公司对外一般担保的效力认定

　　
《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条对于公司对外担保问题作出了规定。依据该条，公司向他人提供担保的，应依照公司章程的规定，由董事会或股东会作出决议；向公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会决议。在学理上，通常将第十六条第一款所规定的向他人提供担保称为一般担保，将第二款所规定的向股东或实际控制人提供担保称为特殊担保。对于特殊担保，《公司法》的规定相对来说更为严格，由于明确了只能由股东会作为决议主体，因此适用时较前款更为简便。对于一般担保，《公司法》选择了二元决议主体的立法模式，并赋予公司章程就该问题进一步明确规定的权力。这一规定确实能够给公司带来一定的经营上的自主便利，但同时也带来一个颇为棘手的问题：当公司章程“缺位”，未依照第十六条第一款的规定就该事项作出规定时，究竟是哪一个公司机构有权行使对外一般担保的决议权？
　　我们可以看出，这一问题实际上包含了两种情形。第一，股东会未作出决议，仅凭董事会的决议是否能够使得对外一般担保生效？第二，在董事会未就对外一般担保问题向股东会提出请求的情况下，股东会直接决议对外提供一般担保，是否直接生效？很显然，对于后面一种情形，《公司法》的回答是肯定的。原因主要在于，既然《公司法》在第十六条第一款中规定了公司“应依照章程规定”，由董事会或股东会作出决议，便表明公司章程具有决议机构的决定权。而公司章程本身又是由发起人共同制定，且只有股东会才有权加以修订的，因此章程缺位的情形，实际上就是表明股东会并没有将该项权力让渡给董事会，因此股东会当然可以径直作出对外一般担保的决议[1]。由此，该问题实际上转化为，董事会未经股东会批准直接作出对外一般担保的决议，是否生效？
　　笔者认为，为了回答这一问题，实际上需要解释以下三个法理问题：首先，应如何对公司对外担保活动的性质作出界定，这究竟属于公司日常的一般性经营活动，还是性质特殊、非日常化的非经营性活动？其次，由于本文关注的是董事会单独作出的对外担保决议的效力，因此需要探讨董事会的权力来源，以及我国《公司法》是如何厘清股东会与董事会权力边界这一问题。最后，基于对我国《公司法》对外一般担保的立法旨意的分析，结合上述两个问题的探讨，对本文所提出的案例加以分析，从而得出结论。此外，如果不能就这个问题简单地一刀切，则可以提出一些划分的标准，供立法者与司法者参考。以下笔者将分别就这些问题展开论述。
　　一、对外担保活动的性质理解
　　本标题所希望解决的问题在于，公司对外提供一般担保，究竟是否属于日常的经营决策活动？如果属于，那么在一般情况下，董事会便当然地享有该事项的决策权。如果不属于，同时章程又没有将该项事项的决定权授予给董事会，董事会便也就无权就该事项作出决策了。针对这一问题，理论与实务界存在两种相异的观点。一种观点否定担保属于公司的日常经营活动（以下简称反对说），该说认为，“新《公司法》关于公司担保能力的规定是建立在对公司担保行为非常规化这一认识之上的，立法者认识到公司（除银行、担保公司外）应当根据其设立的目的和登记的经营范围从事日常经营活动，为他人提供担保则属于公司非常规的、特殊的经营行为，因此需要通过对公司担保决策权的规定，限制公司的担保能力。”[2]另一观点则肯定了担保属于公司日常经营活动的内容（以下简称肯定说），认同该观点的学者有针对性地指出，“虽然公司登记的经营范围一般不包括担保（除非是担保公司），但是市场‘没有免费的午餐’，公司之所以愿意为其他企业提供担保，也是为了追求公司自身的盈利。这种盈利既可能是显性的，如要求收取担保费，或要求在相关联业务中提供优惠；也可能是潜在的，如为了与被担保企业保持良好的长期合作关系，在自身举债时也便于请求原被担保企业提供担保。公司对外担保行为是公司对外经营行为的一种表现形式，与公司常规经营行为并无本质区别。担保行为固然有风险，但常规经营行为何尝没有风险？市场交易中风险和盈利总是相伴相生的。”[3]
