融资融券交易担保制度的法律构建

　　一、引言—融资融券交易担保制度何去何从
　　融资融券本质上是一种信用经济，它可以帮助投资者有效规避市场风险，稳定股价，并且在一定程度上保障市场活跃性，促进资金融通，刺激市场创新。但是融资融券作为杠杆式的投资工具具有“双刃剑”效应，放大了效益的同时也必然放大风险[1]。所以，对于信用市场不发达的我国来讲，对融资融券交易的展开一直谨慎对待，从禁到解是一个缓慢的过程。在2010年3月31日我国酝酿已久的融资融券交易试点正式启动[2]，经历多年的争论、论证，融资融券终于进入中国市场，从而为资本市场注入了新的活力。
　　担保制度是融资融券交易的核心组成部分，“最具实效而兼具抑制投机及授信人债权确保之双重功能者，即为融资融券担保制度[3]”，它不仅使作为授信人的证券商的债权得到保障，还是控制信用和风险膨胀的重要手段。让与担保制度作为融资融券担保方式之一受到证券行业的青睐，可是这项制度与我国法律体系相冲突，由此带来了诸多法律上的困境和实践中的障碍。同时，《物权法》否认让与担保以来，一系列有关融资融券的制度设计纷纷采用信托关系，而信托模式在我国的适用又产生了许多问题。本文分析了让与担保制度在融资融券适用中的制度困境，立足于对我国的信托模式分析的基础上，提出对于融资融券交易担保机制的法律构建。
　　二、让与担保—我国现行融资融券交易中的法律困境
　　让与担保是大陆法系德、日等国沿袭罗马法的信托行为理论并吸收日耳曼法上的信托成分，经由判例学说的百年历练而逐渐发展起来的一种担保制度[4]。让与担保形式上是为转让权利，但真正的意图则是为债权实现提供担保。它具有特殊的法律构造，是一种所有权转移与担保相结合的法律制度[5]。该说法认为，融资融券交易中委托人将作为担保物的证券的所有权转移给了证券机构。在委托人履行了债务之后，授信机构需要返还同种类及同数量的证券。若债务人不履行债务，则授信机构负有清算义务，可以处分担保物，并就其债权优先受偿[6]。
　　很多人担心在让与担保中，其转移标的物的所有权与债权人暴利行为的易发性会给债务人或者第三人带来新的风险[7]。不过，经过多年的发展，这种担保的合法性也为多国所承认。并且随着社会经济的发展、信用交易的应用，让与担保在担保法领域中发挥着越来越重要的作用。相较于传统的抵押、质押等担保方式，让与担保的优势在于：首先，担保品不转移占有，债务人可以继续占有和使用担保品，这个可以使担保物得到充分利用，有利于资金融通，实现担保品的经济价值，保障交易安全和促进金融创新，同时又可以兼顾债权人和债务人的利益，满足现代商业活动的需要。其次，操作灵活简便，不存在登记、转移占有等环节。这些特点可以使融资融券突破传统的担保程序束缚，降低担保成本，提高交易效率。设立担保比较简单，即只要是信用交易，信用账户内的资金、证券就当然地作为担保物，有利于证券的不断买卖，活跃市场。它还可以高效、简单地计算担保物的价值，检测风险[8]。
　　让与担保制度一直是我国证券行业的主流观点，融资融券交易中客户将担保品所有权移转给了证券公司，作为证券公司融资或者融券债权的担保[9]。然而，与证券行业形成鲜明对比的是，我国的一系列融资融券监管规章中并未明确提出“让与担保”的概念，在融资融券交易中适用让与担保制度需要面对的困难如下。
　　1．从民法的基本原理来看，证券的所有权的转移并不能单纯基于合同的约定来实现。股权、债权等的让与需要交付权利凭证，没有权利凭证的需要到相关机构办理登记手续[10]。因此，依据现行法律框架，融资融券的担保机制中担保证券的所有权并没有实质地转移给证券公司，这是很多学者都认为的融资融券担保机制所采取的让与担保与现行法律制度冲突之处；但换一个角度来看，这也正是在现行的法律框架下可以否定让与担保的依据所在[11]。
　　2．从让与担保本身出发，让与担保目的在于确保债权得到清偿，担保权人有权处分担保物，实际上这也是完全认可流质条款，而民法上规定禁止流质来保护债权人的利益。担保权人处分担保物符合让与担保的目的，并且在我国融资融券业务中，投资者未能按期交足担保物或者到期未偿还融资融券债务的，证券公司应当根据约定采取强制平仓措施，处分客户担保物。这一规定显然与我国现行法律禁止流质条款相违背，与《物权法》有很大冲突。
