浅论有限责任公司股权转让中的优先购买权制度

　　
优先购买权，又称为先买权，是指与特定物有特定法律关系的特定人，依据法律规定或合同约定所享有的，当出卖人出卖特定标的物时，在同等条件下优先于他人购买的权利。[2]新《公司法》第七十二条第三款规定，“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”这一款即为有限责任公司股东优先购买权之规定。本条相比1993年旧《公司法》第三十五条有了较大改进，但笔者认为，我国现行《公司法》在股东优先购买权的制度设计方面存在着权利主体规定不明确、画蛇添足地要求“同等条件”以及未规定权利行使期间等方面的缺陷，尤其是将“异议股东强制购买义务”与其杂糅进同一法条，而该义务的设计则是为保障股东有转让股权并退出公司的权利，这就造成了一系列理论和实践上的困惑。本文将从有限责任公司股东优先购买权的主体、行使条件和期间限制等方面对此加以分析，以求教于方家。
　　一、优先购买权的权利主体规定的缺陷
　　《公司法》规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权的权利。这里的“其他股东”是除了转让股权的股东之外的所有其他股东吗？
　　笔者认为，此处的“其他股东”应指不同意向股东以外的人转让股权的少数股东，这就排除了同意向股东以外的人转让股权的股东享有优先购买权。
　　首先，有限责任公司既具有人合属性，又具有资合属性。为了维持有限责任公司的人合属性，大陆法系的公司法通常认可对股份向股东以外的人的转让施加一定限制。这种限制通常表现为两方面：一是股权的外部转让应获得公司或其他股东的同意，二是股东享有优先购买权。优先购买权的法理基础在于，在多数股东同意股份的外部转让时，该外部转让即可进行，此时少数异议股东的意思将无从体现，因此为进一步保护其利益，则赋予少数异议股东以优先购买权。据此可知，股东优先购买权是专属于异议股东的权利，而将同意对外转让的股东排除在外。如我国台湾地区“公司法”第111条第2款即明确规定：“前项转让，不同意之股东有优先受让权。”
　　其次，《公司法》第七十二条第二款规定，“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权”，也即对过半数不同意转让的股东（多数异议股东）强加了一项强制购买义务。[3]如果赋予同意对外转让的股东以优先购买权，则将使得上述多数异议股东的强制购买义务形同虚设。
　　究其立法本意，“异议股东强制购买义务”一方面照顾了有限责任公司的人合特性，另一方面也维护了股东转让股权的权利，保障其从有限责任公司退出，从而优化资源重新配置，提高资源使用效率并最终促进经济发展。如果允许同意转让股东享有优先购买权，那么异议股东会愿意履行该强制购买义务吗？答案是：否。原因很明显：当异议股东付出了大量时间、精力、资金等成本来收集信息并与转让股东进行谈判而达成转让协议时，其他同意转让的股东却基于“同等条件”主张行使优先购买权，也就是说在未花费任何成本的情况下享受到异议股东经过艰苦努力而达成的转让条件，这种不劳而获对那些履行强制收购义务的股东是不公平的。这种不公平造成的后果将是所有理性的异议股东都选择不履行该强制收购义务。试想，哪一个理性的股东会选择履行费力不讨好的“义务”（强制收购义务）而不主张行使坐享其成的“权利”（优先购买权）呢？况且，根据该款规定，即使不履行该义务，其后果也不过是被“视为同意”（对外转让股权）罢了。
　　异议股东的这一理性选择对转让股东的损害是显而易见的：所有异议股东都不履行强制收购义务的结果是所有股东（被视为）同意转让该股权，但这一同意是在接到转让股东就股权转让事项书面通知之日起至少满30日以后才可以得出的结论，因此转让股东首先承担了不必要的时间成本。
　　最后，正是过半数的不同意转让股东有强制购买义务，因此，多数异议股东对股权的购买并非行使优先购买权，而是在履行强制购买义务。
　　基于以上分析，本文认为，有限责任公司股东优先购买权的权利主体应为不同意对外转让股权的少数股东。但由于《公司法》并没有明确，很容易误解为“除转让股权外的其他所有股东均有优先购买权”，因此有必要对此予以明确，借鉴我国台湾地区“公司法”的相关规定。
　　二、异议股东强制购买义务规定的缺陷
