论公司关联担保中债权人的审查义务

　　一、问题的提出
　　新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）已经颁布施行了多年，其对于公司担保能力作出了比较明确的规定，赋予了公司提供对外担保和关联担保的能力，也在关联担保方面规定了关联股东回避表决制度，这对于规范公司担保行为无疑具有重要的积极作用。但是对于关联股东违反回避表决制度时担保合同的效力如何，法律没有明确规定，法律也没有明确债权人的审查义务，那债权人对于关联股东是否违反了回避表决制度有着什么样的审查义务，不同类型的债权人所负的义务是否相同？
　　（一）案例介绍
　　原告：某银行股份有限公司杭州萧山支行（以下简称萧山支行）。
　　被告：杭州萧山某有限公司（以下简称姚江公司）、抚州市某某有限公司（以下简称新时代公司）、倪× ×和王× ×。
　　2008年萧山支行与倪× ×和王× ×签订了一份最高额保证合同，合同约定倪× ×、王× ×为姚江公司在原告处最高额3300万元的债务提供保证。
　　同年，萧山支行与新时代公司签订最高额抵押合同一份，约定新时代公司为姚江公司在原告处最高额825万元的债务提供抵押担保。合同上盖有新时代公司的印章和法定代表人倪××的签名，同时，新时代公司还向萧山支行提交了90％的股东同意这一担保事项的股东决议一份。
　　次年，萧山支行与姚江公司签订借款合同一份，合同约定：萧山支行向姚江公司发放贷款750万元，保证方式为抵押担保加最高额保证。
　　现因姚江公司经营困难，萧山支行按合同约定宣布债务提前到期。故向法院提起诉讼，请求判令姚江公司偿还债务，并要求新时代公司、倪× ×和王× ×对姚江公司应承担的债务负担保责任。
　　（二）法院判决
　　被告新时代公司辩称：杭州中瑞控股集团有限公司占有新时代公司90％的股权，杭州中瑞控股集团有限公司法定代表人是倪× ×，股东为姚江公司和倪××，因此姚江公司是新时代公司的实际控制人，新时代公司在为姚江公司提供担保时向原告提交的股东会决议因违反《公司法》第十六条关于关联股东回避规则的规定而无效；新时代公司与原告签订的抵押合同不是新时代公司的真实意思表示，而是倪× ×的越权代表行为，故抵押合同无效。
　　杭州市萧山区人民法院认为：原告萧山支行与新时代公司签订最高额抵押合同时，新时代公司90％表决权的股东作出决议，同意为姚江公司债务提供抵押担保，原告对新时代公司公示或直观披露的信息，已尽到必要的注意义务，如果要求原告对新时代公司股东杭州中瑞控股集团有限公司的股东情况进行审查，对原告过于苛刻，也与《公司法》第十六条的立法本意不符。最高额抵押合同上盖有新时代公司印章和法定代表人的签名，结合新时代公司出具的股东会决议，原告有足够理由相信该合同系新时代公司的真实意思表示，故本院认定原告与被告签订的最高额抵押合同有效。
　　（三）问题的引出
　　本案的争议焦点在于原告萧山支行对于与其签订担保合同的新时代公司的实际控制人是否回避了关联担保的表决程序有没有实质审查义务。债权人对于担保公司的实际控制人负有形式审查义务还是实质审查义务？债权人对公司关联担保合同负有什么样的审查义务？这一系列的疑问把我们拉回到对《公司法》第十六条的思考中。《公司法》第十六条第二款和第三款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议；前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”这条规定确实要求被担保股东或者被担保实际控制人支配的股东不能参加该担保事项的决议，如果参加了，那么根据《公司法》第二十二条第二款的规定[1]，该决议可被撤销。如果该决议被撤销，那么该决议所确定的担保合同是否还有效？
　　如果债权人对于关联股东或实际控制人是否回避了关联担保的表决程序没有审查义务，那么股东会决议的瑕疵并不能导致担保合同的无效。因为关联股东或实际控制人没有回避关联担保的表决程序，造成了股东会决议的瑕疵，进而导致股东会决议被撤销，但是由于债权人对于关联股东或实际控制人是否回避了关联担保的表决程序没有审查义务，他只要审查了担保人的股东会决议以及担保人在担保合同上的签章，那么债权人在法律上就是善意的。即使担保人股东会决议被撤销了，债权人因其善意仍然可以要求公司提供担保，担保合同并不因为股东会决议的被撤销而无效，担保人需要向债权人承担保证责任。
