银信合作信贷类理财业务的风险与法律对策

　　信合作是指银行与信托公司签订合作协议，开展理财合作、信贷资产证券化合作及其他业务合作的行为。[1]银信合作的出现，是为了实现银行与信托公司两类金融机构进行优势互补、功能对接，也顺应了自2005年以来我国金融业呈现的“分业监管、混业经营”的态势。
　　信贷类理财业务是银信合作业务中的重要内容。随着2008年国际金融危机爆发，为提振内需，2009年我国新增贷款达9.59万亿元，同比多增4.69万亿元。银行风险资产的大幅增加迫使银行需要更多的资本来满足监管要求，同时银行也通过大量发行信贷资产类理财产品把风险资产转移到表外以缓解资本压力。据统计，2009年全年商业银行发行信贷资产类理财产品7335亿元，并且非现场监管信息系统的G60报表[2]中商业银行发行其他类理财产品金额较大，而此类理财产品一般以资产池[3]的形式存在，其中20％～59％的比重（大约有3000亿元的资金）投向于信贷资产。而2009年银行理财产品中，无论是存量市场还是发行市场，均以信托类理财产品为主：存量金额为6264亿元，占总存量金额的64%；发行金额为14266亿元，占总募集资金的40.7%。[4]从发行数量上看，2009年银信合作产品总数为4202款，其中信托贷款产品为1331款，信贷资产转让为1572款，占银信合作产品总数近七成。[5]
　　银信合作信贷类理财业务作为一种金融创新，在满足市场资金需求的同时也产生了日趋复杂的法律关系，其各种业务模式也受到学界和监管部门的质疑，认为此类银信合作业务是对央行信贷政策的规避，消解了货币政策调控的效果，并对金融安全造成潜在的威胁。对于如何既能够完善相关法律法规以鼓励和支持这种金融创新，又能够避免这种金融创新变为规避金融监管政策和法律的手段，从而消除可能形成的系统性风险隐患，理论上都还缺乏较为系统的研究和分析。本文在对银信合作信贷资产类业务及其风险进行分析的基础上，探讨相应的法律对策。
　　一、信贷类理财业务的类型
　　银信合作信贷类理财业务包括信贷资产（含贷款和票据融资）转让及信托贷款业务两大类。
　　（一）信贷资产转让业务
　　1．内容。信贷资产转让是指由银行将其持有的金融信贷资产（包括贷款和票据资产）按约定的价格、方式出让给受让人，受让人依约定价格支付受让价款，取得金融信贷资产，包括买断、回购两种方式。买断型是指转让双方根据协议约定转让未到期的信贷资产，资产转让后债权人由出让方变为受让方，借款人向受让方承担还本付息的义务。这种转让方式也被称为“真实出售”。回购型是指转让双方根据协议约定在某一日期以约定价格转让信贷资产，同时出让方承诺在约定的日期向受让方购回该项资产。回购型业务所转让的信贷资产在到期前就已由出让方购回，债权人不发生改变，由出让方向受让方承担付息义务，也不需要办理贷款相关法律文件的移交，因此双方并未发生真实的资产转让。
　　银信合作信贷资产转让理财业务，是指银行先将未到期的信贷资产通过协议转让给信托公司，然后向客户出售以该信贷资产为投资标的理财产品，并以该信贷资产产生的现金流向理财产品的投资者支付本金和收益。实际操作中，银行仍负责对该信贷资产的贷款管理以及收回，同时银行通过对该信贷资产提供担保，或以授信、后续贷款支持的方式确保借款人到期还贷。
　　2．法律关系。在真实买断型信贷资产转让业务模式中，基本当事人包括银行、信托公司、借款人、理财产品投资者。四方之间的法律关系如下：(1)在信贷资产转让之前，借款人与银行之间是债权债务关系，借款人负有按照借贷协议向银行还本付息的义务；信贷资产转让后，信托公司取代银行成为借款人的债权人，有权利要求借款人履行还款义务。(2)银行向信托公司转让信贷资产时，二者是以特定的信贷资产为合同标的对象的买卖关系；银行向潜在的理财产品客户推介以转让后的信贷资产为投资标的理财产品时，银行与信托公司是委托代理关系。(3）银行与理财产品投资者之间是委托代理关系。