　　如上所述，《公司法》第七十二条第二款规定了异议股东的强制购买义务。上文已经谈到如果赋予同意对外转让股权的股东以优先购买权，该强制购买义务将形同虚设。事实上，即便不赋予同意对外转让的股东以优先购买权，该强制购买义务的设立同样有其致命的缺陷。
　　第一，对不履行该义务的股东没有强制性措施，股东不履行该义务的后果仅仅被视为同意对外转让股权，因此，该义务实在不能称为是一种义务；第二，对异议股东履行该义务未设定购买期限，实践中可能会出现股东明确表示不同意对外转让，但迟迟没有能力或不愿意购买该股份，在未设定购买期限情况下何时被“视为同意转让”无法解决，使法律关系长期处于不稳定状态；第三，没有明确在异议股东之间股权购买的分配原则，是否应借鉴《公司法》第七十二条第三款两个以上股东主张行使优先购买权的“协商确定”和“出资比例”两个原则值得商榷；第四，如下文关于“过半数同意”的讨论，所谓异议股东强制购买义务与股东优先购买权并没有本质上的区别，仅仅是在异议股东多寡不同情形下不同的名称罢了。
　　异议股东强制购买义务本质上是为了保障股份转让自由这一现代公司法的基本原则，是指在股份对外转让不获同意时，公司或股东必须购买拟转让的股权。另外一个替代方案是指定受让人制度，即公司或股东可以指定受让人来购买股份。比如《法国商事公司法》第45条规定，“公司拒绝同意转让的，股东必须在自拒绝之日起3个月的期限内……购买或让人购买这些股份。在征得出让股东同意的情况下，公司可以决定，在相同的期限内……重新买回这些股份。”[4]
　　正是由于强制购买义务本质是保障股东自由转让股份的权利，而股东优先购买权则是对股东自由转让股份权利的限制，因此当这两种制度同时规定在我国《公司法》中时，二者之间发生冲突几乎是注定的宿命：根据异议股东人数多寡，异议股东要么在履行强制购买义务，要么在行使优先购买权，而在由于不履行强制购买义务的股东被视为同意后、不同意股东转让而成为少数的情况下，此时从心理上准备履行强制购买义务的股东却自动地变为实质上在行使其优先购买权，这不能不说是立法的缺陷。
　　三、有限责任公司股东优先购买权行使条件规定的缺陷
　　《公司法》规定，其他股东享有的优先购买权在同等条件下对经股东同意转让的股权行使。但对股东同意和同等条件的理解，则有进一步讨论的必要。
　　第一，股东同意转让指过半数其他股东的同意，且是指股东人数的过半数，而非按股东出资额的过半数。
　　首先，股东的同意可分为三种情形：其一，在股东接到转让股权股东就股权转让事项的书面通知之日起未满30日即表示同意；其二，在接到该书面通知之日起满30日未答复，视为同意转让；其三，其他股东半数以上不同意转让，其中不购买该转让股份的股东也被视为同意转让。从三种同意情形来看，并未强调股东出资额，因此，股东同意“人”重于“资”，指的是股东人数的过半数。
　　其次，从法理来讲，有限责任公司既有资合的性质，又有人合的性质。“要确定在某一具体事项上如何行使表决权，关键在于该事项涉及公司的资合性质还是人合性质”，而向股东以外的人转让股权“涉及公司出资人的变化”，“显然属于人合性质的事项”，“应当由股东按照股东人数行使表决权”。[5]
　　初看起来，我国《公司法》中股权对外转让须经股东过半数同意的规定似乎能够更好地维持有限公司的人合性质以及股东自由转让股份之间利益的平衡：在股份对外转让未获得其他股东过半数同意时，反对股东必须购买该股份（强制购买义务），这维护了股东退出公司的权利；而股份对外转让获得其他股东过半数同意时，为保障少数异议股东的权利，则赋予其优先购买权。但仔细研究即可发现，这一规则体系使得法条中“其他股东过半数同意”的规定失去了意义。因为无论该股份对外转让是否获得其他股东过半数同意，结果无非两种：要么该股份由反对股东购买，要么转让给股东以外的人，是否过半数同意只会影响到股东的购买名义，即只存在异议股东是履行强制购买义务还是行使优先购买权的区别。但不论是履行义务还是主张权利，都仍然以股东的购买意愿和购买能力为前提。权利自然可以放弃，而义务也可以不履行—不履行义务的后果仅是被视为同意转让罢了。主张权利与履行义务在这里并没有实质的差异—除去不购买该转让股份而被视为同意转让的股东，剩余的异议股东如果不过半数，此时其强制购买义务是否自动转化为了优先购买权？因此，在现行《公司法》规则体系中“其他股东过半数同意”的规定实在是可有可无的。
