一、研究起点：学界争议与实证分歧
新《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”学界对本条的理解颇有争议，许多学者亦结合司法裁判作出研究，有学者认为公司作出担保决议若违反了《公司法》第十六条这一强制性条款，即为无效；有学者则提出强制性规范应当有“管理性”和“效力性”之分，单纯违反“管理性”规定并不导致决议之无效，[1]《公司法》第十六条应当为管理性规范，并非效力性规范，违反此规定则并不当然导致担保决议无效；有学者则将《公司法》第十六条第一款认定为“管理性”规范，第二款认定为“效力性”规范，由此导致对外担保与对内担保违反相关规定时效力之不同。[2]学界巨大争议的原因在于学者认为，认定瑕疵担保的效力对公司和债权人具有重大利害关系，在公司违反法律规定作出担保决议时，若认定其无效，则对债权人不利，若认定其仍然有效，则对作出担保决议的公司不利，因为公司要承担连带赔偿责任。
学界争议在实践中是否真正有所实益？笔者通过北大法律信息网检索了所有援引《公司法》第十六条的裁判文书，粗略地发现实践中确实存在大量公司作出担保决议却未遵循《公司法》第十六条的相应规定，特别是在浙江等民营企业和民间借贷十分发达的地区，这种情况更常见于许多闭锁性公司。鉴于公众公司与闭锁公司迥异的经济结构，本文将仅对闭锁公司瑕疵担保裁判路径作出分析。
笔者统计了50个闭锁公司作出瑕疵担保决议的案例，从裁判年份来看，在这50个案例中，2007年有1个案例，占样本总量的2％ ； 2008年有11个案例，占样本总量的22％ ； 2009年有30个案例，占样本总量的60％；2010年有8个案例，占样本总量的16％，但可能由于2010年案例尚未完整录入数据库，导致2010年案例偏少。从2007年到2009年的数据可以看出，法官利用《公司法》第十六条裁判的案件逐年增多，而认定担保有效的比例也在增高，实证研究的数字似乎表明，针对《公司法》第十六条理解与适用的分歧，在实践中确实存在。
表1 法院运用《公司法》第十六条裁判案件概览
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│年份│案例总数│担保有效 │担保无效 │
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│2007│1 │0 （0%） │1（100%） │
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│2008│11 │3 （27.3%） │8 （72.7%） │
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│2009│30 │9 （30%） │21 （70%） │
├──┼────┼───────┼──────┤
│2010│8 │3 （37.5%） │5 （62.5%） │
├──┼────┼───────┼──────┤
│总数│50 │15（30%） │35 （70%） │
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为了明辨司法中对《公司法》第十六条理解分歧之原因，笔者着重分析了裁判文书中的法院说理，发现法院对于《公司法》第十六条第一款和第二款的理解亦有不同。对于第十六条第二款，即有关公司向其股东作出担保的规范，法院大多将其认定为“效力性”的强制性规范，违反此规定作出的担保决议无效；而对于第十六条第一款，有关公司向他人提供担保之规定，司法分歧甚巨，有法院以第十六条第一款为“管理性”强制规范为由认定违反此规定的担保决议仍然有效，如在“尤赛珍诉宁波开汇电子产业有限公司等民间借贷纠纷案”中，宁波市江东市人民法院在判决书中认为“根据法律规定，违反效力性强制规范才是导致合同无效的法定事由之一，而《公司法》第十六条系管理性强制规范，而非效力性强制规范”。而又有法院直接以担保决议违反第十六条第一款为由认定其为无效，如在“冯尚君诉林明龙等民间借贷纠纷案”中，浙江省临海市人民法院认为“《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定‘公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议’。本案中，被告五洲大酒店为林明龙借款提供担保未经公司董事会或股东会的决议，应当确认为无效”。
表2 对内担保和对外担保中法院对担保决议效力的裁判结果对比
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│担保类型│案例总数│担保有效 │担保无效 │
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│对内担保│32 │3 （9.4%） │29 （90.6%）│
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│对外担保│18 │12 （66.7%） │6 （33.3%） │
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│总数 │50 │15（30%） │35 （70%） │
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因此，司法中确实存在对《公司法》第十六条理解的分歧，由此导致了认定担保效力的不同。这似乎为学界争议提供了充足的理由：确定公司瑕疵担保的效力直接影响了立法利益之归属，许多学者在文章中细致分析了在这种情形下担保有效或无效的理由，并给出了相应的认定标准。
