一、引言
近年来，国家货币紧缩政策导致市场资金面收紧，从而催热了诸多金融创新模式。除大量小额贷款公司涌现外，市场上又悄然兴起了一些致力于为借贷双方提供融资信息服务平台的公司，即“个人对个人”（Peer to Peer，或称P2P）信用贷款服务平台（以下简称P2P平台公司）。这种模式首先出现在英国和美国，英国第一个P2P贷款公司是 Zopa，建立于2005年2月。美国最早的是 Prosper Loans Marketplace， Inc.，设立于2006年2月，此外美国较具代表性的还有lending Club。宜信汇才商务顾问（北京）有限公司（以下简称宜信公司）成立于2006年，是中国最早的P2P贷款服务平台。该平台是一种与互联网、小额信贷等创新技术、创新金融模式紧密相关的新生代民间借贷形式，它最大限度地为熟悉或陌生的个人提供了透明、公开、直接、安全的小额信用交易的可能。平台公司不做资金吸收和发放，只为借贷双方提供P2P融资信息配对的融资信息服务平台公司。借款人由学生、工薪阶层、小企业主这三类人群构成。对于资金需求方，这种模式本质上是一种直接融资，区别于作为间接融资的银行贷款，但它与传统的民间借贷的区别又在于平台公司在交易结构中所担当的角色。对于资金供给方，P2P实质是向投资者提供一种金融理财服务。{1}P2P平台公司是微金融的一种新模式，但伴随而来的是新的法律风险和监管问题。近日，银监会办公厅出台了银监办发〔2011〕254号《关于人人贷有关风险提示的通知》（以下简称《通知》），要求各银行性金融机构关注人人贷的风险，与之建立“防火墙”制度。本文以宜信公司为切入点，分析P2P交易模式中的法律关系及信用贷款服务平台公司的定位，总结P2P模式的风险以及这种模式在我国法律环境下的监管建议。
二、交易模式
（一）直接借款模式
在相对宽松的金融监管环境下，美国、英国和加拿大等国家的 P2P平台公司业务日益多样化。但在中国目前的法律环境下，宜信公司的交易模式相对简单，在不影响资金供给方和需求方的情况下，合理规避了监管机关的监管。目前，宜信公司的交易模式有直接借款模式和债权让与模式。下表为直接借款模式：
在直接借款模式下，有借款意向的人向宜信公司提交借款申请，并在双方之间形成居间合同关系。申请完成后，宜信公司的工作人员将与借款申请人面谈并提交必要材料，如身份证、收入证明和其他相关材料。宜信公司通过尽职调查了解申请人身份的真实性、收入情况、职业稳定性、居住稳定性等各方面的综合情况并进行信用评价和风险评估。借款额度、利率都将和借款人的信用等级挂钩。最后宜信公司将符合条件的借款人推荐给出借人并提供订立合同的服务，借款合同成立后宜信公司根据借款金额的大小收取服务费。
美国Prosper公司提供的平台服务借款流程和直接借款模式类似。首先由借款人选择贷款数额、填写贷款目的并申请，完成信用调查及评级后。出借人从申请名单中选出符合自己标准的借款人；流程结束后，借款人每月固定还款，还款金额的一部分直接汇入出借人在Prosper处开立的账户。
下表为宜信公司直接借款模式与美国Prosper公司业务上的对比{2}：
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│ │宜信公司 │Prosper │
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│交易模式 │线下交易 │在线竞标、线上交易 │
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│担保方式 │无抵押，信用贷款 │无抵押，信用贷款 │
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│借款额度 │最高30万元人民币 │1000～25000美元 │
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│借款利率 │银行同期贷款利率的4倍以内 │根据评级，利率从6.59%到35.84% │
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│借款期限 │一般6-18个月，最长48个月 │双方竞价结果，通常为3年 │
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│还款方式 │针对客户情况而定，还款方式灵活 │每月固定还款 │
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│信用评估 │宜信公司评估，引进信用评估体系，采用面谈│基于官方信用评级信息的独立评级体系，根据风险│
│ │、材料审核等方式进行尽职调查 │大小将借、款人分为7个等级；此外要邀请借款人 │
│ │ │认识的人推荐 │
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│风险控制 │对借款人进行考察；鼓励出借人分散借出资金│分散投资；评级较高的客户加入特定组，组内成员│
│ │；设置风险金 │互相借贷 │
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│中介责任 │无还款义务，发生违约时从风险金中给予出借│网站不提供担保，贷款不能按合同约定偿还，网站│