　　对于以上两种观点，笔者认为皆有可取之处，但也并非十分的完善。反对说从立法旨意出发，认为公司担保属于非常规化的经营活动，这从局部上来看是能够解释得通的。因为如果单就对外担保这一事项，它在公司资产负债表上必然反映为或有负债的增加，且这一债务的增加并不能够直接为公司带来现金流入，因此显然无法服务于公司股东利益最大化这一目标，将这一事项的决定权赋予董事会，更可能带来的是权力滥用，进而损害中小股东与其他利益相关者的合法权利。同时，相比于一般的经营活动，对外担保活动即使被认为有助于公司的整体发展，但这种效用是长期的、缓慢的，一旦为此投入了资金，这种现金流的回收也需要很长的一段时间。
　　这些观点确实具有可取之处，但否定说学者没有注意到的是，公司对外提供担保并不是一项独立的活动，它必然会与一些传统的经营活动相结合展开，因此从整体的角度来观察，对外担保仍然有可能为企业带来现金流入与利润。事实上，除了对外担保这一活动之外，公司从事的许多其他投资业务也只有在中长期才能反映出它所给公司带来的利好。例如公司持有的长期股权投资、持有至到期投资，它们并不像交易性金融资产或者可供出售金融资产那样，企业对其在短期内有明显的交易、处置意图，这种金融资产的购入、持有都是长期的，其给企业所带来的利润也只有在较长一段时间当中才能取得。况且，既然对外担保已经成为现代金融市场上各公司所经常从事的一项活动，直接面对市场的董事会显然比股东会更有能力、信息和判断力去决定一项担保活动是否应当展开。否定说学者割裂了担保活动与其他经营活动之间的联系，更容易导致决策成本的增加以及决策本身的低效率。
　　笔者认为，现行的《公司法》已经对公司董事的义务作出了规定，董事会滥用权力损害公司或者股东利益的，公司或者股东可以基于《公司法》的规定请求损害赔偿，股东会也可以选择更换其他更为尽职的董事来促进股东利益的最大化，我们没有必要因为害怕董事会滥用其经营决策权进行关联交易而剥夺本应属于其的权力。进一步说，相比于第二款所规定的特殊担保，第一款的立法目的并不在于遏制关联交易以及防止其他损害利益相关人行为的发生，武断地说对外一般担保不是董事会经营决策权范围内的事项恐怕有失偏颇。
　　对于肯定说学者所提出的观点，笔者基本予以赞同，但值得思考的一点是，即使我们认同对外一般担保确实属于公司的日常经营活动，基于担保活动本身确实不能直接为公司带来利益这一事实，是否所有类型的公司都适用肯定说的观点？是否所有金额的对外一般担保都可以由董事会直接作出？对此笔者认为，我们不应一概地给出仓促的答案，而应当结合公司类型、担保的实际情况，加以具体分析。下文将就这个问题给出笔者的看法。
　　二、董事会的权力来源
　　现代公司法关于公司治理的研究，很多集中于讨论董事会与股东（会）的关系上。在诸多学说之中，最具有代表性的两者便是“股东会中心主义”与“董事会中心主义”。一般认为，“股东会中心主义是以较为集中和稳定的股权结构为前提的，且只有在公司股东对公司发展具有较长远的利益期待时，这一公司治理结构的作用才能实际发挥出来”。[4]而“董事会中心主义”则是基于所有权与控制权分离的要求，把公司的经营决策职能赋予了股东会之外的另一个公司机构—董事会。它肯定了董事会在公司治理中的核心地位，认为其作为决定公司经营方针和资源分配的最高机关，权力不应受到过多的束缚。可以看出，这两种主张是针对公司治理结构从不同角度出发提出来的，很难绝对地评判何者为优、何者为劣。由于本文的研究对象在于董事会的权力来源，为了能够从学说争论中获取答案，笔者决定考察“董事会中心主义”究竟为何主张将公司的经营决策权赋予给董事会，并在此基础上再进一步讨论其所享有的权力的来源以及具体的性质。
　　（一）“董事会中心主义”下的公司经营权
