一、关联交易：上市之路的一道坎
根据中国证监会发行监管部《2007年发审委会议被否企业情况分析》显示，包括采购、销售等关联交易在内的独立性问题成为企业被否的重要原因。[1]2008年8月2日，《中国经营报》报道《80家台企冲刺A股关联交易或成障碍》指出，关联交易是台资企业在内地上市遇到的最大问题，也是中国证监会的各监管层在审核过程中最为关注的部分之一。[2]2009年11月20日，《上海证券报》报道《关联交易羁绊通润驱动IPO遇挫或欠“独立性”》[3]……一个个不争的事实表明，关联交易已成为企业上市之路的一道坎。
（一）关联交易的规制动因
作为市场经济的一把“双刃剑”，关联交易本是中性的。它有提高效率、节约成本的一面；但同时也有被利用的风险，而且这种风险在很多时候变成了现实。因此，对拟上市公司关联交易的审核格外严苛，理由有三：
1．保持拟上市公司的独立。关联交易主体之间存在着控制或重大影响的关系，因此往往存在着拟上市公司对关联方的过度依赖甚至实质丧失主体性的风险，往往成为对方利润操控的工具。
2．保证关联方交易的公允。从市场的角度而言，由于关联方之间特殊的利益关系，容易导致不公允的交易行为，进而获得不正当利益。这样不仅破坏了正常的市场秩序，而且违背了资源配置的市场作用。
3．保护其他相关人的权益。这里其他相关人主要指小股东和债权人。关联交易并不都是公平的，存在着易于发生不公平结果的潜在倾向性，并且一旦发生，小股东和债权人的利益必然受到损害。
（二）关联交易的内涵界定
遗憾的是，作为法律规制的典型行为，关联交易在我国法律中却没有一个权威而明确的概念。
尽管上海证券交易所和深圳证券交易所在《股票上市规制(2001年修订本)》中规定，上市公司关联交易是指上市公司及其控股子公司与关联人之间发生的转移资源或义务的事项，包括但不限于下列事项：(1)购买或销售商品；(2)购买或销售除商品以外的其他资产；(3)提供或接受劳务；(4)代理；(5)租赁；(6)提供资金（包括以现金或实物的形式）；(7)担保；(8)管理方面的合同；(9)研究与开发项目的转移；(10)许可协议；(11)赠与；(12)债务重组；(13)非货币性交易；(14)关联双方共同投资；（15）交易所认为应当属于关联交易的其他事项。在其他法律文件中，如中国证监会颁布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》、中国证券业协会颁布的《股份转让公司信息披露实施细则》等也有类似的表述。
笔者认为，上述界定不足以成为关联交易的法律含义的原因有两个。其一，关联交易存在于上市公司中，如果严格遵守语言逻辑，本文所提及的“拟上市公司”关联交易则不在其所指之列，如此一来，对于拟上市公司关联交易的审核便成为无稽之谈；其二，采用列举方式只能在一定程度上明晰关联交易的行为方式，但随着业务种类的多样化、交易手段的隐秘化，这样的界定在适用上的局限性将逐渐显现。因此，笔者试图利用《公司法》对“关联关系”的界定，给关联交易一个简单而明了的概括。
《公司法》第二百一十七条第四款规定：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。据此，具有关联关系的当事人之间发生的交易，即关联交易。
（三）关联交易的实务分类
关联交易在法学理论上的分类有很多种。例如，依据关联交易的内容，分为经营往来中的关联交易和资产重组中的关联交易。[4]依据关联交易的金额，分为重大的关联交易和非重大的关联交易。依据关联交易的合规性，分为公平的关联交易和不当的关联交易。[5]
不过，这些分类结果却与组织公司上市的实务工作无涉。从各大公司公布的招股意向书或说明书中可以看到，对于关联交易的阐述通常分为经常性关联交易和偶发性关联交易。
这种分类标准的法律起源出自中国证监会发布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》第五十四条：发行人应根据交易的性质和频率，按照经常性和偶发性分类披露关联交易及关联交易对财务状况和经营成果的影响。
