信用卡关系中持卡人权利义务的失衡与救济

　　
当前，随着我国经济的快速发展，消费者的支付工具也在逐渐发生变化。以前，现金是最主要的支付工具，现在越来越多的消费者使用各类银行卡付款，而信用卡作为一种新兴支付工具，以其安全、方便、快捷的特点，尤其受到消费者的青睐。使用信用卡付款，消费者无需随身携带大量现金，还可获得银行提供的免息还款期；发行信用卡，银行除了可以向持卡人收取年费以外，还能按持卡人的刷卡金额向特约商户收取一定比例的手续费；对于信用卡特约商户来说，虽然每笔信用卡交易都要向发卡银行缴纳手续费，但由于信用卡的使用可以促进消费，使“蛋糕”做大，商家也能获得利益。因此，信用卡的推广普及，可以使消费者、银行、商家“三赢”。
　　伴随着信用卡在我国的快速发展，与之相关的各类纠纷也越来越多，在这些纠纷中，持卡人往往都是最后的“输家”。之所以产生这种结果，是因为在信用卡法律关系中，持卡人承担了过重的义务，而享有的权利却很少，其享有的权利与承担的义务失衡。
　　一、信用卡持卡人权利义务失衡的表现
　　信用卡持卡人权利义务的失衡，表现在从申领信用卡到使用信用卡以致信用卡被盗用或冒用的责任承担等各个环节。
　　（一）持卡人申请信用卡时的权利义务失衡
　　消费者申请信用卡，要填写申请书，声明接受银行的信用卡章程和领用合约的约束。信用卡章程和领用合约都是银行单方面制定的格式条款，消费者没有协商的余地。综观各家银行的信用卡章程和领用合约，对银行的权利和持卡人的义务都作了详细而缜密的规定，而对银行的义务和持卡人的权利则规定得很粗疏。如《招商银行信用卡章程（第三版）》[2]对发卡机构规定了8项权利、4项义务，对持卡人则规定了5项权利、8项义务；同时还规定，发卡机构保留根据国家法律和规定修改章程的权力，章程的修改或调整，发卡机构报经中国银行业监督管理委员会备案并公布后即生效，无须另行通知，修改后的条款对所有当事人具有同等约束力。这样的约定，自然造成了发卡银行和持卡人权利义务不对等。
　　另外，虽然银行给予持卡人免息还款期，相当于短期免息贷款，但持卡人需要向银行缴纳信用卡年费。表面看来，持卡人无需承担其他费用，但事实上，持卡人如果要求银行提供其他服务，持卡人就得向银行缴纳各种名目的费用，如预借现金手续费、补寄账单手续费、调阅签账单手续费、挂失补发手续费、滞纳金、损坏换卡手续费等；而一旦持卡人未按期归还欠款，发卡银行就会收取高额利息。以招商银行为例，持卡人未按期还款的，银行将自其记账日起按日利率万分之五计收利息至清偿日止，同时按月计收复利；另外，还要按最低还款额未还部分的5％支付滞纳金；持卡人超过信用额度使用时，除按上述计息方法支付透支利息外，对超过信用额度部分，还应按月支付5％超限费。[3]由于各家银行的规定大同小异，对于这些不平等的约定，消费者没有选择的权利，如需申办信用卡，只能无条件接受这些不合理条款。
　　（二）信用卡使用中的权利义务失衡
　　随着买方市场的形成和信用消费的普及，消费者面临着各种各样前所未有的引诱、风险和陷阱，导致信用卡交易中不断出现各种法律问题和纠纷。[4]消费者在申领信用卡时，发卡银行都会在信用卡章程和持卡人合约中告知申请人，持卡人不得以对抗特约商户之抗辩事由拒绝向发卡银行付款。在特约商户坚持诚实信用原则的前提下，这一规则能运行正常，但如果特约商户违背诚实信用原则，或者特约商户与发卡银行存在密切联系甚至本身就是发卡银行的附属机构，它将使持卡人处于非常不利的地位，损害持卡人的合法权益。例如，现在很多发卡银行会在给持卡人邮寄账单时附加一些免息分期付款的邮购广告，卖方往往都是银行的附属机构或与银行有密切联系。在这种交易形式下，消费者无法在购买商品时对商品进行检验，如果卖方提供的商品有瑕疵，因这种情形一般是先付款再发货，消费者即使拒绝接受但货款也已由发卡银行支付，在双方的消费合同纠纷未解决之前，只要持卡人欠银行的款项到期，银行仍然会向持卡人催收款项，或者开始计收罚息，这对持卡人显然是不公平的。但由于银行的信用卡章程和领用合约约定在先，持卡人如拒绝偿还银行款项，将承担违约责任。
　　（三）信用卡遗失后的权利义务失衡