　　有学者指出，授权经营管理作为几乎所有股权分散的大型公司的本质特征，一般具有以下四个特点：第一，公司根本事项以外的决策权均由董事会行使，且从形式上看，董事会与日常经营者相互分离，这种分权对于提高公司日常经营决策的质量将发挥重要的监管作用；第二，董事会在形式上与公司股东们相互分离，避免了事无巨细地报告和批准程序，有助于降低决策成本；第三，公司的董事会成员由股东会选举产生，这能确保所选出来的公司董事履行义务来关注股东利益；第四，董事会通常由多名董事构成，这一结构有助于对决策过程进行独特的监督与制衡。[5]针对这一观点，笔者认为虽然存在一定的不合理之处，如董事由股东会选举产生并不能确保消除董事为己谋利、存在代理成本的现象，但至少可以说明，公司权力由股东会移交给董事会，是一种富有效率的选择。它在某种程度上能够降低成本，解决小股东“冷漠性”、“搭便车”等问题，同时《公司法》关于董事的义务与责任、派生诉讼等制度也将进一步使得董事会独立的经营决策权制度的优势发挥出来。更为重要的是，在公司董事的选任过程中，公司股东可以依据自己的判断，挑选最具有专业经营才能的人员来承担公司的日常经营管理，为股东利益最大化这一目标提供保障，而这种专业优势则是现代市场经济发展与竞争所必须具备的才能。
　　在回答了董事会作为公司决策机构所具有的专业优势之后，我们便可以在此基础上进一步分析董事究竟拥有哪些权力？很显然，无论从聘任董事、组建董事会的目的上看，还是从董事所具有的专业能力角度上分析，董事会最应当承担的便是公司的经营决策职能。美国《示范公司法》第8.01条（b）款规定，“所有的公司权力均须由董事会行使或由董事会授权行使，公司的业务或事务也必须在董事会的指导下经营管理，但董事会的上述权力均须受公司设立章程中明示限制的约束或受认可的股东协议的约束”。由该款我们可以看出，美国《示范公司法》对于董事会的经营决策权的授权是概括性的，在“董事会中心主义”的立法思路之下，董事会享有着商业决策权，在公司的发展过程中行使着举足轻重的权力。但我们同时也需要注意到，《示范公司法》赋予了章程以收回经营权的权力，发起人或者股东可以在制定或者修改章程的过程中，将一些重大经营权重新赋予给股东会，以保证“两会”在公司治理结构上的相互制约与平衡。但无论如何，在本文所讨论问题的框架下，即章程缺位时，依照美国《示范公司法》，董事会将享有极大的公司经营决策权。
　　在明确了这一点之后，还有必要探讨的是董事会所享有的经营决策权的性质，也就是说，股东会与董事会这种权力分野的区分标准究竟何在？笔者以为，董事会享有公司的经营管理权应当作为公司治理结构中的一般规则，而法律或者公司章程将某些权力重新赋予给股东会则属于例外情形。换句话说，除非法律和章程另有规定，董事会将享有经营公司的全部权力。
　　一般来说，法律或者章程对于董事会的权力限制主要包括两方面内容：其一为涉及董事、管理层的利益冲突交易，以及董事管理层报酬的批准事项；其二为涉及公司重大变化的事项，如公司兼并、分立、重大资产出售等。前者需要股东会的介入是因为事关利益冲突，后者则因为事关股东重大利益，足以克服股东的懈怠心理，降低代理成本。[6]因此，我们可以得出结论：在公司对外作出某一经营决策的时点上，董事会究竟在多大程度上享有公司的经营决策权应当是明确的。股东会可以依据法律或者现行的公司章程享有对公司重大事项的决策权，而且这种对“重大事项”的解释也具有一定的灵活性，但只要法律或者章程还没有作出明确规定，董事会所享有的该事项的经营决策权就是绝对的，股东会不应干涉。
　　（二）我国《公司法》下董事会的职权规范
　　依据《公司法》第四十七条和第一百零九条规定，董事会应当对股东会负责，执行股东会的决议，有权制定或决定与公司经营活动相关的方案以及公司内部的基本管理制度和机构设置。从法条的文字表述上看，《公司法》下的董事会实际上同时背负着两个职责：股东会决议的执行机构和公司的经营决策机构。一方面，“向……负责”、“执行”等字眼表明董事会在某些决策和行动上无法真正独立于股东会，相反还要受制于股东会的决议；另一方面，《公司法》也将“决定公司的经营计划和投资方案”的权力授予了董事会，这在一定程度上为董事会自主履行经营决策职权提供了法律依据。但我们不应忽视的是，在《公司法》第三十八条关于股东会职权的规定中，“决定公司的经营方针和投资计划”的权力也赋予给了股东会，这样的立法是否会导致职权冲突？董事会还是否真的享有自主的经营决策权？
