一、我国需要建立与私人银行理财业务相适应的金融监管机制
2009年7月8日，中国银行业监督委员会（以下简称银监会）发布了《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》（以下简称《通知》），《通知》允许商业银行在传统的个人理财业务之外，通过私人银行服务为具有相关投资经验、风险承受能力较强的高资产净值客户提供理财服务，投资于境内二级市场公开交易的股票或与其相关的证券投资基金、未上市企业股权和上市公司非公开发行或交易的股份。相比传统的个人理财业务，《通知》从投资标的和投资者准入方面赋予了私人银行理财业务私募的特性。
和公开募集相比，在私募市场中的投资者有充分经验，私募债券或股权的投资者可以根据没有公开的信息作出决策；私募资金从非公开市场上获得，所以不受证券登记规定的约束；公开市场的投资者具有匿名交易的特点，因而法律禁止投资者根据掌握的内部信息，即企业内部没有公布的信息，买卖公开市场上的证券；此外，公开市场的投资者可以自由转让其所持有的债权或股权请求权，而私募市场上，该权利转让则受到更为严格的限制。[1]鉴于私募的上述特征，成熟金融市场对私募的监管与对公开市场募资的监管存在根本差异。美国法律体系下，强调私募基金两方面的要求：投资者（个人或机构）富有、具有识别和承受风险的能力，对公开募集、广告劝诱等严格限制。另外，受益于《投资公司法》、《投资顾问法》等的不同条文，私募基金获得了品种、载体、管理人等三重注册豁免，基本免于SEC注册及监管。[2]
私人银行理财业务的私募特征决定了其与传统的商业银行理财业务的监管机制应有根本区别。适用于传统商业银行理财业务的现有监管规定已不适合私人银行理财业务。这使得商业银行的私人银行理财业务的依据不足，监管机制不清，亟须完善。在成熟金融市场国家的私募监管经验遭遇调整的风潮下，本文立足于商业银行理财业务分层次发展需要，对构建具有私募性质的私人银行理财业务的监管机制提出若干建议。
二、构建我国私人银行理财业务金融监管机制的若干原则
依据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（以下简称《办法》）规定的商业银行个人理财监管规范框架，结合私募理财业务的若干特点，笔者提出私人银行理财业务监控机制构建的意思自治、禁止公开与风险隔离这三项基本原则。
（一）意思自治原则
《办法》就个人理财业务的理财委托、产品说明、产品报批、信息披露等事项设置了诸多强制性规定，以加强个人投资者的权益保护为原则，形成了以强制性规定为基础的个人理财业务监管规范，在银监会后续的规范性文件，甚至提出了理财产品“卖者有责”的规定。
与传统个人理财业务相比较，私人银行理财的募资方式是私募，其募集的对象是具有丰富投资经验且风险承受能力较强的高资产净值客户，该部分客户能够利用自身的投资经验或者有能力借助外部专业机构获取相关的投资判断自主完成投资管理，具有自主决策、自我控制风险的意思能力。在私人银行理财服务中，这部分高资产净值客户完全有能力也有可能具有与商业银行对等的风险识别能力与交易议价能力，能够基于其自身的理财投资需求，按照其理财投资的类型、特点，与商业银行确定与其理财投资风险特征相适应的委托授权方式、投资管理机制，投资者完全的理财投资意思能力决定了私人银行理财业务的监管应采取与商业银行传统个人理财业务不同的监管原则。
如《通知》所规定，商业银行开展私人银行服务的目的是满足该部分高资产净值客户的理财投资需求，在“金融服务”功能优位的情况下，尊重当事人的真实意思，坚持业务监管的“意思自治”原则，应该是最符合金融服务的市场规律的。笔者认为，在不涉及市场平等、公正等公共产品供应需求的情况下，监管部门过多地通过监管规范的强制性介入交易当事人的交易过程，只会扭曲当事人的交易真意，失去其金融监管的正当性。
（二）非公开募集原则
如前所述，私人银行理财业务的基本特点是私募，私募的特点是不利用公开市场，而仅在符合条件的特定客户群体中募集资金。为此，对私人银行理财业务的监管应坚持“非公开”的募集、推广和销售原则，不得采用任何形式的劝诱。我国《证券法》第十条关于“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”之规定，对“非公开”融资作了较原则性的规定。
类比于上述关于“非公开”发行的规定，笔者认为，私募理财业务的非公开体现在以下几个方面：
其一是业务场所的非公开。商业银行包括营业柜台在内的营业网点本为服务不特定银行客户而设置，如在该营业场所从事私人银行理财业务，则可能会造成该私人银行理财业务与传统商业银行理财业务的混同，突破该业务的私募性质。因此，私人银行应有独立的营业场所。其二是业务营销方式的非公开。私人银行理财业务不得通过广告等方式宣传营销，也不得借助于银行的物理网点、电子银行、网上银行等媒介公开劝诱，或其他变相公开方式实施营销。其三是业务关系确立与维护的非公开性。这包括商业银行与私人银行客户签约，商业银行为私人银行客户提供售后理财咨询、信息披露等后续理财服务等，均不得在商业银行公开的营业网点签约，而必须在专门的私人银行服务场所实施。