　　信用卡如遗失、被窃或发生其他遭持卡人以外的他人占有的情形，各发卡银行都要求持卡人立即办理挂失，挂失需经银行确认后才为正式挂失，各发卡银行均规定，正式挂失前所发生经济损失均由持卡人承担。通过这一约定，银行将持卡人遗失信用卡导致的风险责任全部转嫁给持卡人负担。持卡人遗失信用卡后，因为存在上述约定，除非是在正式挂失后被盗用，否则，即使银行有过错，持卡人也无法要求银行承担责任。持卡人往往只能向特约商户主张责任。但对于特约商户来说，因很多信用卡只需用卡人签名即可完成交易，特约商户的收银员并非笔迹鉴定专家，虽然经过一些培训，也很难在短时间分辨两个签名是否出于同一人之手；而且，即使同一人，在不同时间的签名也不尽相同。因此，特约商户对签名的审查义务不可能太重，只要特约商户进行了表面的审查，两个签名差别不是很大，法院就很难认定特约商户存在过错，持卡人要求特约商户承担损失的请求也无法得到支持。这就意味着，即使持卡人对失卡并无过错，也将承受全部损失。
　　另外，在持卡人的信用卡被犯罪嫌疑人伪造的情况下，持卡人往往在收到账单时才知道自己的信用卡被伪造。有案例表明，在发卡银行及特约商户均不愿承担损失的情况下，依然是居于弱势的持卡人成为风险承担人。[5]
　　因此，无论持卡人是否有过错，一旦信用卡被盗用或冒用，承担损失的往往是在信用卡三方当事人中属于弱者的持卡人。这种结果不符合我国民法的公平原则。
　　二、持卡人权利义务失衡的根源
　　之所以在信用卡关系中持卡人的权利义务失衡，首先是源于发卡银行的强势地位。
　　持卡人与发卡银行，好比蚂蚁与大象，两者之间在各方面都存在巨大差距，发卡银行一方面利用自己的优势地位，制定格式合同，将风险全部转移给持卡人承担；另一方面，各发卡银行还以所谓的“国际惯例”为由，结成联盟，剥夺消费者的选择权。对于某发卡银行利用自己优势地位单方面制定的格式合同和格式条款，理论上，消费者可以选择不在这家银行办卡，但由于各银行的条款大同小异，事实上消费者是没有选择权的。在与持卡人发生纠纷后，发卡银行又可以凭借其强大的经济实力，调动一切可以调动的资源，维护其经济利益。相比之下，持卡人一个人面对一个庞大的机构及其同盟，更显得势单力薄。双方实力对比上的巨大差距，使得发卡银行掌握了更多的控制权与支配权，发卡银行可以通过订立格式合同来维护自身利益。
　　持卡人权利义务失衡的另外一个根源，在于信用卡法律关系本身的特点—独立性。
　　在信用卡交易中存在着发卡银行、持卡人和特约商户三方当事人，由此形成三方面的法律关系：持卡人和特约商户、持卡人和发卡银行以及发卡银行和特约商户。对于持卡人和特约商户的法律关系，一般认为与普通商品买卖或服务合同关系并无不同。对于发卡银行和持卡人的关系，《德国民法典》将其认定为“事务处理契约”，即由发卡银行向持卡人收取年费，让持卡人可以在特约商户进行刷卡消费，为持卡人处理清偿其与特约商户之间债务的事务；我国台湾地区有关法院判决则将其认定为委任及消费信贷之混合契约。[6]对于发卡银行和特约商户之间法律关系的性质，理论上则一直存在争议，代表性的观点主要有委托代理说、债权让与说、债务承担说和独立担保说。委托代理说认为发卡银行和特约商户之间是委托代理关系，特约商户将其对持卡人因刷卡消费所产生的价款委托发卡银行代为收取，或者是持卡人委托发卡银行向特约商户支付价款；债权让与说认为特约商户将其对持卡人刷卡消费产生的债权让与发卡银行；债务承担说则认为发卡银行根据其与持卡人的协议以及与特约商户的协议，主动承担持卡人对特约商户的债务，清偿之后再向持卡人追偿；独立担保说认为发卡银行在收到符合规定的信用卡签购单后愿意立即付款给特约商户，是属于独立于持卡人与特约商户间原因关系的担保付款义务。[7]
　　由于信用卡业务开展时间不长，且一直处于发展变化之中，在相当长一段时间内，很少有国家针对信用卡业务进行立法调整，信用卡交易主要依靠发卡银行分别与持卡人和特约商户签订的协议来调整[8]。各国法律大多认为，信用卡各方当事人的法律关系属于合同关系，信用卡成为一种支付工具，就是通过这一组合同群来调整所涉及的各方当事人之间的法律关系的[9]。