　　笔者认为，对于现行《公司法》的解读，还是应当从基本原理的角度出发加以展开。前文已有论述，在现代公司治理结构下，董事会与股东会的权力分野已经越来越明晰，这种职权的区分也变得十分有必要。如果一国公司法将公司经营决策职权同时授予给董事会与股东会，即使章程对这个问题重新作了划分，势必仍然会导致权力分野边界的不清晰，更不用说利用公司章程对此加以明确的成本问题了。因此笔者以为，公司法对于经营决策权的归属应当是明确的、一元的，董事会可以同时背负执行股东会决议、决定公司经营政策两项职责，但股东会与董事会的管辖范围应当是不重合的。对于属于股东会决策范围内的事项，可以由董事会提出方案、股东会予以决议批准、再交董事会加以执行，这才是一个有效的公司治理结构下股东会与董事会权力分野所应当遵循的规则，它与“董事会中心主义”的要求以及大多数发达国家的一般公司法立法也是符合的。
　　根据上述的分析思路，笔者认为我国《公司法》也可以在这一原理下加以解读与阐释。虽然正如前文指出的那样，股东会享有的“决定公司的经营方针和投资计划”职权与董事会享有的“决定公司的经营计划和投资方案”具有一定重合性，但若细究起来，还是可以在比较之中发现，“计划”、“方案”与“方针”、“计划”相比更为具体、细致。也就是说，针对公司的经营和投资事项，公司法的立法者认为，董事会所享有的职权更为具体化，而股东会的职权则只是一般的、概括的。股东确实可以通过章程使得自己“经营方针和投资计划”的决定权更为细化，《公司法》第三十八条第一款实际上为这一行为提供了正当性，而董事会则在法律与章程的规定之外享有一切具体决定公司经营事务的权力。这种解释，与上文对现代公司治理结构下董事会权力来源分析所得出的结论是一致的。
　　三、我国《公司法》上对外担保规定的解读
　　我国《公司法》第十六条对于公司提供担保的程序和要件作出了规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”上文已经指出，学理上对于公司对外担保的情形区分为“一般担保”与“特殊担保”。从我国《公司法》的规定上看，由于公司向股东或者实际控制人提供担保更可能存在滥用职权、损害其他利益相关人的合法权益，因此规定也就更加严格。
　　有学者指出，“《公司法》第十六条第二、三款系强制性规定，第一款非强制性规定。因为从文义来看，第十六条第二款中的‘必须’一词强制性特色明显，且不能被公司章程替代，即使章程规定公司为股东（或实际控制人）提供担保授权董事会行使，这样的规定和相应的担保行为亦属无效，且不论相对人是否善意。”[7]笔者基本同意该观点，但值得商榷的一个问题在于：在第一款的规定之下，公司董事会和股东会以外的职权机构，并没有权力同意对外的一般担保事宜，股东会与董事会也不得通过章程或者其他决议的形式将这一权力再授予给其他公司机构或个人，因此从这角度上来看，第一款的规定也具有强制性，只不过相比于第二款，它赋予了章程和公司一定程度的自主决定权。
　　还有一种观点认为，第十六条第一款实际上是将公司对外一般担保的经营决定权赋予了公司章程的制定者，由其决定是否再授予给董事会。笔者认为，这种看法是不正确的。实际上，这是与对外担保这一行为的性质认定密切相关的。如果简单地认为对外担保并非公司经营活动，那么该条款自然可以解读为授权公司章程再授权。然而，如果像本文之前所分析的那样，将对外担保归属于公司的日常经营活动，那么本款规定实际上是授权公司章程“剥夺”公司董事会原本享有的决策权。因此，在章程“缺位”时，便不产生剥夺的效力，董事会仍然享有决策权。
　　四、特殊类型公司的对外一般担保决策权归属
