侵害上市公司利益的行为，就会受到法律的制裁”。这段表述是2002年至2008年底对上市公司董事的所有处罚决定中，证监会第一次对董事的义务进行了比较详细具体的阐释，在对具体标准的表述中，证监会并没有将忠实义务与注意义务严格区别开来。在此案中，中国证监会在最后的量罚上考虑到了这些当事人作为外部董事的身份、仅在定期报告上签字、案发后积极要求公司整改等情节，相应减轻了处罚。
　　其次，证监会对三毛派神股份有限公司、陈敏仪等9名责任人员的处罚决定（证监罚字[2008] 14号）中，董事罗钟杰在申辩材料中提出：公司涉及的违法违规行为，均是在其和董事会部分成员不知情的情况下，由张晨及个别高管蓄意策划造成，其不应承担责任。中国证监会认为，“作为上市公司的董事，罗钟杰应当忠实、勤勉且独立地行使职责。对于公司重大关联交易未按规定披露的违法行为，董事如勤勉尽责能够且应当能够发现。因此，其免责事由不成立”。
　　最后，证监会对深本实及相关人员的处罚决定（证监罚字[2007] 30号）中，时任董事林秉军、周荣铭在申辩材料中提出，其对公司违法行为不知情，其无法发现公司存在违规行为。证监会经审理认为，“对于本案中认定的违法行为，董事如勤勉尽责应当能够注意到，免责事由不成立”。
　　从这几个处罚实例可以看出，无论是以“一个合理谨慎的人在类似情况下的注意能力”，还是以“一般董事的注意能力”为标准，证监会对一般董事注意义务的判定采取的实际上都是一种客观的标准。
　　2．外部董事（包括独立董事）。由于外部董事一般不直接参与公司的日常经营管理，所以与内部董事相比，往往承担较轻的责任。
　　比如，民族化工在年报中虚增利润的行为，证监会查明董事殷正行、薛福德、庄岩和朱泽民不在公司担任管理职务，其责任较其他签字董事轻（证监罚字[2004] 15号）。
　　又如，“其他签字董事是该项违法行为的其他直接责任人员，其中，方项和黄俊涛分别任北大科技的总经理和财务总监。因此，其所承担责任较其他未在公司担任管理职务的董事更重。”（证监罚字[2004]18号）
　　再如，证监会认定副总经理曾学先于1999年10月至2000年8月期间主管财务工作，为中炬高新1999年年报、2000年年中报和年报虚假陈述直接负责的主管人员；董事、副总经理乔力克参与公司日常经营管理，了解公司经营情况，并且在通过中炬高新1999年年报、2000年年中报和年报的三次董事会决议均投了赞成票，为中炬高新上述各项违法行为的其他直接责任人员；董事刘亮洲、傅少杰、钟浦江、黄天柱、刘荣健、萧卓森和李韬未参与中炬高新日常经营管理，但分别在通过中炬高新1999年年报、2000年年中报和年报的三次董事会决议至少一次以上投赞成票，为中炬高新上述违法行为的其他直接责任人员（证监罚字[2003] 33号）。最后的处罚决定对上述董事处以不同的处罚。
　　又如，证监会对深本实及相关人员的处罚决定（证监罚字[2007] 30号）中，时任董事周家平、周家宸、郑慧丽、张丽红分别知悉1999年、2001年、2002年、2003年、2004年发生的部分担保、借款、票据融资、诉讼情况，分别对其签字审议通过的定期报告和任职期间内公司未披露临时报告行为负责，是其他直接责任人员。郑慧丽、张丽红在申辩材料中提出，其只是挂名董事，从未参与过深本实的生产经营，对深本实的经营状况不知情，应当免责。中国证监会经审理认为，“作为上市公司的董事，应当忠实、勤勉且独立地行使职责，以此保证上市公司披露信息的真实、准确、完整。作为公司董事，不履行应尽的职责，放弃职责，其免责事由不能成立。
　　参加经营管理的董事对公司的经营状况更加了解，而且往往是违法违规行为的直接负责人员，理应受到更重的处罚。然而，不直接参与公司经营管理的董事，不能以自己只是挂名董事、不实际参与经营管理等为借口而主张自己免责，因为主动了解并关注公司经营管理状况是董事应尽的注意义务，没有很好地履行注意义务理应承担责任，只是为了公平起见，其承担的责任可以也应该小于那些直接负责的人员。
　　在外部董事中，独立董事是比较特殊的一类董事，在上市公司的治理中发挥着比较特殊的作用。然而，在证监会的处罚决定中，并没有一概将独立董事的责任单独认定，更多的是与其他董事的责任一起考虑。当然，也有一些处罚决定认定独立董事需要承担相对更重的义务。