　　持卡人依据与发卡银行之间的合同，使用信用卡在特约商户消费，由于特约商户在给付标的物时尚未得到持卡人交付的价款，故特约商户将承受现金交易所不具有的风险。为了使信用卡交易具有与现金交易同样的安全性，保证信用卡制度能顺利运行，发卡银行都会在其与特约商户的协议中约定，特约商户仅凭符合约定的持卡人使用信用卡消费的签购单就能得到发卡银行的付款，而不论持卡人与特约商户之间的消费合同是否有瑕疵。发卡银行向特约商户承担的这种特殊的付款担保责任使得发卡银行和特约商户的担保关系与持卡人与特约商户之间的消费合同关系独立开来。另外，发卡银行又会在信用卡章程和持卡人合约中规定，持卡人不得以对抗特约商户之抗辩事由拒绝向发卡银行付款。这就是信用卡关系中的抗辩切断规则。通过这一规则，发卡银行和持卡人之间的关系与持卡人与特约商户之间的关系也独立开来，发卡银行将其承担的风险转移到了持卡人身上。这一约定并未违反法律法规的强制性规定，也不构成违反一般合同条款管制法的情形，因而是有效的。但它排除了法律赋予债务人的对受让之新债权人或债权人之代理人主张原来债权之抗辩事由的权利，因而使信用卡交易偏离了委托代理、债权转让以及债务承担的法定类型，而独立担保说则能较好地解释发卡银行与特约商户间的关系及抗辩切断的实践。
　　信用卡关系的相互独立虽然是信用卡关系产生和发展的基石，但它也是持卡人权利义务失衡的根源之一。随着我国关联信用交易的日渐发展，一味坚持信用卡关系的相互独立将损害持卡人的合法权益，违背公平原则和诚实信用原则。
　　三、解决持卡人权利义务失衡的对策
　　在信用卡交易中，相对于发卡银行和特约商户而言，持卡人属于弱势一方，经济上处于不利的局面，是需要法律加以特殊保护的一方；而发卡银行拥有雄厚的经济实力和众多网络，与特约商户又存在继续性业务关系，在监督和控制特约商户的能力方面，比持卡人有利得多。按照法经济学的观点，发卡银行是支付最少成本即可防止风险发生的人，因此，解决信用卡法律关系中持卡人权利义务失衡的着眼点就在于让发卡银行承担起较重的义务，减轻持卡人的义务和责任。只有将持卡消费的风险更多地分配给发卡银行承担，才能达到最高经济效率的契约目的。[10]
　　（一）排除部分格式条款的效力
　　发卡银行的信用卡章程和领用合约均是其单方制定的，属于格式合同。对于格式合同和格式条款，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；第四十一条规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。持卡人如果与发卡银行发生纠纷，涉及不公平、不合理的合同约定时，可以援引上述规定，排除相关格式条款的适用。法院在审理这类纠纷时，也应当从公平的角度出发，对于符合《合同法》上述规定的条款，认定无效，以保护处于弱势一方的持卡人的合法权益。
　　可喜的是，有些银行已经看到了其格式条款的不公平之处。2009年1月，中国工商银行发布调整信用卡章程的公告，新章程最大的变化是在国内率先取消了全额罚息。新章程规定，持卡人可按照对账单标明的最低还款额还款。按照最低还款额规定还款的，发卡机构只对未清偿部分计收从银行记账日起至还款日止的透支利息。未能在到期还款日前偿还最低还款额的，则应支付所用款项从银行记账日起至还款日止的透支利息外，还应按照最低还款额未还部分的一定比例支付滞纳金。[11]这一规定虽然还坚持对未偿还最低还款额的从记账之日起收取透支利息，但相比以前未足额还款即收取全额罚息，已有很大的进步。
　　（二）排除一定条件下抗辩切断规则的适用
　　如前述，信用卡法律关系的独立性以及抗辩切断规则是信用卡制度产生和发展的基础，在发卡银行和特约商户都能恪守诚实信用原则的前提下，这一规则的运行对持卡人的权益不会造成影响。但是，在特约商户属于发卡银行的附属机构或者与发卡银行有其他密切关系的情况下，仍然坚持信用卡法律关系的独立性就有可能对持卡人的权利造成重大损害。因此，有必要对信用卡法律关系的独立性进行限制，在一定条件下排除抗辩切断规则的适用以保护消费者的合法权益。