　　如果债权人对于关联股东或实际控制人是否回避了关联担保的表决程序有审查义务，那么股东会决议的瑕疵将会导致担保合同的无效。因为债权人明知担保人作出的股东会决议是有瑕疵的还依然同担保人签订担保合同，那么债权人就不再是善意的，就不能得到表见代理制度的保护。那么公司以其意思表示不真实、订立担保合同系签章人越权代理行为为由主张担保合同无效就可以成立，而且债权人无法以其善意为由主张表见代理。在这种情况下，对于担保合同的无效，一方面，债权人没有尽到合理的审查义务，在“明知”担保公司的股东会决议有瑕疵的情况下依然同担保公司签订担保合同，那么债权人毫无疑问是有过错的。另一方面，担保人在作出股东会决议的过程中违反了《公司法》规定的关联股东回避表决制度，导致其作出的股东会决议存在瑕疵，并最终导致担保合同的无效，那么担保人也是有过错的。《中华人民共和国担保法司法解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。那么担保公司不再承担担保责任，只承担赔偿责任，其应当承担的赔偿责任为不超过债务人不能清偿部分的二分之一。
　　通过这两种情况的分析可以看出，债权人对于关联股东或实际控制人是否回避了关联担保的表决程序有无审查义务，关系到担保合同的效力和担保人的责任范围。
　　二、不同性质的债权人的审查义务应有所不同
　　因为《公司法》作为法律的颁布施行，是具有公示性的，有理由推定全社会包括债权人知晓了《公司法》的内容。那么既然《公司法》对于关联担保中的关联股东回避表决制度作出了强制性规定，债权人对此应当是知道的，同样也知道关联股东回避表决制度的违反会导致股东会决议的效力瑕疵。债权人在同担保人签订担保合同时，需要知道担保人的意思表示，那么除了在担保合同上的签章以外，债权人还需要对担保人的股东会决议进行审查，而关联股东或实际控制人是否违反回避表决程序决定着股东会决议的效力，所以债权人必须要审查关联股东及实际控制人是否违反了回避表决制度。
　　此处在讨论债权人审查义务的时候并没有区分债权人的性质，因为在实际担保中有些债权人是非常专业的机构，诸如银行、上市公司等，这些公司具备履行这种审查义务的能力，他们一般都有专业的人员，所以对这些专业机构要求审查关联股东及实际控制人是否违反了回避表决制度既是合法的又是合理的，并不会造成这些专业机构从事担保活动时成本显著增加。但是有些情况下债权人是一些非专业的机构甚至是个人，那么对这些债权人要求如此高的审查义务会显得不够合理，因为这些中小企业或者自然人不会经常参与到担保活动中来，本身不具备专业的担保业务知识，对同担保有关的法律法规也不熟悉，更谈不上有专业的人员配备了。那么对于这些非专业的债权人的审查义务应当区别对待，如果对其要求同专业机构一样的审查义务，那么无疑会打击这些中小企业、自然人参与担保活动的积极性。面对高昂的成本和担保合同的不确定性以及未来的诉讼风险，他们将会渐渐淡出担保市场，而缺乏这些主体的担保市场一定是不健全的，不仅如此，这些主体的退出也会给企业自身 的经营活动、融资活动造成阻碍，甚至影响整个社会经济的运行。因此笔者认为对于这些非专业的债权人不需要审查关联股东及实际控制人是否违反了回避表决制度，他们对于股东会决议没有实质审查义务，只有形式审查义务。
　　那么如何在众多不同的债权人中划分这么一个界限，将他们一分为二，非专业的不负实质审查义务，专业的负有实质审查义务。这种界限是否明显，笔者试图寻找到这一界限。
　　1．法人和非法人。考虑到非法人通常规模比较小，人员也比较少，可以认为在担保这一领域是非专业的，那么就可以不负实质审查义务。但是考虑到法人中也并不是所有都是专业的，有些公司只有几个股东，整个公司也主要是股东在打理，那么对于这种公司很难说他就是专业的，他也未必就比那些非法人机构专业，在这种情况下让他承担实质审查义务会有失公乎。
　　2．是否具有专业担保审查人员。根据一个机构是否有专业的担保审查人员来判断债权人是否具有审查的能力，决定其是否承担实质审查义务也是一种区分的方法。这种方法的缺陷在于债权人有没有专业的法务人员只有债权人自己知道，让债权人自己举证自己很不现实，而让担保人来举证可能会面临较大的调查成本或者根本无法查明。
　　3．债权人是否经常参与担保活动。这是根据债权人是否经常参加担保活动来推定担保人有没有进行实质审查的能力，这种方法同样面临着与方法2相同的问题，就是只有债权人自己清楚自己参与担保活动的频率，债权人自身不可能举证而担保人又难以举证。