　　比如，证监会对大唐电信、周寰等20名责任人员的处罚决定（证监罚字[2008] 28号）指出：“独立董事李敏对12 639 073.27元投资收益确认的会计期间问题提出了质疑，李敏是作为会计专业人士的独立董事，并且在当时担任大唐电信审计与监督委员会的主任，尽管对个别会计处理问题提出过异议，但对其余虚假陈述事项仍没有勤勉尽责地加以注意，我会认定其为上述虚假陈述行为的其他直接责任人员。”证监会最后对李敏处以警告处罚。这一案例可以与证监会对大连北大科技及相关人员的处罚决定（证监罚字[2005]21号）作一个简单对比。后一案例中董事在提出异议后仍然签字，但是证监会仍然认定其具有免责情节；但在前一案例中，独立董事是会计专业人员，他虽然对一些事项提出过质疑，但没有对其他事项提出异议，仍然签字通过，证监会对其仍然处以警告处罚。这也是基于不同董事注意能力的不同，对他们赋予轻重不同的责任，也是“法律不强人所难”精神的体现。
　　3.董事长。在我国，还存在着一个比较特殊的角色，这就是董事长。自2002年以来的中国证监会的处罚决定中，董事长经常被直接认定为直接负责的主管人员而给予相对较重的处罚。比如：对无锡小天鹅及相关人员的处罚决定（证监罚字[2003] 31号），对渝开发及相关人员的处罚决定（证监罚字[2003] 18号），对济南轻骑及相关人员的处罚决定（证监罚字[2003] 20号），对内蒙古宏峰的处罚决定（证监罚字[2003] 23号），对国嘉实业及相关人员的处罚决定（证监罚字[2003] 25号），等等。在这类案例中，对董事长责任的认定往往是因为董事长签发了涉及违规披露信息的报告，根据《证券法》第一百七十七条规定，将董事长作为该条中的直接负责的主管人员加以处罚，其他董事（主要是以签字为认定标准）作为其他直接责任人员加以处罚。
　　虽然在最后的处罚决定中对董事长的责任都是认定为直接负责的主管人员并给予处罚，但是董事长在其中所起的作用却有着很大的区别。从证监会处罚的案例看来，这里的“直接负责的主管人员”承担的责任既可能是直接责任，也可能是领导责任。前者比如证监会认定顾雏军（时任董事长）组织、领导、策划、指挥了科龙电器全部违法行为，是直接负责的主管人员（证监罚字[2006] 16号）。在此处，对时任董事长顾雏军的处罚就不是基于其违反了注意义务，而是因为其积极实施的违法违规行为，不在本文关注的视角当中。至于后者，即董事长实际上承担的是领导责任，属于本文董事注意义务讨论的范围之内。比如，对神龙发展及相关人员的处罚决定（证监罚字[2004] 34号）中，证监会认定“时任董事长陈克恩对前述第一项违法事实负有领导责任，为直接负责的主管人员；时任副董事长、董事长兼神龙集团董事局执行主席陈克根对前述第二项违法事实负有领导责任，为直接负责的主管人员”。
　　董事长在中国往往拥有着非常大的权力，理应承担更重的义务，当然不能以自己对公司违法违规行为不知情为由主张免责。这也是证监会经常直接认定董事长的责任，不考虑其他因素，并且往往给予董事长更重的处罚的合理之处。在一些违规行为比较轻微的情况下，只处罚公司和董事长，不对其他董事作出处罚，比如对国光瓷业及李建平的处罚决定（证监罚字[2007] 32号），再如证监会对大连北大科技及相关人员的处罚决定（证监罚字[2004] 18号）。
　　（二）主体的行为
　　1．签字。我国实践中以董事是否在相关决议上签字认定董事是否违反注意义务。通过考察2002年以来作出中国证监会对上市公司及上市公司董事作出的所有处罚决定，处罚的理由集中于上市公司存在虚假陈述、重大信息未予（及时）披露等有关信息披露方面的问题，处罚依据为《证券法》第一百七十七条。对董事责任的认定倾向于考察董事是否在通过相关中期报告、年度报告、临时公告、招股说明书等文件的董事会决议上签字。上市公司董事在董事会决议上签字，是对其签字通过的文件真实性的承诺与保证。上市公司董事负有保证上市公司信息披露真实、准确、及时、完整的义务，这也是对上市公司董事的注意义务的一大要求。
　　2．没有签字或投弃权票。在中国坚持以签字为标准认定上市公司董事是否履行注意义务的前提下，往往会产生一种扭曲的激励，即上市公司董事对一切事项倾向于投弃权票甚至否决票，以避免承担对自己不利的责任。这无疑使得一些勤勉负责、为了公司利益而认真参与公司事务的董事可能因为决策失误而承担责任，而其他一些不负责任的董事却可以置身事外，高枕无忧。这当然不利于激励董事积极履行自己的职责，不利于公司的持续发展。