　　近年来，随着关联信用交易的普及和消费者权益保护运动的发展，各国纷纷从理论和实践两个方面，探讨在一定条件下限制信用卡法律关系的独立性，排除抗辩切断规则的适用。理论上，在承认信用卡法律关系独立性的前提下，各国学者也开始认为，一定条件下，信用卡法律关系是有牵连的[12]，其理论依据主要是委托代理说：在特约商户与发卡银行具有特殊关系的情况下，可认为发卡银行是特约商户的代理人，故持卡人对特约商户的抗辩权，得对其代理人—发卡银行行使，在持卡人和特约商户之间的消费合同纠纷没有解决之前，持卡人有权拒绝向发卡银行付款。在实践上，西方国家纷纷制定专门的消费信用法，对消费信用交易进行统一的规范和调整，并对消费者在信用交易中的各项权益给予特殊保护。这些立法普遍对信用卡的独立抽象性作出限制，在一定条件下排除抗辩切断规则的适用。以德国为例，在颁布《消费者信用法》之前，由于金融机构大量介入经营者与消费者之间的买卖合同或服务合同，向消费者提供融资供其支付价款，德国法院为了保护消费者免受损害，借助民法的一般条款和有关不公平合同的立法，对在法律上相互独立而在经济上紧密联系的消费合同和借贷合同，认定为在法律上具有从属性与相互依存关系，买受人可以其对出卖人的主张之抗辩事由对抗贷款人。至于“经济上紧密联系”之认定，依德国实务见解，如出卖人与贷款银行有长期合作关系，贷款银行经由出卖人介绍，或有交付贷款表格于出卖人之情形，或银行将贷款金额直接拨付给出卖人清偿价金等均被视为具有经济上同一性之客观关联因素。[13]1991年，德国颁布实施了《消费者信用法》，该法第9条规定，如果信贷用于支付价金，买卖合同和信贷合同可视为一个经济上的整体，则买卖合同与信贷合同构成一项联合行为。如果贷款人在准备或订立信贷合同时需要出卖人的参与，即可推定存在经济上的整体性。如果消费者有权以联合的买卖合同所产生的抗辩来对抗出卖人而拒绝履行其给付，则他有权拒绝偿还信贷。该规定还可以用于支付提供货物之外的其他服务的费用而给予的信贷。按照德国法的该项规定，在发卡银行和特约商户具有密切关系的情况下，如果消费者基于买卖合同而享有对卖方的拒绝履行权，则消费者可以拒绝偿还贷款。[14]这一规定排除了抗辩切断规则的适用，避免了在关联信用交易下，持卡人权利义务的失衡。
　　随着我国市场经济进入买方市场，信用消费日益普及，关联性消费信用交易将大量出现，与之相伴的必将是大量纠纷，如果不对处于弱势的信用消费者予以特殊保护，则有违我国民法的公平原则，也不利于我国信用消费业的健康发展。因此，我国有必要借鉴国外经验，引入相关立法，在承认信用卡法律关系独立性的前提下，排除抗辩切断规则在关联信用交易中的应用，即规定如果特约商户是发卡银行的下属机构或者具有密切关系，持卡人在消费合同中的抗辩权可以对发卡银行行使。至于密切关系的定义，可以借鉴上文所述德国实务上对“经济上紧密联系”之认定。在相关法律颁布以前，也可以通过中国人民银行的部门规章或者是最高人民法院司法解释的形式引入类似规定。
　　应当指出的是，信用卡法律关系的独立性是原则，一定条件下的牵连性是例外，否认其独立性、强调其牵连性或者否认其牵连性、强调其独立性，都不能公平分配持卡人、发卡银行和特约商户之间的权利义务。在普通刷卡交易中，发卡银行与特约商户并无特殊关系，买卖合同或者服务合同系消费者独立与特约商户达成的，如买卖合同或服务合同在履行中产生纠纷，消费者不能将其对特约商户的抗辩权来对抗发卡银行的付款请求权，否则既违反诚实信用原则，也不利于信用卡产业的发展。
　　（三）发卡银行主动承担信用卡被盗用或冒用的损失
　　《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百五十七条也规定，当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。持卡人申请、使用信用卡事实上就是为持卡人、发卡银行和特约商户共同的利益进行活动，如果三方对信用卡被盗用、冒用均无过错，应当由三方分担损失，而不应当由信用卡关系中的弱者—持卡人独自承担责任。特别是发卡银行，它一般具有很强的经济实力，也更有能力预防损失的发生，由其承担持卡人失卡的主要损失，符合公平原则。事实上，在持卡人对于其信用卡被盗用没有过错的情况下，很多境外银行都主动在其信用卡领用合约中约定，由银行承担大部分损失。如香港东亚银行在其持卡人合约中规定，“持卡人能于合理时间内及时通知本银行有关信用卡遗失或被窃事宜及并无欺诈、疏忽行为或私人密码泄露予他人，则持卡人就本银行接获信用卡遗失或被窃或私人密码泄露予他人的通知前所产生的账项所负责之上限为500港元。”