　　3．从法律制度层面上来说，我国《民法通则》中没有对让与担保问题作出过相关规定，《物权法》及《担保法》[12]也并没有明文规定让与担保制度，根据物权法定原则[13]，让与担保很难成为一种为现有的法律体系所接纳的新的担保物权，它是缺乏法律支持的无效的担保方式。同时，在上位法没有承认让与担保这一物权类型的情况下，下位法的制定者也不会轻易在下位法的制定中加入这种饱受争议的物权，而使这种物权在具体的操作中困难重重。因而，《证券公司融资融券试点管理办法》和《证券公司监督管理条例》都没有明确表明我国的融资融券采取的担保机制是让与担保。
　　4．从整个信用环境上讲，让与担保对彼此间的信任要求很高，须以完备的信用体系作为基础。它的设定具有某种互信的合作性，信任对方不会通过违法行为损害自己的利益，只要在破产时能够收回自己的利益即可。因此，让与担保在市场经济高度发达的国家里才有足够的成长空间。如果没有长期在金融组织与企业间形成的信任网络，贸然采用以担保权构成理论为基础的让与担保很难达到预期的目的[14]，容易增加融资融券交易的风险。因此，以让与担保构建融资融券担保制度虽然有其合理之处，但在我国信用体系还未健全的情况下，很难充分发挥其应有的作用[15]，我国采用以让与担保构建融资融券交易担保机制的时机还不成熟。
　　让与担保在融资融券交易担保的制度构建中困难重重，证券行业一些人仅凭对让与担保的概念的片面理解推导出的“融资融券的担保是一种让与担保[16]”的观点在我国的国情和实践中很难站稳脚跟。
　　三、信托关系—我国融资融券交易担保的制度选择
　　担保是融资融券交易能否顺利进行的基石，有了充足的担保作保障，券商才有从事该项业务的可能，普通投资者才会有序地参与融资融券交易。2007年出台的《物权法》最终未确认让与担保，这会使融资融券陷入“担保法律困境”。因此，监管部门更为谨慎地选择了有实体法作为支撑的信托模式：中国证监会2006年发布的《证券公司融资融券业务试点管理办法》第十四条[17]的规定对此问题采用了信托关系来解决，之后证券业协会2008年发布的《融资融券合同必备条款》第六条[18]是对这种财产信托关系作了进一步的描述。随后，沪深交易所的《交易细则》、中国登记结算公司的《登记细则》都进一步强化和细化了以信托关系为基础的融资融券担保架构。主要包括：投资者享有信托财产的收益权，证券公司则享有信托财产的担保权益。投资者在清偿融资融券债务后，有权请求证券公司返还剩余信托财产，而一旦投资者未能及时交足所欠的担保物或到期未能清偿债务时，证券公司有权采取措施处分信托财产，如强制平仓，从而实现对投资者的债权[19]。
　　《信托法》来源于具有深厚判例法和衡平法基础的英美法系，但却是我国法律移植中相对比较成功的一门法律。通过法律移植，我国将这项制度较好地借鉴到了国内。因此，选择被《信托法》认可并在实务中拥有证券投资基金等一大批实例的信托方式来构造融资融券中的担保，可以将一些我国传统民法中难以解释的问题通过信托法提供相关的法律依据。通过这些实体法的支持[20]，很好地避免了让与担保因缺乏实体法的支持在交易中带来的诸多问题，降低了交易中的不确定风险。
　　以信托关系来构建融资融券的担保机制可以对信托财产的独立性进行充分的保护。信托财产的独立性可以实现让与担保所追求的担保设定方式简便、费用低廉的优点。同时利用信托完成对各方利益进行充分的分配，有利于保护投资者账户的安全，也保护了券商在投资者无法履行相应义务时的处分权利[21]。
　　但是，若从信托法的基本原理出发，信托法并不能完美地对融资融券中的担保制度给予解释，存在很多违背信托法基本原理的地方。这样的制度设计又会使融资融券中的信托关系陷入法律困境[22]。“利用了信托制度的具体功能却没有全部遵循信托基本原理，存在合法性上的瑕疵。”[23]