　　比如，证监会对朝华科技及赵晓轮、陈昌志的处罚决定（证监罚字[2007] 5号）指出，朝华集团因2005年年报未获董事会决议通过，导致未能在2006年4月30日前按期披露。董事赵晓轮委托其他董事代为参会时对决议事项授权不明，受托人只能投弃权票；董事陈昌志在没有看到年报内容的情况下直接授权其他董事投弃权票，两人也没有采取其他积极措施促成2005年年报的按期披露。赵晓轮、陈昌志两人在促成公司年报按期披露事项上未勤勉尽责，导致年报未获董事会通过，是朝华集团未按期披露2005年年度报告的责任人员。
　　再如，证监会对中油龙昌及武炜敏的处罚决定（证监罚字[2007] 6号）指出，截至2006年4月30日，中油龙昌未按期披露2005年年度报告。中油龙昌时任董事武炜敏无合理理由未出席审议2005年年度报告的董事会会议，也未委托其他董事在上述会议上代为行使其董事权利及履行其董事义务，未尽到保证公司信息及时披露的责任。
　　董事应该按时出席董事会会议，确有正当理由无法亲自出席董事会会议的，应该委托其他董事代为出席并表决。董事委托其他董事代为出席董事会会议的，应该有明确的授权并表明自己的意愿，受委托人应该按照委托董事的意愿参与审议并投票，委托人承担独立责任，这体现了董事对公司及股东的注意义务。从以上的实例可以看出，有正当理由无法亲自出席董事会会议而委托其他董事代为出席，若委托人对决议事项授权不明，委托人应该承担相应责任，这一点与民法委托代理的基本原理也是一致的。董事在没有看到年报的前提下直接投弃权票，并不能使董事免于承担责任；另外，董事没有合理理由而不亲自出席董事会会议，也未委托其他董事代为出席的，也不能使得自己免于承担相应责任。因为在上述情况下，董事并没有很好地履行注意义务。这与本文第一部分讨论的中国目前的规范性法律文件中对上市公司董事注意义务的要求也是一致的。
　　但是，上述两个案例并不能反映问题的全部。因为上述两个案例的共同点在于董事没有很好履行注意义务的结果是导致相关年报没有及时得到通过，使得上市公司未履行及时披露相关信息的义务。如果结果是含有虚假陈述或者重大遗漏的报告仍然得以通过，上述董事是否仍然应该承担责任？到目前为止，还没有发现相关案例。从理论上来说，这些董事仍然应该承担相应的责任。因为无论他们是未出席董事会会议也未委托他人参加，还是他们的委托不明确，抑或是他们不认真参与审议而直接投弃权票，都是没有很好履行注意义务的体现，没有积极履行自己的责任以保证公司信息披露真实、准确、完整以及公司各项业务活动合法合规，理应承担责任，难辞其咎。
　　3．提出异议。这里的提出异议必须要在董事会的会议记录上有明确的记载才可以依此免责。有些董事在董事会上，曾经对相关事项提出过异议，但最后仍然在通过相关报告的董事会决议上签字。比如，中国证监会对大连北大科技及相关人员的处罚决定（证监罚字[2005] 21号）中，签字董事汤爱民、吴云飞、王寒雪为其他直接责任人员，但董事汤爱民、吴云飞、王寒雪在此次临时公告中向董事长李纯提出了异议，具有免责情节。
　　再如，数码测绘2001年年报财务情况披露虚假内容、资产转让关联交易信息披露存在重大遗漏、重大诉讼事项有关进展情况未披露。对上述2001年年度报告涉及的两项虚假陈述违法事实，参加审议2001年年度报告董事会的全体董事中，独立董事赵守国因对资产转让事宜对财务报告的影响提出过明确的异议而免责（证监罚字[2004] 45号）。
　　虽然以签字作为认定董事责任的标准，但是绝不应该僵化地坚持该标准，还要考虑董事是否存在免责事由，曾经明确提出过异议并记录在董事会会议记录上，就可以成为董事的免责事由之一。
　　（三）因果关系
　　董事的行为必须要与违法结果之间存在因果关系，董事才需要为此承担责任。如果两者之间不具有因果关系，则不能够对董事进行处罚。对公司的违法事项并不知情的董事，由于其与公司的违法结果之间不存在因果关系，因此不应对其加以处罚。比如，中科建分别在2000年、2001年年报中遗漏3笔重大担保事项、未及时披露重大贷款担保事项。证监会查明，中科建董事会1999年至2001年期间均决议将担保金额不超过1亿元的担保事项的签字权授予总裁郝建学，本案中涉及担保由郝建学对外签署，郝建学也未向其他董事交代对外担保的情况，其他董事对担保事项并不知情。最后的处罚决定中，并没有对其他董事进行处罚（证监罚字[2004] 20号）。