对于何为经常性关联交易，何为偶发性关联交易，似乎中国证监会并没有给出一个准确的界定。恐怕实务中，因企业性质、业务类型等现实原因不同，对关联交易的界定也不尽相同。例如，对于一般工业企业而言，租赁行为通常属于偶发性交易，但是对于租赁公司而言，却属于经常性交易。
所幸的是，《企业会计准则—关联方关系及其交易》似乎提供了可以参照的定义。根据该准则规定，经常性交易，指与企业的主要生产经营业务直接联系或相关的，在经营期内持续、频繁发生的交易，且交易额在主营业务中所占比例较大。非经常性交易，指经常性交易以外的其他交易。
参照上述关于关联交易定义方式，可以认为经常性关联交易是指与具有关联关系的当事人发生的经常性交易。偶发性关联交易也称非经常性关联交易，是指经常性关联交易以外的其他关联交易。
一般认为前者对于企业的影响时间长、范围广、比重大而且非公允交易的隐蔽性强。这一点从《股票发行申请被否公司情况分析》一文中披露的几则典型事例不难看出。例如，公司业务或销售对集团公司的严重依赖：某公司是其集团实施主辅分离改制设立的，主要业务是为集团提供配套的技术服务，为集团公司提供服务的收入约占60%。再如，主要原材料严重依赖单一供应商：某公司主要从事化工新材料生产和销售，其重要原材料严重依赖单一供应商，占70％以上，且该材料价格三年上涨超过80%。[6]
可见，经常性关联交易越来越成为问题的重点。因此，下文主要是基于企业IPO时针对经常性关联交易审核所采取的措施进行梳理，提出一些可借鉴的模式。
二、增设模式：企业壮大的必经之路
所谓增设模式，通常是由拟上市公司通过股权收购、资产买卖、新设公司等方式，实现原本依赖于关联方的业务转而由公司自身或其内部机构、下属公司完成，进而消除关联交易。
这种模式不仅对关联交易问题解决得较为彻底，同时也使企业自身得以壮大，可以说是一石二鸟的选择。当然，如果不是关联交易已实质性地影响到其独立性，这种模式并不是公司的唯一选择，因为其高额的成本不免使企业背上沉重的负担，拟上市公司应当根据自身的实际情况量力而为。
（一）罗莱家纺：股权收购下的组织再造[7]
2006年12月之前，罗莱家居（罗莱家纺的前身）没有完善的对外销售体系，所生产的产品部分销售给控股股东上海罗莱投资控股有限公司（以下简称罗莱控股），再由罗莱控股实现对外销售。 2006年6月1日，罗莱控股以现金及其拥有的与家用纺织品销售有关的、经评估的全部经营性净资产出资设立上海罗莱家用纺织品有限公司（销售公司），将罗莱控股销售体系，包括销售人员、销售网络等全部纳入该公司，由该公司承接罗莱家居的全部销售业务。
2006年12月，罗莱控股将其拥有的销售公司全部股权以账面净值转让给罗莱家居。自此，罗莱家居拥有完整的对外销售体系。
（二）奥特迅：新设公司后的自给自足[8]
为消除与欧华实业（香港）间因委托采购形成的经常性关联交易，公司于2008年1月4日在香港设立子公司奥特迅（香港），专职为本公司提供在香港地区的原材料采购业务。
公司于2008年1月10日召开的第一届董事会第八次会议通过了《公司终止与控股股东有关关联交易的议案》，公司与欧华实业间因委托采购形成的关联交易将不再发生。
三、割让模式：退一步海阔天空所谓割让模式，通常由拟上市公司控股股东将股权转让给第三方，从而消除与拟上市公司之间的关联关系，这样一来，即使发生交易也并非关联交易。或者，拟上市公司将产生关联交易的资产转让给关联方或第三方，即继续保持关联关系，只不过不再发生关联交易。
虽然这种模式使拟上市公司的股权结构发生较大改变，甚至以削弱公司资产、减少业务规模为代价，看似不利于企业的发展壮大，但退一步海阔天空，公司作出这样的选择想必是经过各方利益衡量的结果，出于公司长远发展的角度，如果获得上市融资的机会，何愁当下的割让，颇有几分小不忍则乱大谋的意味。
需要注意的是，采用这种模式的时候，如果受让方是第三人，虽然在形式上实现了关联交易的非关联化，但其日后的交易是否做到实质公平、是否遵循市场化的运作，仍然是一个值得关注的问题。如果受让方即是关联方，那么该次转让行为本身就是一次偶发性关联交易，对于这个交易的公允性仍需给予充分论证。
（一）独一味：关联交易非关联化的股权转让[9]
作为独一味的实际控制人，阙文彬控股的四川恒康曾作为恒康药业的控股股东，持有约90％的股权，同时阙文彬的妻子何晓兰持有10％的股权。因独一味与恒康药业的业务往来而形成关联交易。