　　1．从根本理念上讲，信托法规定受托人（证券公司）有以各种合法方式积极管理信托人财产，并使之增值的责任，可见，受托人具有积极为信托人利益而行为的义务。其理念在于由专业的受托人对委托人的财产进行管理以实现委托人利益的最大化。在融资融券业务中规定证券公司只是发挥消极的作用，不得对投资者的信托资产进行任何的管理、使用。只有在投资者无法提供足够担保，不能按期履行义务，并且经证券公司通知，仍不能及时提供相应担保物以符合规定比例的情况下，证券公司才有权对投资人信托财产进行处分，而且行使该权利的目的也不是为了积极管理信托人财产，使财产增值，只是单纯补偿证券公司自身损失。其担保的理念在于对债权人的债权作保证，实现证券公司的担保权。可见，这两者的理念有着根本的不同。
　　2．从具体制度上看，首先，证券公司作为担保人违背担保法一般原理—以证券公司作为受托人完全扭曲了担保关系[24]。担保法一般原理认为，提供担保的担保物必须是债务人或第三人的财产，而基于信托构架的融资融券交易则使信托财产成为受托人名下的财产，证券公司实际上是在用自己的财产担保自己债权的实现，这明显违背担保法的一般原理，无法实现设立担保的初衷。其次，就其主体而言，证券公司的主体资格存在瑕疵，我国证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理。证券公司开展信托业务必须要获得业务许可。可是到目前为止还没有证券公司涉足信托业的业务许可，国务院就受托人采取信托机构形式从事信托活动还没有具体的规定等，这些具体的问题都不容忽视。最后，信托仍无法摆脱委托—代理的阴影。证券公司在融资融券交易中对担保物享有所有权，可是《信托法》中“委托”一词使受托人的所有权限扑朔迷离，从而对证券公司所有权人的身份产生疑问[25]。
　　在信托担保学说之下，“债权担保和信托这两种建立在不同所有权概念基础上的截然不同的法律关系被奇怪地绞结在一起，出现了法律概念之间令人费解的嫁接或搭配”。这些不足之处构成了信托说在实际操作上的障碍，同时也会给交易带来一系列不良影响。融资融券担保制度的不完善可能直接导致证券公司合法利益的损失。实践中，也可能会有部分投资人利用这种担保机制的不完善，在遭受投资损失时，逾期不偿还证券和资金，将损失转嫁给证券公司，直接影响证券公司的正常经营，危害证券公司作为证券市场主体参与者的利益和地位，最终影响整个证券市场的健康发展。从上述分析中可以看出，我国试图用信托关系解决对融资融券交易中的担保制度似乎也不是一种完美的解决办法。
　　四、大胆创新—我国融资融券交易担保制度的瓶颈突破
　　融资融券中的担保制度设计是融资融券的核心。我国对此采取的方法是以信托来构造。尽管有其有利的方面，但是与现行法律以及信托基本原理的冲突也显而易见。同时让与担保是一种极其复杂的制度，它的适用本身就存在很多无法解决的制度难题。如果一味坚持采用让与担保，就必须对《物权法》、《担保法》进行修改，可是这将是一次高成本的立法改革，而且要推翻我们之前的制度设计，颠覆《物权法》、《信托法》的立法精神及相关的配套制度。为了采取让与担保这样一种非典型担保制度，进行高成本的法律改革，代价太大。同时，也有学者提出采用宣言信托、账户质押和最高额质押等多种解决思路来进行可行性考量。可是我们发现各种解决方法都有其合理之处，但也存在一些无法克服的弊端。与其费尽心思地论证将融资融券担保定位于让与担保或信托的合理性，还不如对现行融资融券担保规则进行逐条梳理并加以完善。通过综合的制度设计来保障现有的融资融券交易的顺利进行成为融资融券担保制度设计的有效解决方案。