　　第二，“同等条件下”的规定画蛇添足，貌似避免对受让该股权的非股东的歧视，而实则造成其不能承受之重。
　　为了维持有限责任公司人合性质，保障股权对外转让中少数异议股东的权利，《公司法》赋予其优先购买权。根据现行规定，该优先购买权是在其他股东过半数同意向股东以外的人转让的情况下才产生。不仅如此，《公司法》同时要求应在“同等条件下”行使。确实，不论转让股东将其股权转让给少数异议股东，还是转让给股东以外的人，都基于一定的转让条件。但如果法律规定，少数股东行使优先购买权必须基于向股东以外的人转让的“同等条件”，是否意味着少数股东应该等待转让股东与受让股权的非股东之间达成一定的转让条件之后才可以使条件具备呢？而这对于花费大量资金、时间和精力与转让股东谈判转让条件、最终却不得不屈服于其他少数异议股东的优先购买权而将该转让条件拱手让出的非股东来说，岂不是太过不公平？这种不公平的结果必然导致不再有非股东与该转让股东接触谈判转让事宜。如转让股东坚决退出公司，则只能与其他股东谈判转让，而缺少了非股东在受让条件上的竞争，转让条件不利于转让股东的可能性大增，转让股东受损害的可能性随之大增。
　　从法理的角度分析，对于优先购买权的法律性质，有民法学者认为其为一种期待权，即标的物所有权人未将标的物出卖，则先买权人的权利尚未现实化，只处于期待状态。[6]也有学者认为优先购买权是一种形成权，即“先买权人在具备了法律规定的条件的情况下，只须依自己一方的意思表示，即可形成与出卖人之间的买卖关系，无须征得出卖人的同意。”[7]更有学者认为，先买权人单方之意思表示形成与第三人同等条件为内容之契约，无须出卖人同意，但此形成权必须等出卖标的物给第三人时才能行使，优先购买权因此应为“附条件的形成权”。[8]
　　不论优先购买权的性质如何，如果有限责任公司股东行使优先购买权是基于“须出卖人出卖其标的物于第三人，也即以出卖人与第三人订立买卖合同为行使条件”的理解，[9]那么对受让第三人和转让股东造成的可能损害即变为现实损害。事实上，当转让股东以书面形式就股权转让事项通知其他股东时，大多并没有与第三人订立转让合同，因此所谓“同等条件”也无法确定。任何转让条件都经过随后的协商阶段才得以达成。笔者认为，随后的协商应既包括与股东以外的人的协商，也应包括与其他异议股东的协商，而后者即为股东优先购买权的具体表现。
　　转让协商的结果无非三种：第一，转让股东与异议股东就转让条件达成一致；第二，转让股东与第三人就转让条件达成一致；第三，转让股东没有与任何一方就转让条件达成一致。笔者认为，第一种情形正是异议股东行使优先购买权的结果，其优先购买权得以实现。在第二种情形下，如果异议股东有能力和意愿按照转让股东与第三人之间达成的转让条件购买，异议股东可根据《公司法》规定行使其优先购买权。此时由于转让条件相同，转让股东的利益并不受影响，只有与转让股东协商的第三人作出了无谓的付出。[10]在第三种情形下，相当于回到问题的起点。转让股东可以在股权转让事项方面作出修正后再次向其他股东重新通知，重新与异议股东和第三人进行协商，直到最终达到前两种情形之一的结果。
　　在现行规则下，恰恰是第二种情形赋予了异议股东两次选择的权利：选择以异议股东与转让股东协商的条件受让，或者选择以与第三人协商的条件的同等条件受让。这就存在异议股东滥用这两种权利的可能：异议股东是否会在与转让股东协商时故意压低受让条件，而在发现转让股东与第三人达成的受让条件于已有利时再次单方行使优先购买权呢？这一问题在没有对股东行使优先购买权的期限作出规定的情况下，将不可避免会对受让第三人的利益造成损害。
　　四、有限责任公司股东优先购买权行使期限规定的缺陷
　　现行《公司法》对有限责任公司股东行使优先购买权没有期限的规定，这一期限上的缺失在实践中会造成交易长期不能确定的困扰。实践中，很可能出现半数以上股东不同意转让，但又不能或不愿拿出资金购买股份的情况，造成法律关系在很长时期之内不能确定，对转让股东利益造成损害。如果其他股东故意为难转让股东，转让股东要想退出公司可能不得不经历很长一段时间：等待时间可能为30天（书面通知股权转让事项后的答复时间）+X天（多数异议股东履行强制购买义务的时间），或者为30天（书面通知股权转让事项后的答复时间）+X天（多数异议股东履行强制购买义务的期间，在此过程中有足够多的异议股东不履行该义务被视为同意转让，使得同意转让的股东变为过半数）＋Y天（少数异议股东行使优先购买权的期间）。不论何种结果，转让股东的利益都将受到损害。