[15]考虑到香港的高消费水平，持卡人在无过错的情况下，最高只需负担500港元的失卡责任，应当说较好地解决了持卡人在信用卡被盗用情况下权利义务的失衡问题。可喜的是，内地也有银行引入了类似规定。招商银行从2006年4月8日零时起推出了“失卡万全保障”，持卡人持有的招商银行信用卡发生丢失或失窃，只要及时挂失并向招商银行提出申请，挂失前48小时内发生的被冒用损失将由招商银行分担，普卡每年最高保障人民币10 000元，金卡每年最高保障人民币15000元。[16]这一规定相对东亚银行的上述约定虽然有差距，但毕竟是一个好的开始。
　　四、结论
　　信用卡业务在我国尚处于蓬勃发展的过程中，但目前有关信用卡的纠纷已有日渐增加的趋势。各国法律对信用卡的态度经历了从贯彻私法自治、对有利于经营者的合约安排不加干预发展到对合同自由加以限制、对消费者进行特殊保护的过程。[17]对于特约商户与银行存在密切联系的信用交易，西方各国法律普遍限制独立抽象性原则的适用，允许消费者以其对卖方的抗辩权对抗银行。消费者（持卡人）在信用卡关系中始终处于弱势一方，解决其在信用卡关系中权利义务的失衡问题，我国除了借鉴国外经验，引入相关立法以外，更多地需要信用卡关系中另外两方当事人—发卡银行和特约商户遵守诚实信用原则，不利用自己的优势地位侵害持卡人的利益。特别是发卡银行，有巨大的经济实力作后盾，应当更多地担负起经济责任和社会责任。解决了持卡人权利义务失衡的问题，吸引更多的人申办、使用信用卡，对银行来说，可以获得经济效益和社会效益的双丰收。　　[1]深圳市中级人民法院审判员。
[2]http: //creditcard. cmbchina com/products/rule/, 2009年6月15日访问。
[3]《招商银行国际信用卡章程（第三版）》第21条、22条和23条，资料来源：ht-tp: //creditcard. cmbchina. com/products/rule/, 2009年6月15日访问。
[4]覃有土、邓娟闰：《论信用卡持卡人的抗辩权》，载《法学》，2000 (7)。
[5]陈俐茹：《论信用卡交易制度及其法律关系》，载《比较法研究》，2004 (5)。
[6]邱红梅：《信用卡法律问题研究》，12页，西南财经大学2006年硕士论文。
[7]邱红梅：《信用卡法律问题研究》，12页，西南财经大学2006年硕士论文。
[8]覃有土、邓娟闰：《论信用卡持卡人的抗辩权》，载《法学》，2000 (7)。
[9]张德芬：《论信用卡法律关系的独立性与牵连性》，载《河北法学》，2005 (4)。
[10]张德芬：《论信用卡法律关系的独立性与牵连性》，载《河北法学》，2005 (4)。
[11]参见《中国工商银行信用卡章程》第21条，资料来源：http ; //www. icbe. comcn/icbc/% e7%89% a1 % e4% b8% b9% e5% 8d% a1/%a e5% 85% ac% e5% 91% 8a% e7% 89%8c/%e4%b8%ad%e5%9b%bd%e5%b7%a5%e5%95%86%e9%93%b6%e8%a1% 8c%e7%89%a1%e4%b8%b9%e4%bf%a1%e7%94%a8%e5%8d%a1%e7%ab%aO% e7% a8%8b. htm。
[12]张德芬：《论信用卡法律关系的独立性与牵连性》，载《河北法学》，2005 (4) 。
[13]覃有土、邓娟闰：《论信用卡持卡人的抗辩权》，载《法学》，2000 (7)。
[14]覃有土、邓娟闰：《论信用卡持卡人的抗辩权》，载《法学》，2000 (7)。
[15]《东亚银行国际信用卡持卡人合约》，资料来源：http : //www. hkbea. com/FileMan-ager/EN/Content - 2741/hea-cc-agreement-0708.两，2009年6月15日访问。
[16]资料来源：http ://www．trio-design. com/testing/cmb/5000000/safe.html, 2009年6月15日访问。
[17]覃有土、邓娟闰：《论信用卡持卡人的抗辩权》，载《法学》，2000 (7) 。