　　这些路径是失败或者不完善的，但是笔者在这些路径的尝试中发现对于债权人是否专业这个问题很难用一个简单的外在标准判断，所以这需要司法机关尤其是法官在个案中进行判断，这是一个需要使用自由裁量权的地方。当然这种自由裁量权并非是任意的，法官可以综合考虑债权人的组织形式、人员配备、担保活动经验等多方面来判断债权人是否是专业的，以此划定债权人的审查责任范围。
　　非专业的债权人对于股东会决议只负有形式审查义务，而专业的债权人负有实质审查义务，这种实质审查的范围有多大也要根据担保人的组织形式和被担保人的身份而有所区分。
　　债权人对于担保人的股东及实际控制人是否回避了关联担保表决程序的审查义务是建立在债权人能够知道担保人的股东及实际控制人是谁的基础上的。如果债权人对于担保人的股东及实际控制人是谁都无从知晓，或者为了知晓需要付出高昂的成本，那么法律要求债权人承担这样的义务是不合理的，所以债权人的审查义务应当以其知晓或者能够轻易知晓为前提。我国目前的法律对于不同类型公司要求的股东或者实际控制人披露义务是不一样的，那么对债权人也应当规定不同的审查义务。下面就讨论专业的债权人（以下简称债权人）实质审查的范围。
　　三、对于被担保主债务人是担保人股东和实际控制人两种情况，债权人的审查责任应当有所区分
　　从上面的论述我们得出了这样的一个结论：债权人负有审查担保人股东会决议有没有违反《公司法》规定的关联股东回避表决制度的义务。但是对于提供担保的公司的类型以及股东和实际控制人之间的区别，法律对于债权人审查义务的要求应当是不一样的。
　　（一）债务人是担保人的股东
　　第一，担保人是有限责任公司，债务人是该有限责任公司的股东。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记条例》）第九条的规定，公司登记的事项包括有限责任公司股东。经过登记、公示之后，这些债权人可以在工商行政部门查到有限责任公司的股东，而且经过公示的内容具有对世效力，可以认为债权人对此是应当知晓的。那么对于有限责任公司的股东，债权人有义务进行审查。
　　第二，担保人是股份有限责任公司，债务人是股份有限责任公司的股东。同样根据《公司登记条例》第九条的规定，股份有限责任公司的发起人股东是必须要登记的事项，和有限责任公司股东相同，债权人对股份有限责任公司的发起人股东是否回避了关联担保表决程序是负有审查义务的。但是如果债务人是股份有限责任公司的非发起人股东，由于它不是公司登记事项，只存在于股东名册中，但是股东名册是公司内部文件，是公司内部确定公司股东的文件，公司之外的人不知道股东名册中的股东信息，同时也难以获取股东名册。在关联担保中，即便债权人可以通过向担保人索取股东名册的方式获得股东名册，笔者认为一方面法律没有要求债权人如此严苛的审查义务，另一方面这样的要求对于债权人来说过于严格，并且也不合理。同时，在当今高速流转的商业社会中，要让债权人进行如此复杂和烦琐地审查不在公司注册登记中的内容，明显有悖于效率这一现代商业理念，会造成整个担保市场的无效率，不利于市场的发展。所以当担保人是股份有限责任公司的时候，笔者认为债权人的审查义务仅限于债务人是该股份有限公司的发起人股东的情况，而不需要审查其是否是该股份有限责任公司的非发起人股东。
　　但是上市公司的股东是登记在册的，那么基于跟有限责任公司相同的道理，债权人有义务进行审查。考虑到上市公司股份是自由流动的，股东的变动很频繁，那么对于债权人的审查义务应以订立担保合同时为准，即是否是股东以担保合同订立时为准。
　　（二）债务人是担保人的实际控制人
　　《公司法》第二百一十七条第三款规定：实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。实际控制人不同于控股股东，控股股东首先是公司的股东，一般情况下是能够在公司注册信息中有所反映的，而实际控制人不是公司的股东，是不能够通过公司注册登记事项得知的。通过第一部分的分析，债权人对于担保人的股东或者实际控制人是否回避了表决程序具有审查义务，但是具体到实际控制人这一项，由于现实中要获得公司的实际控制人信息存在着不容忽视的难度，那么债权人是否有义务去审查公司的实际控制人，尤其针对不同类型的公司，还是值得讨论的。