二、分歧中的迷思：担保效力影响利益归属
如前所述，学界之所以对瑕疵担保之效力争论不休，事实上建立在一种朴素的认识之上，即违反《公司法》第十六条作出的担保，若判定其有效，即对债权人有益，若判定其无效，即对作出担保的公司有益。[3]最终司法的选择直接影响了《公司法》第十六条的立法利益归属。笔者对这种前提性的认识持有相当的疑问，因而笔者统计了法院在认定担保效力后对利益相关人的清偿责任分担之裁判。
在前述对于担保效力的统计中，如表2所示，50个案件中有35个案件的结果均为担保无效，占样本总量的70%。但是对最终清偿责任的统计中，如表3所示，49个案件中，仅有2个案件中的公司不承担清偿责任，仅占样本的4%。显而易见的道理是，若判定担保有效，作出担保的公司必然要承担连带清偿责任；但是事实上在最终的清偿责任判决中，如表4所示，许多已被法院判定担保无效的公司仍然要承担清偿责任。
表3 法院对于作出担保的公司之清偿责任的裁判情况
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│担保类型 │案例总数│连带清偿 │二分之一清偿责任│不承担清偿│
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│对内担保[4] │31 │7 （22.6%） │23 （74.2%） │1 （3.2%）│
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│对外担保 │18 │12 （66.7%）│5 （27.8%） │1 （5.6%）│
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│总数 │49 │19 （38.8%）│28 （57.1%） │2 （4.1%）│
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表4 担保无效案件中作出担保的公司责任承担情况[5]
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│案例总数│连带清偿 │二分之一清偿责任│不承担清偿│
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│34 │4（11.8%）│28 （82.4%） │2 （5.9%）│
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这一对比性的统计表明了一个显而易见的事实：即使在那些法院裁判其担保无效的案件中，提供担保的公司还是不能免除清偿责任，有些公司甚至在法院作出担保无效后仍然要承担连带清偿责任。据此，我们可以有限地推断，司法中认定的最终清偿责任之承担与担保效力之间并不存在着直接关联。本能地将担保效力与清偿责任紧密连接并一厢情愿地认为辨明担保之效力直接影响债权人与担保人之间的利益归属实属误导性的迷思。
三、殊途同归的解释：《担保法》的适用架空《公司法》利益配置
为何不管公司担保效力的认定如何，事实上司法判决中的责任清偿总是有利于债权人？笔者考察了在担保无效案件中，法院在分担清偿责任时的说理。笔者发现几乎所有法院在认定担保无效后，均会援引《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第七条的规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”法院一贯的保守主义态度和债权人主义倾向使得其在自由裁量债权人、担保人过错时，采取了保守的“对半划分”，这就导致了明明法院已经裁判担保无效，最后提供担保的公司仍旧要承担清偿责任。
对于在此类裁判中屡屡被提及的《担保法解释》第七条，民法学界亦对此有诸多争议。有学者认为，若担保合同无效，担保人承担的是缔约过失责任，而并非如《担保法解释》中所述“承担连带赔偿责任”。[6]本文旨在研究公司担保规范中影响司法最终利益归属的真实变量，因而不在此对《担保法解释》作出微观的评述。
到此为止，实证研究表明了至少两点内容，第一，学界对公司担保效力的争议事实上并未使立法利益引向一方。第二，法院在裁判说理中对担保效力的分析也并未真正影响此后的责任清偿。学界对于公司担保效力之争议目前集中于对于《公司法》第十六条第一款和第二款到底为“效力性”条款还是“管理性”条款，以此试图确认违反此项条款后担保到底有效还是无效。但如前所述，这种争论并未实质上影响适用本条款后的立法利益到底是归于公司抑或是保护债权人，因为法院在判决清偿责任分担时援引《担保法解释》之规定，使得在担保无效的情况下公司仍然承担赔偿责任。众所周知，《担保法》的立法目的有明显的“债权人主义”倾向，其保护债权人利益的立法倾向在第一条便开宗明义地指明，即“为保护债权实现”。[7]这种倾向性的立法目的与《公司法》优先保护股东和投资者的立法倾向不免有所冲突，《担保法》与《公司法》本身就有一种内生的紧张关系。这种紧张关系本来不应当成为法律适用的障碍，但由于我国部门法在很多问题上的缺漏使得司法不得不在零散的其他法律中寻找裁判渊源，这不免造成了司法在很多方面的尴尬。
实际上，法院在许多时候作出裁判都是基于一种“利益衡量”，[8]这种“利益衡量”本身应当来自于立法的倾向。很多法院确实在适用《公司法》时不约而同地尊重了《公司法》优先保护股东的立法倾向，但是由于《公司法》本身没有关于公司担保的责任分担规定，这导致法院在认定担保效力时可能基于《公司法》内生的利益倾向认定瑕疵担保无效，但是在接下来的责任承担上，由于援引《担保法》进行裁判，又放弃了“股东优先”，转而实践《担保法》中对债权人不遗余力的保护，使得公司在担保无效时仍然承担了大量的清偿责任。这一矛盾的逻辑在“对内担保”中表现得尤为明显。