　　从融资融券担保纠纷司法判例来看，我国台湾地区的判决保持着对合同条款的尊重，并适用融资融券担保领域的相关法律规则得出裁判，这种大胆的制度创新值得我们思考。许多学者单单从台湾“最高法院”的判决中抽象出“让与担保”理论，就认为台湾采用“让与担保说”[26]，未免缺乏充足的理由以及合理的判断。如果结合案件的判决逻辑以及案件事实的具体分析，我们会发现台湾“最高法院”仅指出，在金钱担保的情况下，担保金所有权发生了“移转”，但通篇并未使用“让与担保”这一字眼加以解释。而且法院在阐述理由时，始终穿插着法条与双方合同应用，加以论证说理部分。“最高法院”的判决依据是双方订立的融资融券契约合法成立以及基于此契约所引用的相关融资融券立法规定，它刻意回避了认定该股票为让与担保的性质的问题。这足以说明，台湾“最高法院”并不愿意将融资融券中的担保品纠纷的解决卷入“让与担保”这一民法上尚存有争议的理论中，而认为以证券公司与融资融券人双方订立之合同及融资融券相关法令为判决依据已足以解决此类问题。所以，以抽象的“让与担保”理论来简单地总结法院的观点，未免有失偏颇[27]。
　　台湾地区采取的是实践模式—在立法规则的基础上建立起一种融资融券担保业务下特有的体系架构及操作模式，以安全性和便捷性为指导，在司法审判及实务操作中予以认可和实现。我们应该试图在现有的担保法规定的框架下，设计一种符合我国国情的、与我国立法精神相符的担保制度，使其成本低、效率高，迅速融入我国当前法律的大环境之中，发挥担保制度的应有之义。
　　一味地套用学理上的“让与担保”概念来加以生搬硬套地解释，反而更加不清楚，问题也不能得到有效解决。我们应该做的是通过综合的制度设计来保障融资融券交易的顺利进行，而融资融券能否顺利进行，关键在于现行制度关于担保各方权利义务的分配，不是单单的一张“让与担保”的标签。借鉴台湾地区的经验，我国融资融券业务中的担保制度的解决可以跳出让与担保和信托关系的框架，采用类似方法，逐渐在实践和司法审判中进行解决。法院就可以依据现行融资融券担保规则和双方当事人签订的担保合同来确定各自的权利义务，确保融资融券交易的效率和安全。只要该项担保制度可以防范客户信用风险，促进融资融券交易有序进行，我们都可以大胆地进行制度借鉴和创新，而这种创新在推进交易进行的同时也提升了法治水平和制度文明，从而惠及整个社会。
　　五、结语
　　我国的融资融券交易历经多年讨论论证和四年精心的准备，终于修成正果，正式进入市场操作阶段，开始试点实行。融资融券是我国证券市场发展的必然选择，而担保机制作为融资融券交易的核心，在担保债权实现和抑制投机上发挥着重要的作用。商事交易的效率性和金融创新的需求性要求担保模式的设计也相应地“与时俱进，充满活力”，这样才可以彰显融资融券制度自身旺盛的生命力，在实践中灵活运用，创造出与现有法律体系耦合性更高的制度设计，才能有效保障商事交易的效率和安全。　　[1]王欣：《双刃剑：放大效益也放大风险》，载《深圳特区报》，2010-01-09。
[2]《融资融券交易试点今日启动4年艰辛历程大盘点》，http : //www.chinanews. com/cj/cj-gsdt/news/2010/03-31/2199231. shtml, 2011年6月24日 访问。
[3]邱聪智：《有价证券信用交易担保制度之研究》，载《民法研究（一）》，中国人民大学出版社，2002。
[4]王闯：《让与担保法律制度研究》，59页，法律出版社，2000。
[5]翟浩：《对融资融券债权担保制度的思考》，载《南通职业大学学报》，2008(4)。
[6]邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，402页，法律出版社，1998。
[7]梅瑞琦：《论让与担保制度的法律构成》，北大法律信息网，http: //article. chinalawinfo. com/Article_ Detail. asp？ Articleld ＝ 23815 , 2011年6月17日访问。
[8]翟浩：《对融资融券债权担保制度的思考》，载《南通职业大学学报》，2008(4)。
[9]楼建波：《化解我国融资融券交易担保困境的路径选择》，载《法学》，2008（11）。
[10]《物权法》第二百二十四条：以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。第二百二十六条：以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