　　第一，担保人是非上市公司，债务人是该非上市公司的实际控制人。如前所述公司的实际控制人并非公司的股东，并不能在公司的注册登记事项中体现出来，债权人无法知道公司的实际控制人是谁。如果要给债权人加上审查公司实际控制人这一义务，那么债权人的交易成本可能会过大，在打消其积极性的同时也会阻碍这一市场的发展。因为在很多公司中，实际控制人往往是很难辨别的，在文章开头所举的案例中，实际控制人是担保人的控股股东的股东，而在整个市场中，很多公司的实际控制人呈现出更加复杂的分布，公司外部人是很难了解公司实际控制人的，因为要求公司外部人去了解公司的实际控制人造成的交易成本的上升会抵消掉外部人因为同公司订立担保合同带来的效益，因此会打消债权人同公司签订担保合同的积极性，也会严重地阻碍担保市场的发展。但是担保对于公司、对于整个市场具有非常重要的作用，担保有着促进资金融通、提升竞争力、促进企业集团发展等作用[2]。在众多作用中，促进资金融通的作用显得尤为重要。公司作为现代社会中最主要的经济主体，其巨大的资金需求要得到满足就需要提供有效的担保。但是公司债务往往数额比较巨大，个人往往无法提供担保，即使能够提供，其效果往往不能与公司相提并论，所以只有公司能够提供担保。这种担保可以认为是公司在其自身资金充裕的情况下，将自身的财产为他人提供担保，这样也实现了资金的充分利用。同时，企业对融资的需求不仅要求公司需要对外寻求担保，也要求公司需要对外提供担保。所以担保对于现代市场经济环境下的公司来说是必不可少的，既然要求债权人审查担保人的实际控制人会带来如此巨大的交易成本，同时还会造成整个担保市场的萎缩，那么笔者认为债权人不需要审查担保公司的实际控制人情况。
　　第二，担保人是上市公司，债务人是该上市公司的实际控制人。《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第五十四条规定：签订上述协议的公司应当公告公司的实际控制人。《证券法》、《上市公司收购管理办法》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》都要求上市公司披露其实际控制人及其变动情况。法律对于上市公司的实际控制人情况作了公示要求，那么可以认为债权人在同上市公司签订担保合同时能够比较容易地获得该上市公司的实际控制人情况，要求其对担保人即上市公司的股东决议是否有实际控制人及其代表参与了表决程序，并不会对债权人订立担保合同的交易成本造成显著影响。同时，根据第一部分分析，《公司法》第十六条的规定间接地要求债权人应当审查担保人的实际控制人情况。所以当上市公司为其实际控制人对债权人提供担保时，债权人对于上市公司的实际控制人及其是否参与了股东大会决策程序具有审查义务。
　　经过上述对于不同类型公司的分析，可以得出结论：当公司为其股东提供关联担保时，债权人对于该关联股东是否参与了该事项股东会决议具有审查义务，但是当该股东是非上市股份有限责任公司的非发起人股东时，担保人对此没有审查义务；当公司为其实际控制人提供关联担保时，债权人对于该实际控制人是否参与了该事项股东会决议没有审查义务，但是当该实际控制人是上市公司的实际控制人时，债权人对此具有审查义务。
　　四、债权人没有义务对章程中对于关联担保的其他限制规定进行审查
　　《公司法》对于关联担保的限制仅仅在于第十六条关于关联股东回避表决制度的规定，但是在实际市场中，公司章程对于关联担保规定了更多的限制条件，包括实体和程序的，那么债权人对于章程的这些具体规定有没有审查的义务？要回答这个问题，就要先搞清楚章程是否具有对外效力。
　　根据《公司登记管理条例》第二十条和第二十一条的规定，设立有限责任公司和股份有限责任公司都要向公司登记机关提交公司章程，章程在工商行政机关处的登记使其具有了公示性。公司章程的公示性使得相对人在法律上有了知悉公司章程内容的途径，但是公司章程的公示性是否能够使其对抗相对人，我国学术界有着不同的看法。
　　一种观点认为公司章程一经工商行政机关登记就产生对世效力，即公司章程所载内容能够对抗第三人。另一种观点认为：《公司法》第十一条第二款明确规定：公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。也就是说，公司章程仅仅具有内部约束力，不能对抗第三人。笔者认为这两种观点都是有缺陷的。
　　第一种观点根源于英美法上的“推定通知理论”（the principle of constructive notice）和以此为基础的“越权理论”(ultra vires) [3]。该理论认为公司章程一旦经过公示即意味着已经向第三人发出了通知，进而推论出第三人对公司章程内容的知晓，所以公司章程中规定的事项可以对抗第三人。但是笔者认为这种推论仅仅具有理论上的可能性和逻辑上的合理性，而不具有现实的可操作性。笔者认为，根据《公司法》第十一条的规定，公司章程的对世效力依然丧失了法律基础，而且在现实操作中，认为相对人在同公司进行交易之前会到工商行政部门查询公司章程简直是难以想象的，这仅仅是一种主观臆断罢了。