（三）风险隔离原则
与传统的商业银行个人理财业务比较，私人银行理财业务的特点更体现于其理财委托的标的与投资管理模式均具有较突出的高风险特点，仅适合有较高风险承受能力的高资产净值客户。监管部门既然将该私人银行理财业务与传统的商业银行理财业务作严格区分，就应该确立相关的风险隔离原则，建立两类业务的风险“隔离墙”。 笔者认为，该风险隔离原则体现在以下几个方面：
其一是商业银行建立区别于传统个人理财业务的独立的私人银行理财业务风险管理体系。这包括：商业银行须明确与私人银行理财业务相适应的产品风险分级标准，确立与私人银行理财业务相适应的业务风险评审体系；建立与私人银行理财业务相适应的产品运营风险管理制度，在商业银行业务体系内，确立独立的私人银行理财风险管理体系，这是商业银行建立并开展私人银行理财业务的基础与核心。其二是商业银行应建立与其传统个人理财业务相区别的理财业务交易系统。这包括建立与传统个人理财业务相独立的产品销售系统、资金归集系统与投资交易系统，建立与个人理财业务相区分的理财投资资产池，通过业务系统的支持，实现与商业银行传统个人理财业务的风险隔离。其三是业务人员的专业化，商业银行开展私人银行理财业务，必须建立专门的私人银行理财服务团队向特定的资产高净值客户介绍、分析与说明私人银行理财产品，完成私人银行理财委托交易，形成独立的私人银行理财业务的服务团队，通过独立的人员建制实现私人银行理财业务与传统个人理财业务的风险隔离。
三、构建我国私人银行理财业务金融监管机制须解决的几个具体问题
（一）私人银行理财业务的准入问题
私人银行理财业务与商业银行传统个人理财业务属于商业银行不同层次的业务。因此，构建私人理财业务的上述监管原则的基石则是私人银行理财业务特殊的准入标准。
笔者建议该客户准入的标准可从以下两个方面界定：
其一是私人银行理财业务目标客户资产的准入标准，《通知》规定私人银行理财服务的对象是具有相关投资经验，风险承受能力较强的高资产净值客户。个人或家庭净资产规模是甄别私人银行理财业务目标客户的最主要要素。笔者建议，监管部门须确定私人银行理财业务客户资产规模的最低限。参照我国《信托公司集合资金信托计划管理办法》关于集合资金信托计划的合格个人投资者的规定，私人银行理财业务的合格投资者应为在理财产品发售时，金融资产的资产规模总计超过100万元人民币的个人或家庭。在此最低标准之上，监管部门可允许各商业银行自行确定其私人银行理财业务目标客户的资产准入标准，该资产规模标准经报备后可正式适用。
其二是私人银行理财业务产品发售份数的限制标准。私人银行理财业务应为特定的高资产净值客户、为特定的达标客户提供理财服务，这是私人银行理财业务的基本特征，为此，除了对私人银行理财业务目标客户的个人或家庭金融资产规模制定业务准入标准外，还需对每项私人银行理财产品发售的份数作出限制。按照《信托公司集合资金信托计划管理办法》关于集合资金信托计划推介份数的规定，建议每项私人银行理财产品发售的份数应不超过200份为宜。
（二）私人银行理财业务的受托管理法律界定问题
《办法》第九条对商业银行个人理财业务作如此定义：“综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。”由此，商业银行个人理财业务的法律关系被定性为“委托代理”关系。[3] 传统的商业银行个人理财业务是通过公开募集的方式向不特定的商业银行零售客户发售人民币理财计划，实现个人委托理财的目的。由于普通投资者在业务合作中的谈判地位较弱，出于保护普通投资者利益的考虑，监管部门需要强制性地将个人理财的法律性质界定为委托代理，防止商业银行超越投资者委托授权。
但是，如将私人银行理财业务的法律关系定性为“委托代理”，却显依据不足：其一，从个人理财业务的服务主体看，私人银行理财业务的服务对象是具有相关投资经验的高资产净值客户，其具有与商业银行对等的谈判能力，能够借助完全的投资经验与经济能力合理保护自己的投资利益；其二，从私人银行理财业务的投资标的看，其投资范围涉及资本市场、股权投资等领域，该等投资的风险程度较高，投资的流动性风险更为突出，从保护投资者的利益出发，需要投资者对投资理财机构作出更为充分的授权，在此情况下，存在着对个人理财更为广泛的委托授权的需求。
基于以上原因，笔者建议，根据前述私人银行理财业务“意思自治”的原则，应允许私人银行客户与商业银行自主约定其委托理财的委托授权范围，设定多种类型的委托理财关系，如投资者与商业银行约定，银行不得超出授权范围提供理财咨询或综合理财服务，其投资理财关系的法律性质仍为委托代理；如投资者与商业银行约定，银行可以自己的名义全权受托管理其委托理财资产，则该投资理财关系的法律性质则为信托。[4]