2006年7月，四川恒康将其持有的90％股权转让给白银磊聚鑫铜业有限公司，何晓兰女士将其所持有的10％股权分别转让给施雪峰、王桢各5%。
白银磊聚鑫铜业有限公司由慕治发、顾泮久、苗富、王文富、郝学宗等人于2005年5月31日发起设立，2006年3月发起人股东将其所持股份全部转让给吕明良。至此，恒康药业不再与独一味存在关联关系。
（二）成飞集成：基于业务发展战略的资产出售[10]
成飞集成的主要业务为汽车覆盖件模具和航空工模具的设计、研究、制造以及对外数控加工，其中航空工模具和对外数控加工业务主要是为一航成飞（大股东）航空产品生产配套，造成公司在销售货物方面的关联交易比重较大。
由于国家军品能力结构的调整，一航成飞需要将航空工模具业务纳入整合范围，以利于生产管理效率的提高和业务流程的优化。成飞集成的发展战略是以汽车模具作为核心业务，将航空工模具业务继续保留在成飞集成的经营体系内已不能适应一航成飞航空军品生产业务的发展需要。故双方签署“资产转让协议”，成飞集成将主要为一航成飞航空产品配套的航空工模具业务及相关资产（经评估）以现金交付方式转让给一航成飞，从而终止了由此形成的关联交易。
四、论证模式：成本效益下的稳妥选择
作为应对经常性关联交易审核的措施，增设模式和割让模式这两种模式可谓大动干戈，股权结构、组织框架、资产价值、业务范围都不同程度地受到影响，其目的无非是消除或减少关联交易，但付出的代价是很高的。其实，对于大多数企业而言，关联交易是确实需要的，如前文所述，关联交易有其积极的作用。因此，只要关联交易有其存在的必要，并且完全遵守市场化的运作要求，没有影响公司的独立性、扭曲盈利能力，基于成本效益的考量，充分论证模式将是大多数企业比较经济、稳妥、有效的选择。
如何进行解释详尽、角度全面的论证，从几则成功的案例来看，以下几个因素至关重要。
（一）关联交易的形成
上文提到的成飞集成通过转让的方式，将航空工模具业务相关资产让与大股东一航成飞，但其与一航成飞之间的关联交易还包括对外数控加工业务，没有纳入转让范畴。对此关联交易，成飞集成进行了充分论述。
就其关联交易的形成，有其历史原因。长期以来，国家投资不足使我国航空军工企业普遍存在自我配套加工能力不足的缺陷，国家制定了国防科技工业发展应坚持“军民结合、寓军于民、大力协同、自主创新”的方针政策，对军工企业提出了“建立‘小核心、大协作’的国防科技工业新体系”、“促进专业化生产和社会化协作”的发展方向。在国家相关政策的引导下，一航成飞大力推行专业化生产和社会化创作的发展模式。原成都成飞汽车模具中心自1994年起，就开始承制一航成飞的航空产品数控零件，在成飞集成改制设立时，一航成飞将原成都成飞机车模具中心的全部资产投入本公司，继承该项业务，历年来与一航成飞保持了稳定的业务合作关系。
同样对关联交易采用充分论证模式的还有启明信息。[11]该公司表示，报告期内关联交易比例较高的主要原因是公司作为汽车业IT企业，自身的发展与汽车工业的发展关联度较高。公司作为国内唯一一家专门从事汽车业管理软件与汽车电子产品研发、制造及服务的高科技企业，公司的定位以及所面向的目标市场决定了公司需要与整个汽车产业链企业建立紧密的合作关系。启明信息进一步披露，公司与中国一汽（控股股东）及其控制的企业之间的关联交易中，软件开发、汽车电子、系统集成业务均通过公开招标的方式取得。
从以上两个企业的披露不难发现，成飞集成为关联交易戴上了国家政策的帽子，而启明信息作为国内唯一一家专门从事汽车业管理软件与汽车电子产品研发、制造及服务的高科技企业的行业现状，也使其关联交易的发生看起来自然而然。当然，并不是每个企业都面临这种特殊状况，那么至少公开、合理的获取方式，例如启明信息的公开招标，也可以在一定程度上减少发审会的敏感神经。
（二）交易价格的公允性
价格是最敏感的市场信息，也是公平交易的符号。由于经常性关联交易的隐蔽性强，价格机制的不透明，甚至为企业提供了操纵利润的机会。拟上市公司若想通过审核，价格公允性是其论证的重中之重。
1．定价原则