另外，即使相对人去工商行政部门进行查询，相对人能够轻易地获取他所需要的信息吗？虽然《公司法》第六条第三款规定：公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。但是现实中的情况是，在大部分工商行政管理部门，普通公众往往只能查询到一些很简单的信息，如果要查询更多更详细的信息就必须要请律师出面，即便是律师出面，有些部门还要求出示立案通知书，表明正在诉讼过程中[4]。相对人想要在与公司交易之前查询对方公司的章程是很麻烦的，而且对其造成了过高的交易成本。法律规定是以现实生活为基础的，是在充分认识现实的基础上对交易主体赋予权利和义务的，它不能以一种违背现实的、仅仅存在于立法者逻辑假设中的主观臆断为基础去规范交易主体之间的活动。既然现实生活中相对方不会在与公司交易活动之前去工商行政部门查询公司章程，即使去查询也不能够顺利地获悉章程的内容，并且这样做的代价是给交易相对方带来过大的交易成本，那么“推定通知理论”就失去了其使用的现实基础。
　　另外，1999年颁布的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》中第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定无效。由此可以看出，我国司法界也已经抛弃了“推定通知理论”和“越权理论”。
　　至于第二种观点，笔者认为其过于绝对，虽然之前否认了章程的对世效力，但是并不意味着章程对第三人没有任何效力。如果交易的相对方在交易之前已经知悉了公司章程的内容，那么他就应当负有审慎的义务，有义务去审查对方和他之间的交易有没有违反对方章程的规定，他对于交易也应当有了合理的预期，在这种情况下依然否认章程对第三人的效力显然有失公平。那么什么样的情况我们认为第三人已经知道或者应当知道公司章程的内容？笔者认为只有章程的内容是对《公司法》强制性条款的落实，即只有法律规定了某部分内容由章程规定，并且公司不得违反章程的规定，才能认为第三人已经知道或者应当知道章程的这部分内容，而且也只有在这种情况下给第三人分配对公司章程的审查义务才是公平的。再次以《公司法》第十六条为例，“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”《公司法》明确规定了由公司章程来对担保额进行规定并且公司不得违反章程的规定，那么我们认为第三人是应当要对公司章程中关于担保额限制的内容进行审查的。对于法律没有规定的由章程来规定，或者即使规定了但该条款不具有强制性，第三人对于章程是没有审查义务的。仅仅当公司章程的某一项内容为落实法律强行性规定的场合，该内容的记载因为法律的规定而被赋予了对抗第三人的效力[5]。
　　由于公司章程原则上不具有对世效力，所以债权人没有义务对章程中对于关联担保的其他限制规定进行审查。但是当章程内容是《公司法》强制性条款的落实时，第三人对于这部分的章程内容具有审查义务，比如要审查章程中对于担保总额或者单项担保数额的限额规定。
　　五、总结
　　当公司为其股东提供关联担保时，债权人是非专业的，就只对股东会决议负有形式审查义务；对于专业的债权人，他对于该关联股东是否参与了该事项股东会决议具有审查义务，如果没有尽到审查义务，那么担保合同无效，担保人不再承担担保责任，只承担赔偿责任。但是当该股东是非上市股份有限责任公司的非发起人股东时，债权人对此没有审查义务，因违反关联股东回避表决制度导致的股东会决议无效不会使担保合同无效。当公司为其实际控制人提供关联担保时，债权人对于该实际控制人是否参与了该事项股东会决议没有审查义务，但是当该实际控制人是上市公司的实际控制人时，债权人对此具有审查义务。此外，当公司章程对于关联担保规定了其他限制条件的，只有当这些规定是对法律强制性规定的落实的时候，债权人对于担保人是否违反了这些限制条件才负有形式审查义务。　　[1]该款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”
[2]韩佼：《公司对外担保制度的形成与完善》，载王保树主编《商事法论集》总第16卷，408～409页，法律出版社，2009。
[3]崔建远、刘玲伶：《论公司对外担保的法律效力》，载《西南政法大学学报》，2008年8月。
[4]崔建远、刘玲伶：《论公司对外担保的法律效力》，载《西南政法大学学报》，2008年8月。
[5]赵旭东：《公司法学》（第二版），174～175页，高等教育出版社，2008。