　　基于前文的分析，可以推论得出：在章程“沉默”时，公司对外一般担保的决策权原则上属于董事会。本文开头曾讨论过股东会在没有董事会提议的情况下直接作出对外担保决议的效力问题，并得出了肯定的答案。因此，前述推论可以完善为：一般情况下，在章程“沉默”时，董事会与股东会共同享有对外一般担保的决策权，任一机关单独作出的决策均为有效。但由于我国公司具有多种类型，对外一般担保的数额也存在千差万别，因此在某些特殊的例外情形下，董事会所享有的一般担保决策权将会被“回收”，只有股东会才有权作出对外一般担保的决议。[8]以下针对两种笔者认为值得探讨的情形就这一观点予以展开。
　　笔者认为，上市公司对外一般担保应当经股东大会决议批准。上市公司作为公众公司，其流通股在资本市场上频繁交易，其依据《证券法》的规定，应当承担更重的信息披露义务。这种信息的公开使得中小股东能够更为实际地了解公司的内部经营状况，当董事会向股东会递交申请向第三人提供一般担保时，公众股东可以给予已披露的信息作出一个富有效率的决策，而不耗费过多的决策成本。另外，上市公司的利益相关者众多，一旦出现关联担保、权力滥用的情形，将会导致大量的投资者利益受损。在我国当前的证券交易实践中，能够真正通过诉讼来维护自己合法利益的投资者少之寥寥。以上两点均与前文所提出的反对“反对说”所主张的事实有所不符，因此，笔者认为对于上市公司来说，对外一般担保应当不属于其日常经营活动。“回收”上市公司董事会对于对外一般担保的职权，确立股东会的唯一决议地位，将更有利于保护中小股东的利益，同时也不会过分增加公司的决策成本。
　　在上市公司之外，笔者认为还应当通过担保数额对这一问题展开讨论。如果某一个对外担保行为过分超出了企业可以承受的担保额度与范围，继续认定其属于公司的日常经营活动恐怕有所不妥。至于具体的比例，可以依据实际情况加以判断，如不应超过公司注册资本的5％，或者公司资产负债表中净资产的10％等。
　　五、小结
　　本文对公司对外一般担保问题进行了分析，首先从英美法中关于“董事会中心主义”的理论入手，分析了现代公司治理机构下董事会与股东会的权力分野，指出除非法律或者章程另有规定，公司日常经营的决策权概括性地归属于董事会。同时，笔者又分析了我国《公司法》对于股东会与董事会职权的划分，通过比较与解释得出了与法理相同的答案。基于此，笔者对在章程“缺位”时，公司对外一般担保行为展开分析，指出在一般情况下，一般担保属于公司的日常经营活动，将经营决策权赋予董事会是符合法理的，且能够有效地降低决策成本，并与现行董事责任制度一起保证股东利益的最大化。在此基础上，笔者分析了两种例外情形，认为对于上市公司以及担保额度超过公司可接受范围的对外一般担保行为，不再属于公司的日常经营活动，董事会对此类一般担保也不享有决策权，相关事宜应当通过股东会的决议方能生效。　　[1]这里需要强调的是，没有权力让渡并不代表着董事会在这种情形下无法获得对外一般担保的决议权，这种权力的赋予也有可能是从其他途径获得的，此处只想说明章程缺位表明股东会必然还享有该事项的决议权。
[2]曹士兵：《我国新公司法关于公司担保能力的规定》，载《法律适用》，2006(6)。
[3]徐子良：《公司对外担保法律效力的司法认定》，载《人民司法》，2009 (14)。
[4]叶敏、周俊鹏：《从股东会中心主义到董事会中心主义》，载《商业经济与管理》，2008（1）。
[5][美]莱纳·克拉克曼等著，刘俊海等译：《公司法剖析：比较与功能的视角》，14～16页，北京大学出版社，2007。
[6]罗培新：《公司法的合同解释》，275页，北京大学出版社，2004。
[7]徐子良：《公司对外担保法律效力的司法认定》，载《人民司法》，2009 (14)。
[8]上文曾经指出，除非法律或公司章程另有规定，董事会享有概括的日常经营决策权。下文所提出的两种例外情形，既非法律明确规定，公司章程又处在“缺位”的情形，是否前后矛盾？笔者以为不矛盾，原因在于笔者此处将否定这些情形属于公司的日常经营活动，本身就不属于董事会的决策范围，董事会自然无权对此作出决策了。