科学合理的定价原则是交易公允的基本前提。例如，启明信息对关联交易与非关联交易执行统一的定价原则和方法。关联交易活动应遵循商业原则，关联交易的定价主要遵循市场价格的原则；如果没有市场价格，按照成本加成定价；如果没有市场价格，也没有适合采用成本加成定价的，按照协议定价。具体执行情况是：按照公司章程对关联交易决策权力和程序的有关规定，在关联董事、关联股东回避的情况下，按照关联交易的表决程序，公司在每年度的董事会、股东大会上对关联交易预算进行表决。此外，还披露了各种业务的定价依据，包括价格的计算公式等。
2．与非关联方的价格比较
单一的定价原则略显抽象且概括，不免使人生疑，辅之以数据比较、差异说明将更有说服力。当然，除了与非关联方外，与行业平均价格水平的比较，也能起到同样的作用。例如，精诚铜业披露其2006年度锌锭采购价格如表1所示。[12]
表1精诚铜业：2006年度锌锭采购价格比较
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主要│采购金额 │全年采购量│平均采购价 │向非关联方采 │价格差导
品种│ a │ b │ c=a/b │ 购价格d │e=c-d
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锌锭│476.45万元│406.81吨 │11711.72元/吨 │15587.57元/吨 │-3875. 85元/吨
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注：非关联方锌锭采购价格系以股份公司2006年度1月非关联方入库锌锭平均单价确定。股份公司从关联方购进锌锭是在2005年签订合同确定价格，2006年1月全部入库。2005-2006年度，锌锭价格波动较大(2005年1月4日锌锭含税均价为11 915 :G/吨，而2006年1月27日锌锭均价上升到19 975元/吨，上涨了67.65%)，价格上涨是价格差异的主要原因。
（三）关联交易的影响
1．对公司独立性的影响
这是上市审核的关键所在，只有不对独立性构成影响的关联交易，才有望通过审核。为此，拟上市公司通常从关联交易收入占比、关联交易毛利占比角度加以论证。例如启明信息披露其2005-2007年关联方销售收入、销售毛利金额占比及变动趋势如下：[13]
表2启明信息：2005-2007年关联方销售收入、销售毛利
单位：万元，％
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2007年度 │2006年度 │2005年度
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关联方 │销售 │比例 │关联方 │销售 │比例 │关联方 │销售 │比例
销售收入│总收入 │ │销售收入│总收入 │ │销售收入│总收入 │
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20279.68│79055.78│25.65 │19476.41│63930.48│30.46 │17563.04│63486.60│27.66
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关联方 │销售 │比例 │关联方 │销售 │比例 │关联方 │销售 │比例
销售毛利│毛利 │ │销售毛利│毛利 │ │销售毛利│毛利 │
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4444. 82│11825.14│37.59 │6405.47 │9836. 55│65.12 │4655. 38│7306. 83│63.71
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同时指出，公司2005—2007年关联方销售收入和毛利总体呈下降趋势的主要原因是非关联销售业务上升明显且获利能力显著增强。如三年来非关联方销售平均增长率为23.44%，关联方销售平均增长率仅为2.42%。同期，非关联方毛利平均增长率为52.94%，而关联毛利平均增长率仅为1.67%。
2．对公司长远发展的影响