[11]楼建波：《化解我国融资融券交易担保困境的路径选择》，载《法学》，2008（11）。
[12]我国《担保法》中对现行的担保方式只规定有保证、抵押、质押、留置和定金五种。此外，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效”。
[13]《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”同时，依据《物权法》的相关规定，可以看出我国的物权法定原则包括以下四项内容：物权种类法定、物权内容法定、物权效力法定和物权的公示方法法定。
[14]徐洁：《担保物权功能论》，227页，法律出版社，2006。
[15]于庆：《融资融券担保制度研究》，吉林大学2010年硕士学位论文。
[16]《我国融资融券业务担保制度的关键词和法律解读》，http: //group. hudong. com/economic/doc/heWBmR0dnA35jcHBz. html, 2011年6月10日访问。
[17]《管理办法》第十四条规定：融资融券合同应当约定，证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金，为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产。
[18]《融资融券合同必备条款》第六条明确了融资融券特定的信托关系，对这种信托关系的目的、信托财产范围、信托成立与生效、信托财产管理、信托财产处分、信托终止几个方面进行了详细的规定。
[19]廖焕国：《论我国融资融券交易担保机制的法律构造—以最高额质押为视点的框架分析》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2009（12）。
[20]这其中不仅有法律层面的《中华人民共和国信托法》，还有由不同层面的规章制度相衔接而成的一套严密的体系。
[21]例如，在投资者无法履行时，券商可以对担保物行使的强制平仓、优先受偿等对担保物的处分权利。
[22]姜玉琼：《我国融资融券交易担保机制的法律性质问题分析》，载《赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版）》，2011（1）。
[23]邓举功：《理想与利益的混沌选择—析＜证券公司融资融券业务试点管理办法＞之信托制度的引人》，信托法律网，http: //trustlaws. net/studyLlst/List. asp？ SelectlD＝ 2528＆ClassID ＝ 8, 2011年6月10日访问。
[24]楼建波：《化解我国融资融券交易担保困境的路径选择》，载《法学》，2008（11）。
[25]《信托法》第二条规定：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。
[26]很多学者认为台湾地区“最高法院”所做判决支持了让与担保说，可是他们没有结合上下文分析这段判决理由：“被上诉人公司收受担保金之金钱，包括上诉人所缴之融券保证金及其融券卖出价款净额，其目的原为担保上诉人融券债务之履行……，若以此金钱供担保之行为，应为保证金契约性质；亦即为担保融券债务履行之目的，债务人（即上诉人）将特定金钱之所有权移转于债权人（即被上诉人），债权人就此金钱，附有以债务人履行债务完毕为停止条件之返还义务。易言之，债务人履行债务完毕时，停止条件成就，对债权人之返还保证金请求权发生效力，得请求返还；否则，债权人无返还之义务，且就未履行之债务，得就保证金抵充之，如有余额再返还之；金钱于交付债权人时，所有权亦移转于债权人，债务履行时，债权人仅须返还同额之金钱，不必返还原物”。具体参见台湾地区“最高法院”1999年度台上字第二九二○号、1998年度台上字第七○○号民事判决。
[27]富琪：《台湾地区融资融券担保品的法律性质分析》，载《金融法苑》，第77辑。