　　鉴于目前证监会对上市公司及上市公司董事的处罚集中于信息披露方面的违法违规行为，此处的不知情不但是指报告中所涉及的虚假披露或者遗漏披露的事项发生时不知情，也包括审议通过包括相关报告的董事会会议决议时不知情。
　　再如，证监会对海龙科技、任银光等10名责任人员的处罚（证监罚字[2008] 1号）中，独立董事翁雪鹤提出海龙科技开出银行承兑汇票、商业承兑汇票等问题，事发时其并不知道，在审议定期报告时知道上述情况时已经晚了，主张自己责任非常小。证监会认为作为上市公司董事，翁雪鹤对海龙科技定期报告的真实、完整负有责任；在审议定期报告知道上述情况时，翁雪鹤应要求海龙科技对此进行信息披露，但翁雪鹤没有提出相应的意见，对其处以警告处罚。
　　另外，此处的“不知情”是指董事对相关事项并不知情，而且处于类似情形的一般董事即使尽到了勤勉尽责的义务也无法得知相关情形，董事才能援引自己不知情而得到免责，而不是董事一旦主张自己不知情就可以不承担任何责任。比如，对ST威达及相关人员的处罚决定中，前董事长魏兴毅、董事王炳然和张世田在陈述申辩中提出，对本案中认定的关联交易因实际控制人隐瞒，董事不知情、无法知情，应免予处罚。中国证监会经审理认为“对于本案中认定的关联关系和关联交易，董事应当勤勉尽责地关注和加以调查了解。因此，免责事由不成立”（证监罚字[2007] 22号）。
　　（四）责任的免除
　　除了以上提到的一些免责事由之外，还存在着其他的情形。
　　中国证监会对上市公司及相关人员的处罚既然是一种行政处罚，就要遵守《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。该法第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”这两条规定同样适用于证监会对上市公司及相关人员的处罚。
　　比如，对南华西及相关人员的处罚决定（证监罚字[2003] 8号）中，证监会采纳了董事尹文健提出的其违规行为显著轻微的意见，对尹文健未予行政处罚。
　　再如，证监会对重庆实业及相关人员的处罚决定（证监罚字[2005]39号）中，原董事李强、李伟、赵戈飞、陆树诚、刘晓疆、马韶峰、张彪和董事会秘书张果的违法行为已超过行政处罚的2年追诉时效，证监会并没有对他们进行处罚。
　　三、结语
　　中国上市公司董事的注意义务早在2005年修订的《公司法》之前，就已经被关注，通过现行的法律规定特别是中国证监会对上市公司董事违反注意义务的实际处罚中可以看出，中国逐渐形成了一套自己的标准。首先，基于不同董事在公司中的作用的不同而采纳不同的判定标准；其次，在认定董事的行为时，以在相关决议中签字为认定标准，并考虑董事是否曾经提出过异议或者投弃权票等情形；再次，董事的行为与违法结果之间是否有因果关系也需要考虑，比如董事对违法事项是否知情；最后，还存在着法定的免责事由。
　　我国以证监会作为对上市公司董事处罚的法定机关，其作为国务院直属事业单位，对上市公司及上市公司董事的处罚是一种行政处罚，需要遵循严格的行政处罚程序。这样一来，中国对上市公司董事违反注意义务的追究模式就带有很强的行政管制色彩。证监会在实际考察过程中，倾向于关注董事是否很好地履行了合规义务，而不是基于投资者或者股东权益的保护作出决定，在过失衡量中缺乏原告主张的体现；另外，在大多数处罚实例中，证监会倾向于采用严格责任，而不去判断董事的主观过错问题，换言之，和法院采用司法裁量的方式相比，目标较为狭窄。以上两方面使得中国对上市公司董事违反注意义务的责任追究制度与英美国家有很大的区别。　　[1]北京大学法学院2005级本科生。
[2]其中涉及对上市公司董事的处罚110例。这里的统计数据并不完全，仅是中国证监会已经作出并在网站上公布出来的处罚决定。本文在对这些案例逐个考察的基础上，重点分析其中的27个典型案例。选择依据首先是因为在中国证监会的处罚决定中，对处罚决定的理由的说明都很简略，而对于这27个案例，中国证监会对处罚理由作出了较为详细的说明。另外，这些案例比较能够清楚反映出中国证监会对董事违反注意义务的认定标准。
[3]范健：《商法》，185页，北京，高等教育出版社，2000。
[4]以中国证监会2002年至2008年底对上市公司及上市公司董事的处罚决定为主要参考资料。
[5]范健、王建文：《公司法》，336页，北京，法律出版社，2006。