　　这里存在一个问题，即信托公司购买银行信贷资产，应当是一种履行“受人之托，代人理财”法律义务的行为，但在银信合作中，委托人和受益人是谁呢？如果将委托人和受益人看做是独立于银信合作关系中的“第五方”，则信托公司购买信贷资产的资金应来源于信托财产，信托公司因购买该信贷资产而获得的借款人的利息支付将成为受益人信托收益。但是实际上收到因该信贷资产产生的收益的人，并非是独立于银信合作业务的“第五方”，而是上述法律关系中的理财产品投资者。但是，如果将理财产品投资者视为是以该信贷资产为投资标的的特定集合资金信托计划的委托人，则其自然人人数不得超过50人[6]，这将难以满足信托公司用于购买银行信贷资产的资金需求；而如果将理财产品的投资者视为委托银行理财的委托人，则银行可以作为众多理财产品投资人的代理人，以单一机构投资者的身份作为信托公司的委托人。但是，如果将银信理财合作业务看做是信托产品委托人或受益人为银行的信托业务，则信托公司与银行及银行客户（包括购买理财产品的自然人与机构投资者）三者之间的法律关系就会出现法律逻辑上的矛盾。只有将银行与信托公司之间的信托关系视为包含于银行与客户之间的委托代理关系中，才能从学理上避开这一矛盾。[7]三者之间的权利义务关系可以根据《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）、《信托公司管理办法》及《信托公司集合资金信托计划管理办法》进行界定，并通过具体的信托协议加以明确。
　　在上述四个基本当事人之外，根据具体的产品需要，还会涉及信贷资产担保人（一般为商业银行或政策性银行）、投资顾问（一般为基金管理公司）及信托计划托管人（一般为商业银行）。[8]信贷资产担保人对于资产承担担保责任；投资顾问提供投资意见，但不得代为决策；信托计划托管人代为保管信托资金并监督资金的使用，但对投资亏损不承担责任。
　　（二）信托贷款业务
　　1，内容。信托贷款是指委托人基于对受托人的信任，自愿将其合法拥有的并有权支配的资金交付给受托人，由受托人按照委托人的意愿，以受托人的名义将信托资金用于向特定企业发放贷款，投资于特定的项目或充实企业的流动资金。资金闲置期间也可用于以股权、购买特定资产权益、可转股债权、投资经营性资产等方式，实现信托财产的保值增值。接受贷款的企业应当以股权、土地使用权等财产向受托人提供抵押。
　　银信合作信托贷款业务也是通过出售理财产品的形式完成的。具体而言，银行出售以信托贷款为投资标的的理财产品，然后将从理财产品投资者处募集到的资金交给信托公司，再由信托公司向具有资金需求的企业或项目发放贷款。
　　2．法律关系。在信托贷款业务模式中，基本当事人与信贷资产转让业务相同，也包括银行、信托公司、借款人、理财产品投资者，但四方之间的法律关系发生了一点变化：(1)借款人与信托公司之间是债权债务关系；(2)银行与理财产品投资者之间是委托代理关系；(3)银行与信托公司之间是信托关系。出于同样的原因，依然需要将信托关系视为包含于委托代理关系中。
　　信贷资产转让业务与信托贷款业务中的理财产品都是投资于信贷资产，理财产品的收益都来源于借款人的还本付息，但二者的主要区别在于，前者所投资的是存量信贷资产，而后者所投资的是新增信贷资产。
　　二、信贷类理财业务的风险
　　通过上文的分析可以看出，银信合作信贷类理财业务实质上是银行通过信托公司发放存量或新增贷款。[9]从信托公司“受人之托、代人理财”的功能定位出发，在银信合作理财产品的项目论证、产品开发、风险防范、价格制定、交易结构、制度安排等诸多方面，信托公司应当承担主导角色和原创功能；而商业银行应当发挥营销平台、客户平台、服务平台、推介平台的作用，以极高的社会公信力、庞大的分支机构网络、广阔的地域覆盖范围等强大优势，与信托公司进行互补和对接。但从银信合作模式出现直到目前，基本上都是以银行为主导，信托公司仅仅作为银行出售理财产品、尤其是出售信贷资产类理财产品的通道而存在。[10]
　　这类业务最重要的风险在于，发放的贷款由于是通过银信合作理财产品的形式出现，均属于银行表外业务，从金融系统外部效应来看，对央行货币政策的调控效果造成较大冲击；从内部效应来看，在金融系统内部也积累了可能危及机构乃至系统整体安全的大量风险。
　　（一）信贷资产转让与信托贷款，优化了银行资产负债结构，却未能反映真实风险。银行通过与信托公司合作，以理财产品的形式将信贷资产转移到表外，表面上看不仅信贷本息能否收回的风险将从委托银行转由购买理财产品的投资者承担，而且信贷资产转让后改善了银行的资产负债比例关系，并满足了对银行资本充足率的监管要求；而信托贷款则既能满足企业的资金需求，同时更高的利息支付也为银行带来了高额的利润回报。但是，如上文所述，在实际操作中，即使是买断型的信贷资产转让，银行在转让的同时也为该信贷资产提供了担保、承诺后续贷款等信用支持；而回购型的信贷资产转让本质上更是一种银行美化资产负债表、有特定期限效果的“整容术”，相关资产的风险仍然需要银行承担。当监管部门开始对此设限后，[11]新的对策很快兴起，或是两家银行“对倒”信贷资产，或是采用隐蔽性更强的“买断＋回购”方式。[12]这样，监管部门就难以获得通过银信间转让信贷资产这种方式投放的信贷规模的准确数据。信托贷款则是银行变相新增放贷，[13]但是由于信贷资金来源不是存款而是银行客户理财金，企业通过信托公司获得的贷款变为直接融资，监管部门也难以将其纳入贷款统计口径。同时，由于银行对这些表外业务并不需要计提相应的资本准备金，信贷的风险实际仍然留在表内。