若监管部门允许投资者通过信托机制扩大投资者对商业银行的委托理财授权，须落实以下监管措施：其一，商业银行可借鉴国际先进国家金融理财专户的经验，在其私人银行客户的理财账户之外，为其私人银行客户建立独立的资产保管账户，该资产保管账户作为商业银行为其客户全权受权理财投资的载体，保障该部分投资理财业务的“闭合”式运营，隔离相应的投资风险；其二，商业银行必须将该部分全权委托理财向监管部门备案，保障业务运作的合规性。
（三）私人银行理财业务的收益分配问题
《办法》第三十二条规定了商业银行个人理财业务的费用收取方式，即“商业银行开展个人理财业务，可根据相关规定向客户收取适当的费用，收费标准和收费方式应在与客户签订的合同中明示”。根据该规定，商业银行一般仅通过管理费的方式获取受托理财的管理收益，而且监管部门保留了规范商业银行收费类型与收益费率的监管权力。
私人银行理财业务与商业银行传统的个人理财业务不同。在前者，商业银行仅因委托代理授权而为一般投资者提供委托理财服务，商业银行一般不承担委托理财的投资风险；在后者，商业银行可能因投资者的全权授权而为合格的投资者创造风险等级较高的投资管理服务，商业银行虽然同样不承担委托理财的投资风险，但由于其投资管理以追求客户的绝对收益为目标，因而其开展业务的声誉风险较为突出。出于权利义务的对等性考虑，监管部门应允许商业银行在管理费用之外，就客户委托理财的投资收益收取业绩报酬。该业绩报酬作为对商业银行尽职从事投资管理工作的激励手段，应允许商业银行与客户以投资管理所获收益的一定比例为标准，约定特定的投资业绩分成比例。
为保障私人银行理财业务的投资者与商业银行在投资利益分配中的权利对等性与平等性，监管部门同样需要对商业银行通过私人银行理财业务获取委托理财的业绩报酬制定如下监管措施：其一，借鉴《信托公司证券投资信托业务操作指引》的规定，业绩报酬仅在委托投资理财终止且实现盈利时提取；其二，商业银行接受客户委托理财，收取的业绩报酬的分成标准和收费方式应在与客户签订的合同中明示。
四、代结论：以保障而非限制当事人的意思自治为真意
英美的银行法规定，银行在某些特殊情况下，对客户承担的并不仅仅是合同上明示或者默示的义务，而且要受到一种特别义务的支配，即银行由于在信息、判断力及决策尚处于优势而必须在特定情势下对其客户所承担的加重义务，也就是最大诚信义务，或称为“银行对客户的信托义务”。[5]
银行的以上信托义务在面对不同的客户群体会有不同的表现，面对普通的个人投资者，委托人与服务者之间经验与知识上的不对等决定了银行实现信托义务的最好方式是遵从监管指示，在信息充分披露的基础上，落实标准化的业务流程与标准，以监管意志的介入弥补当事人意思能力的不足。为此，商业银行的传统个人理财业务体现出业务设计的“强监管”特征。相比较而言，私人银行的理财服务则属于另一个层次的服务，更类似于商业对手间更为个性化的私下谈判。监管者无须也没有义务干涉他们的交易真意，除非他们的交易会显失公平或损害公共利益。就此而言，私人银行理财业务作为“私募”的融资类型，对其业务的监管更应尊重当事人的合意，适当弱化监管部门的强制干涉。 无论是何种监管模式，其设定监管机制的出发点均应是尊重交易的意思自治。尽管出于投资者保护的目的，金融产品的监管机制越来越强调信息披露等公开原则的作用。但金融市场本身是一个多样性的市场，私人银行理财产品的出现强调了市场上部分高端投资者对多样化金融产品和服务的需要。从这个意义上来说，私人银行理财业务的金融监管应以保障而非限制交易关系当事人的意思自治为首要原则。 [1]〔美〕马克·格林布莱特、施瑞丹·蒂特曼：《金融市场与公司战略》，7~8页，北京，中国人民大学出版社，2002。
[2]郭雳：《美私募基金注册监管时代渐行渐近》，资料来源：http://www.caijing.com cn/2009 -02-17/110069775. html, 2010年4月20日访问。
[3]银监会有关负责人在答记者问时表示：“《办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行业务”，从而进一步支持了这种观点。资料来源：http: //www. cbrc. gov. cn/chinese/home/jsp/doc-View. isp? doclD=1617, 2010年4月20日访间。
[4]如（约定）受托人仅在委托人的指示下进行管理，实为委托；参见刘天利：《再谈委托理财的若干法律问题—从一个案例的合同条款谈起》，载《法制与社会》，2007(2)。
[5]朱志权、李国献：《试述英国法上银行对客户的信托义务及对我国的借鉴》，载《东华理工学院学报》（社会科学版），2006 (4)。
2010 > 2010年总第81辑