表5 对内担保中公司瑕疵担保的效力
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│案例总数│担保有效 │担保无效 │
├────┼─────┼──────┤
│32 │3 （9.4%）│29 （90.6%）│
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表6 对内担保中担保公司的责任承担
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│案例总数│连带清偿 │二分之一清偿责任│不承担清偿│未提及 │
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│32 │7 （21.9%） │23 （71.9%） │1 （3.1%）│1 （3.1%）│
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在“对内担保”中，高达90.6％的案件中公司担保决议被认定为无效。合理的推断是：既然公司担保决议无效，公司就不应承担清偿责任。但是在接下来的责任承担中，法院由于援引上述提及的《担保法解释》，造成只有3. 1％的案件中公司不承担清偿责任，其他案件中，公司仍然要承担全部或部分清偿责任，这事实上就是《公司法》中股东优先主义与《担保法》中对债权的倾向性保护之差异，这就是为何担保无效和担保有效两种裁判路径有时导致了相同的责任承担结果，原因就在于对《担保法》的适用架空了《公司法》本身的立法价值。
四、一个可能的提议：对《担保法》的适用区分法人与非法人
实证研究否认了担保效力争议之实益，学界应当更多地研究在公司担保问题中的责任分担。当然，缓解《公司法》与《担保法》在公司担保问题上冲突的最好办法是在《公司法》中明确公司作为担保人的责任承担机制，但在现有法律存在的情况下，只能试图通过司法来平衡冲突性的法律利益。
在法院裁判中，对于那些已经判决公司担保无效的案件，担保人清偿责任的份额是根据过错程度来确定，即若债权人没有过错，造成担保无效是担保人自身过错时，担保人仍旧要承担连带清偿责任；而若债权人和担保人均有过错，则法院一般倾向于判定担保人承担二分之一份额的清偿责任；只有在担保人对于造成担保无效没有任何过错时，其才不需承担任何清偿责任。担保人不承担清偿责任在担保人为个人时极少发生，因为担保合同无效时，作为担保人的个人很难证明自己“没有任何过错”。但是法人作为担保人的情况是不同的，由于法人的行为必须由自然人代表进行，因而当自然人作出机会主义行为时，应当谨慎地认定公司是否存在过错。具体到公司担保问题，在治理结构不甚合理，人合性较强的闭锁公司，很有可能出现大股东或内部人控制的情形，其代表公司作出担保决议时，轻率地认定公司存在过错是不合适的。司法在适用《担保法》时，在担保人是公司的情形下，应当注意到《公司法》在公司担保条款中对股东的优先保护倾向，在认定作出担保的公司是否存在《担保法解释》中提及的“过错”时，能够对公司利益有所倾斜，特别是在债权人为适格商人的情况下，更应当将对公司的过错标准提高，避免公司在不知情的情况下由于代表人的机会主义行为而承担大量担保风险。在对于《担保法》的适用中，区分法人与非法人实质上是在《担保法》中加人《公司法》规则的考虑因素，以调整《担保法》过于强烈的债权保护倾向。
司法自由裁判是一个能动的过程，机械地寻找法律规范加以适用而不顾不同部门法的立法倾向是不可取的做法，司法对于立法冲突的能动性弥补是法律发展的重要推动力。 [1]《合同法解释二》第十四条将强制性规范分为“管理性规范”与“效力性规范”，以此将《合同法》第五十二条“违反法律法规强制性规范的合同无效”限缩解释为“违反法律法规强制性规范中的效力性规范无效”。公司法学界有学者认为《合同法》中此项规定可以延伸至公司法规范，《公司法》第十六条虽然为强制性规范，但其事实上应当是为管理性之目的而设立，违反此项规定并不导致合同无效。
[2]茅院生、李建伟的《公司对外担保行为的效力》，崔建元、刘玲玲的《论公司对外担保的法律效力》，徐子良的《公司对外担保效力的司法认定》等均对公司违反《公司法》第十六条提供担保之效力作出探讨。
[3]北京大学蒋大兴教授和刘凯湘教授分别在华东政法大学的学术讲座中针对公司违规担保提出了对其效力认定的迥异看法。
[4]对内担保案例中，有一个案例（新疆温州港大酒店有限公司与新疆新油房地产开发有限责任公司保证合同纠纷上诉案）未提及最终清偿责任分担方式，因而原有的32个对内担保案例变为31个，总数原有的50个案例也相应变为49个。
[5]担保无效案例中有一个案例并未提及最终清偿责任分担方式，因而原有的35个案例缩减为34个。
[6]张远金：《担保法司法解释第七条的修改建议与具体适用》，载《法律适用》，2011（3）。
[7]《中华人民共和国担保法》第一条规定：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”此条表明了《担保法》以保护债权实现为其立法本意。
[8]例如，《合同法》关于格式合同条款的规定，事实上是为了保护与格式合同制定者缔约的一方，因而在解释格式合同时，就应当作出不利于格式合同制定者的解释。“利益衡量”在司法裁判中非常重要，而利益归属于哪一方应当根据立法目的或倾向性的暗示而确定。
2011 > 2011年总第83辑