在保障公司独立性的前提下，如果拟上市公司能够从其他方面阐述关联交易有利于提高资产使用效率、创造经济效益、提升核心竞争力等方面的积极影响，无疑将提高通过审核的可能性。例如，常铝铝业披露[14]，2006年末，世界500强企业伊藤忠通过其两个圈子子公司参股常铝铝业，占本次发行前总股本的20%。双方在多年商务往来的基础上建立了更为密切的战略合作关系，并与上海伊藤忠商事有限公司签订了“市场开发合作意向书”。仅从收入角度看，如果意向书约定的销售数量能够实现，将会给公司带来大额稳定的收入。当然，出于对通过关联方实现销售的敏感性及较高的专注度，公司仍对此作出重大事项提示，并且一再强调与该关联方的合作是基于市场化原则运作的，公司建立了完善的关联交易决策机制。
（四）规范措施
既然关联交易不能彻底消除，那么如何规范关联交易，是否具有完备的内控措施，也是发审会重点关注的内容。尽管在报送材料的时候，这部分内容多处于纸上谈兵的阶段，却也必不可少。
1．市场开拓，主要是指增加非关联方业务，降低关联交易比重
成飞集成表示，公司的整体发展战略是以汽车模具为核心，以2007年盈利预测作出的汽车模具收入12012万元静态保守估计，公司募投项目达产后汽车模具收入将达到27294万元，而对一航成飞的外协数控加工业务将稳定在6000万元左右的水平。同时，近年来公司也积极开拓对外承揽数控加工业务，2005年和2006年成功承揽了虹明电子股份有限公司和上海航天电子通讯设备研究所的数控产品加工业务。
2．消除关系，即尽可能解除或规范尚存的关联交易
启明信息披露，公司与中国一汽签署了“注册商标转让合同”，已将公司目前使用的“一汽启明”注册商标无偿转让至本公司名下。公司软件园项目目前正处于建设中，建成后将成为公司软件开发及汽车电子产品研发基地，届时将减少或完全避免与中国一汽发生的房屋租赁、综合服务等方面的关联交易。
3．制度建设，即除现行法律法规外，公司对于关联交易内控制度的建设
成飞集成在《公司章程》、《股东大会议事规则》和《董事会议事规则》中规定审议关联交易时的回避制度，明确了关联交易决策程序；制定了《关联交易管理办法》，以保证关联交易的公允性，确保公司的关联交易行为不损害公司和全体股东的利益；建立了独立董事制度，独立董事须对关联交易发表意见等。
五、结语
他山之石，可以攻玉。笔者从几家成功上市企业的招股说明书、招股意向书中，梳理出企业应对发审会经常性关联交易审核的几种常用模式，或许具有一定的代表性和可借鉴性。但是，家家有本难念的经。面对法律的严苛，每家企业尚需结合自身实际，借助保荐人、律师等中介服务的力量，真正在错综复杂的关联交易中找到一条属于自己的路。 [1]《2007年发审委会议被否企业情况分析》，载《深交所》，2008 (5)。
[2]《80家台企冲刺A股关联交易或成障碍》，载《中国经营报》，2008 -08 -02。
[3]《关联交易羁绊通润驱动IPO遇挫或欠“独立性”》，载《上海证券报》, 200911-20。
[4]初晓旭：《我国上市公司关联交易法律规制》，17页，吉林大学法学院2007年硕士论文。
[5]刘永：《我国上市公司关联交易治理研究》，8页，山东大学法学院2009年硕士论文。
[6]冯小树：《股票发行申请被否公司情况分析》，载《深交所》，2007 (5)
[7]《罗莱家纺股份有限公司首次公开发行股票招股意向书》，2009 - 08 -25。
[8]《深圳奥特迅电力设备股份有限公司首次公开发行股票招股意向书》，2008 - 04 -14。
[9]《甘肃独一味生物制药股份有限公司首次公开发行股票招股意向书》，2008-01－31。
[10]《四川成飞集成科技股份有限公司首次公开发行股票招股意向书》，2007-11 -07。
[11]《启明信息技术股份有限公司首次公开发行股票招股意向书》，2008 - 04-17。
[12]《安徽精诚铜业股份有限公司首次公开发行股票招股意向书》，2007 - 08 -31。
[13]《启明信息技术股份有限公司首次公开发行股票招股意向书》，2008-04-17。
[14]《江苏常铝铝业股份有限公司首次公开发行股票招股意向书》，2007 -07 -30。
2010 > 2010年总第81辑