　　（二）信托公司杠杆率过高，其资本充足率水平远不能抵御潜在的高风险。银信合作业务中部分资金流入房地产等受宏观政策调控的高风险行业。在严格的政策限制背景之下，房地产企业必须以大幅高于正常贷款的利率才有可能融到资金。此类房地产信托计划通常给出很高的预期收益率（平均在15％以上），实际的贷款利率远高于信托计划的预期收益率，一般在20％以上。流入房地产行业的信托计划募集资金动辄几十亿元，一度出现了信托公司托管资产是其净资产200余倍的情况[14]。而在《信托公司净资本管理办法》（银监发[2010] 5号）颁布之前，信托公司不需要在年报中披露资本金的具体构成情况，不需要计算各项业务的风险资本，且不受净资本的约束。银行业的内控机制比较成熟，银监会对于银行的资本充足率情况一直保持较高的要求，因此一旦房地产等高风险行业出现较高的违约率，信托公司依靠自有资金可能无法抵御这类市场风险。
　　综上，这种通过银信理财合作投放的信贷资产，不仅规避了央行对信贷规模的调控，而且对央行的货币政策造成对冲；同时如果银行和信托公司内控放松，外部监管部门又难以获得相关信息，累积在银行和信托公司内的风险，就可能成为危及整个金融体系安全的隐患。
　　三、相关法律对策
　　（一）已有的监管措施
　　针对上述风险，金融监管部门陆续制定了新的部门规章及规范性文件。关于银行利用信托平台规避信贷规模限制的问题，银监会分别于2009年12月14日和23日下发了《中国银监会关于进一步规范银信合作有关事项的通知》（银监发[2009 ] 111号，以下简称111号文）和《中国银监会关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知》（银监发[2009] 113号，以下简称113号文）。111号文规定，商业银行向信托公司出售信贷资产、票据资产等资产的，应保证信托公司真实持有该资产，并在此基础上重新办理抵押品权属的确认和让渡；银信合作理财产品不得投资于理财产品发行银行自身的信贷资产或票据资产。[15]113号文再次强调和细化了商业银行转让信贷资产时的真实性原则，要求确保风险与资产同时转出表外；转出方自身不得安排任何显性或隐性的回购条件，禁止资产转让双方采取签订回购协议，即期买断加远期回购协议等方式规避监管；再次重申必须确认相应的担保物权转让的法律手续。[16]与113号文同时下发的还有《商业银行资产证券化风险暴露监管资本计量指引》（银监发[2009] 116号，以下简称116号文）。116号文要求商业银行应当基于交易的经济实质，而不仅限于法律形式计提监管资本；再次强调和细化风险与资产同时转移的条件和计量方法；规定商业银行如果以溢价回购、担保、后续贷款等超过合同义务的方式为资产证券化交易提供隐性支持的，应当按照基础资产证券化之前的资本要求计提资本，并不得在监管资本中计入销售利得，而且应当公开披露所提供的隐性支持及其对监管资本要求的影响。[17]
　　2010年7月，银监会以口头通知的方式叫停一切银信合作业务；8月12日下发《中国银监会关于规范银信合作理财业务有关事项的通知》（银监发[2010] 72号，以下简称72号文）。72号文主要针对银信理财合作业务进行规范，开始着重强调信托公司在银信合作中的责任：规定信托公司不得开展通道业务；对信托公司融资类银信理财合作如信托贷款、受让信贷或票据资产、附加回购或回购选择权的投资、股票质押融资等类资产证券化业务实行余额比例管理；银信合作信托产品不得设计为开放式，原则上不得投资于非上市公司股权；商业银行应将表外资产转入表内，并计提拨备、计提资本。[18]2010年8月24日，银监会以部门规章的形式下发《信托公司净资本管理办法》（银监发[2010] 5号，以下简称5号令），对信托公司的净资本、风险资本及风险指标均作出详细规定，[19]核心是将信托公司可管理的信托资产规模与净资本挂钩，有限的资本金只能管理有限的信托资产，实质上强行降低了信托公司的杠杆率。
　　（二）建议