　　此外，在现行规则下，既然没有优先购买权主张期间的规定，而且优先购买权应在“同等条件下”行使，二者的结合可能造成异议股东无限期推迟明确主张行使优先购买权，从而对受让第三人利益造成损害。比如，甲、乙为一家有限责任公司股东，甲准备将其所持股份转让给丙，并且向乙书面通知了该转让事项，包括甲和丙之间达成的由丙出资3亿元人民币购买甲所持股份的初步意向。甲在给乙的书面通知中询问乙是否行使优先购买权。乙未对是否行使优先购买权的问题直接回答，仅回复称3亿元人民币价钱太高，拟出资2亿元人民币购买该股权。甲再次给乙发函，请乙于某年某月某日某时之前确认是否行使优先购买权。乙对甲的该请求确认函未予回复。甲之法律顾问出具法律意见书认为，由于乙只拟出资2亿元，而非达丙所出3亿元之条件，且未明确表示行使优先购买权，因此认为乙构成事实上放弃其优先购买权。于是甲与丙签订转让协议并交易。此时乙突然主张行使优先购买权，表示愿意出资3亿元购买甲所持股权，并以此向法院提起诉讼。法院支持了其优先购买权请求。
　　按照现行《公司法》规定，法院的判决无可厚非，但事实上造成了对股权受让人丙的不公平。因为丙为达成该转让交易筹措3亿元付出了巨大的利息成本，在谈判中也付出了巨大的人力、物力等谈判成本和交易成本，但最后这些努力均因乙“适时地”主张行使优先购买权而化为乌有。
　　新《公司法》在股东优先购买权的规定方面确实有两项关于期间的规定，只可惜都无法解决上述缺陷。其一是《公司法》第七十二条第二款规定，股东应就其转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让；其二是《公司法》第七十三条规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。这两项期间的规定一是为了解决转计股东向其他股东就转让事项书面征求同意时其他股东久拖不决的问题，二是为了解决法院强制执行股权转让时其他股东久不表示行使优先购买权的问题，但不知为何偏偏漏掉了考虑非法院强制执行股权转让时股东迟迟不主张优先购买权的问题。
　　五、对有限责任公司股东优先购买权制度的改进意见
　　基于以上分析可知，有限责任公司股东优先购买权是指在过半数其他股东同意向股东以外的人转让股权时，为保障少数异议股东的利益而对股东自由转让股权施加的限制。为实现此目的，笔者不揣浅薄，对《公司法》的改进提出以下陋见：
　　首先，股东优先购买权的权利主体应限于对外转让股权时的异议股东，明确排除同意对外转让的股东对该权利的行使。
　　其次，删除异议股东强制购买义务的规定，仅保留股权对外转让须征得过半数股东同意和异议股东优先购买权两项对股东转让自由的限制。
　　再次，删除行使优先购买权基于同等条件的限制。
　　最后，增加股东行使优先购买权的期间限制，以使法律关系尽快确定。　　[1]作者单位：中国进出口银行法律部。
[2]夏志泽：《先买权新论—从先买权的性质和行使谈我国先买权立法的完善》，载《当代法学》，2007 (2)。
[3]本文将此义务称为“异议股东强制购买义务”。由于“异议股东强制购买义务”的提法未见于其他文献，笔者一律将其加引号处理。
[4]金邦贵译：《法国商法典》，106页，北京，中国法制出版社，2000。
[5]王欣新、赵芬萍：《三论有限责任公司股权转让中的法律问题》，载《人民法院报》，2003-05-09。
[6]张新荣：《试论“优先购买权”及其法律保护》，载《法学》，1989 (9)。
[7]杨立新：《疑难民事纠纷司法对策（第2集）》，长春，吉林人民出版社，1994。
[8]王泽鉴：《民法学说与判例研究（1)》，北京，中国政法大学出版社，1998。
[9]戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》，2001（1)。
[10]此时第三人的利益该如何保护？是否可以追究转让股东的缔约过失责任？虽然这是一个很有意义的问题，但已经超出了本文的讨论范围，这里不予赘述。