　　银信合作信贷类理财业务尽管存在较大风险，但屡禁不止，主要缘由还是在于市场有需求。正如某国有银行理财部门人士表示，可以从积极的角度去看信贷类理财产品。“在企业有资金需求的时候，如果不是通过银信合作理财产品满足需求，那可能就要通过其他的非正规渠道，如民间拆借或地下融资，那样风险可能更大。而如果是银信合作理财产品，至少是银行主导，银行是按照内部审批贷款的标准去分析每笔贷款，风险其实是很小的。”[20]因此，如何运用法律手段，使得市场的需求能够得到既有效又合法的满足，这才是监管措施的正确方向。监管部门密集下发了诸多规范性文件和部门规章，也正是试图将银信合作模式逐渐引导至金融创新应有的方向上，即创新是为了提高效率、分散风险，而不是为了规避法律、以高风险获取高收益。从疏导的角度考虑，还可以有以下几方面应对银信合作风险的法律对策。
　　首先，鼓励符合条件的银行设立独立的资产管理机构。独立的资产管理机构必须将自营业务与理财业务区分开，从而表内和表外业务也随之明晰，饱受诟病的银信合作业务透明度问题也能够得以解决；独立的资产管理机构可以进行高度的市场化运作，包括人员设置、业绩收入、财务核算都独立于其他银行部门，健全激励机制和约束机制，形成银行自身核心的资产管理能力；对于达到资质要求的银行独立资产管理机构，监管部门可以适当减少监控环节。
　　其次，鼓励信托公司提高自主管理能力。实际上从113号文开始，72号文和5号令都正是在践行这一思路。尤其是72号文第一条即说明：“商业银行代为推介信托公司发行的信托产品不在本通知规范范围之内。”明确表明了监管部门希望并鼓励信托公司能够自主开发信托理财产品，而不是依附于银行、作为通道而存在。自主开发产品，包括自主履行进行项目选择、尽职调查、投资决策以及后续管理等主要职责，而目前信托公司的这些职责都由银行代为履行了。对于不愿或不能履行相应职责的信托公司，监管部门应当制定相应的措施，对于空有其名而不具其实的信托公司，可以勒令重整甚至清退。
　　最后，鼓励银信合作业务模式不断创新。对于监管部门应当建立一套评测标准，对于包括银信合作在内的金融机构业务合作模式进行可行性评估，并将其纳入金融创新评测体系当中。合作模式的合规性、可操作性以及资金的投向，都可作为评估的主要指标，以此引导银信合作业务不断创造出既合法又有效的模式，并将资金引导至符合国家经济政策的新兴产业，从而实现为经济发展模式转型和产业结构调整作出积极贡献的目的。　　[1]参见《银行与信托公司业务合作指引》。
[2]非现场监管系统由银监会组织开发，2007年正式运行。此系统通过各银行金融机构填报的23张基础报表，自动生成227张各类报表供监管人员进行分析。根据这些报表数据，监管人员可以快捷、准确地对各银行业金融机构资本充足、信用风险、盈利性、流动性风险、市场风险情况进行评判和分析，提高了日常监管工作特别是现场检查工作的针对性和有效性，也提高了并表监管能力。资料来源：http／／www.cbrc. gov. cn/chinese/home/jsp/docView. jsp? docID=200704203 30 1 3 1 8B0D011A17FF424C5C2C730D00, 2010年9月19日访问。
[3]资产池理财产品，是指有别于传统的一对一理财产品（即募集一期特定期限的资金后，匹配给相关债券或资产），以债券、回购、信托融资计划、存款等作为多元化投资标的，通过发售不同期限的理财产品持续性地募集资金，以动态管理模式保持理财资金来源和理财资金运用平衡，并从中获取收益的理财产品运作模式。
[4]数据来源：银监会业务创新监管协作部《2009年商业银行个人理财产品市场监测报告》。
[5]笔者根据用益信托网公布数据整理：http: //www.yanglee.com/YYXTGZS/, 2010年8月25日访问。
[6]参见《信托公司集合资金信托计划管理办法》（银监会[2007 ] 3号）第五条第三款。
[7]银监会颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（[2005] 2号）明确将银行与客户的关系界定为委托代理关系，而按照《银行与信托公司业务合作指引》（[2008]83号）第六条的规定，银行又是信托关系的委托人，因此有学者认为“应该将委托理财合同和信托合同作为整体的法律关系来理解和建构，如果割裂两个法律关系，会造成逻辑上和法律适用上的混乱。”笔者同意这个观点。倪受彬、江翔宇：《从安信信托案看银信合作理财中信托合同效力问题》，载《法学》，2010 (4) 。
[8]例如参见中国建设银行“股盈1号”结构性理财产品设计、中国工商银行内需消费“奥星”精选股票型人民币理财产品说明书。
[9]2009年7月8日，银监会发布了《中国银监会关于进一步规范银信合作有关事项的通知》（银监发[2009] 111号），信贷资产类银信合作产品数量也随之迅速减少。但同时，股权投资类产品的发行量却在悄然增加（此结论是笔者根据用益信托网公布数据分析得出：资料来源：http: //www. yanglee. com/hysj/12994. html, 2010年9月5日访问）。股权投资类产品包括股权收益类、股权回购式、股权质押融资类等，通常附有回购协议。此类理财产品的银信合作方式一般是：由银行出售以股权投资为标的理财产品，募集到的理财资金向信托公司设立信托，然后由信托计划购买企业股权收益权、股权，或企业直接以股权质押进行融资。信托计划期满后由融资企业溢价回购，回购所支付的溢价实质上是企业所支付的融资成本，因此所谓股权投资类信托其性质仍然属于贷款而非真正的股权投资。但这不属于本文主要关注问题，因此不做展开研究。
[10]形成这种角色倒置的银信合作模式有两方面的主要原因：一方面，银行有借助信托公司扩展业务及进入资本市场的需求。2007年3月i日，银监会发布的《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》两个新规定正式开始实施。“新两规”提高了参与集合资金信托计划的委托人资格要求，而银行理财产品的投资人要求相对较低，因此银信合作有效“解决”了满足潜在的客户投资需求的问题；同时2007年持续向好的股市行情将银行存款源源不断地吸引到股市，存款流失极为严重，而相关法律又禁止银行资金直接进入股市。在这种情况下，商业银行通过发行理财产品的方式，将收人打包委托给信托公司进入股票一级市场和二级市场，分享资本市场的收益，同时获得丰厚的中间业务收入。另一方面，信托公司空有被称为“金融百货公司”的金融牌照却普遍缺乏自主开发新产品、培养客户源以及产品营销能力，因此银信合作业务成为信托公司主要的收入来源，被称为信托公司的“安全垫”。[11]银监会2009年12月连发两个文件：《中国银监会关于进一步规范银信合作有关事项的通知》（[2009] 111号）及《中国银监会关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知》（[2009] 113号），禁止银信合作理财产品投资于理财产品发行银行自身的信贷资产的“自买自卖”模式，且要求银信合作进行信贷资产转让时信托公司必须“真实买断”，即资产真实出表。
[12]所谓“买断＋回购”方式，就是指信贷资产转让双方签订两个协议，一个是当期的“买断协议”，另一个是远期的“回购协议”。通过这样的制度安排，在会计记账上，转让方因为持有“买断合同”而将相关信贷资产转出资产项下，而受让方因持有“回购”合同，该笔信贷资产同样不表现在资产项下，从而导致部分贷款统计数据“隐身”。
[13]如中国建设银行发售的“2007年第39期利得盈”人民币信托理财产品，其投向为“安徽省高速公路总公司贷款资金信托”的受益权，发售规模10亿元，期限一年。其实际效果相当于为基础建设投放了10亿元的银行贷款，但这笔贷款并不在人民银行的监控中。
[14]资料来源：http: //www. cs. com cn/gsxt/04/201009/t20100926 _ 2607815. html,2010年9月27日访问。
[15]详见《中国银监会关于进一步规范银信合作有关事项的通知》（银监发[2009]111号）第三条、第四条、第五条。
[16]详见《中国银监会关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知》（银监发[2009] 113号）第三条、第四条、第六条。
[17]详见《商业银行资产证券化风险暴露监管资本计量指引》（银监发[2009] 116号）第一章第五条、第二章第十五条和第二十条。
[18]详见《中国银监会关于规范银信合作理财业务有关事项的通知》（银监发[2010] 72号）第二条、第四条、第七条。
[19]详见《信托公司净资本管理办法》第二章、第三章、第四章。
[20]刘兰香、范璟：《银行理财产品7年起落：纠纷多迷失资产管理本质》，资料来源于http: //money. hexun. com/2010-09-04/124801722. html? from＝rss, 2010年9月20日访问。