│ │人少量补偿 │委托可以推荐催款机构帮助收回欠款，客户承担费│
│ │ │用。借款人逾期15天以上，收取延期付款金额5%且│
│ │ │最少15美元的滞纳金，并转移给出借人 │
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│综合费用 │交易达成后，根据借款人风险评级和贷款期限│参照信用评级确定，费率分0.5%、3%、4.5%三档；│
│ │收取3%～10%的服务费 │向出借人按年贷款总额收取1%的服务费 │
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│坏账率 │1%以内 │1%～2%的坏账率 │
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│收益率 │年收益10%～13% │实际贷款的平均收益率为10.59% │
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直接借款模式下整个交易由三类合同组成，借款合同、居间合同和委托合同。P2P交易的本质是民间借贷行为。民间借贷是指自然人之间、自然人与法人之间、自然人与其他组织之间的借贷。民间借贷是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中一种民事法律行为，行为人在具有完全民事行为能力、意思表示真实，借款合同符合法律、行政法规规定，则该借款合同完全受到《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）等法律的保护。根据《合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。这是肯定我国民间借贷的基本法律规范，从法律上肯定了民间借贷行为的合法性，保护出借人收回借贷资金和利息的权利。在宜信公司提供的P2P平台中，借款人和出借人之间的民间借贷关系在我国现行法律规范下是有法律依据的。
构成P2P业务的核心是居间合同。根据《合同法》第四百二十四条，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。宜信公司利用两络平台，分别为不同的委托人提供订立借款合同的机会。在直接方式下，宜信公司作为居间人并不参与到借款合同中，只是为双方寻找订立合同的机会，以及为合同的订立提供相关服务。宜信公司作为贷款服务及信用管理中介机构，可依法向委托方收取相应的报酬，其收取的业务费用符合《合同法》的规定。在居间法律关系中，居间人的作用只是在订立合同阶段，合同成立生效后居间合同即履行完毕。但是P2P平台公司在双方借款合同签订后仍需为平台两端的客户提供协议管理、回款管理等信用管理服务，这些服务内容实际上构成了平台公司与客户之间的委托合同。
从上述分析中可以看出，该种模式在整个交易中存在以下风险。首先，宜信公司只有在借款合同成立后才能收取费用，合同成立与否直接关系到宜信公司的营业收入。这种盈利模式可能导致宜信公司为了促进双方达成合意而故意提高借款人的信用等级，隐瞒借款人潜在的风险。在借款人违约的情况下宜信公司也不承担违约责任，仅需要向出借人提供少量的补偿金。宜信公司从每笔业务中收到的服务费高于所提供的补偿金，对于宜信公司促成交易或许比控制风险更有吸引力。此外，民间借贷的参与人一般都是个人、个体户或者小企业，他们对信用评价和风险评估都缺乏判断力，且P2P平台公司是为陌生人搭建借款桥梁，这必然使得出借人依赖宜信公司的信用评价和推荐。然而正如前文分析，在利益冲突面前P2P平台公司很难作出合理真实的信用评价和推荐。
（二）债权让与模式
在P2P平台上，有部分出借人选择直接与借款人订立合同的模式，也有出借人出于交易效率和交易成本的考虑，选择债权让与模式。
据宜信公司工作人员介绍，目前多数客户选择债权让与模式。与直接借款模式相同，有借款意向的人在向宜信公司申请后，必须经过前期情况调查和信用评价。对符合条件且满足评级要求的借款申请人，先由宜信公司的CEO唐宁利用自有资金进行出借，与借款人订立借款合同。宜信公司根据潜在投资人（出借人）的投资期限和期待收益选择合适的借款人，之后由唐宁将其持有的借款合同依法进行转让。唐宁与借款人订立的借款合同及之后与新的投资人订立的债权让与合同的目的是促成交易达成、便利客户，从而收取服务费，在这个交易中唐.按照合同金额转让借款合同，不收取差价。
根据《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。在这种模式下，宜信公司作为P2P平台的目的仍是提供撮合交易的服务，但该笔交易中又加人了第四方，即宜信公司的CEO唐宁。宜信公司为借款人寻找订立借款合同的机会，他们之间仍是居间合同关系，唐宁作为个人与符合条件的借款人签订借款合同，再根据《合同法》第七十九条将该笔债权转移给有投资意向的出借人。宜信公司与出借人之间的关系不再是居间合同，这种服务类似于传统的债券型理财产品。整个交易安排如同变相的吸收存款和发放贷款，只是宜信公司将从事这个民事行为的主体转嫁到唐宁身上，能规避法律的重要原因是唐宁没有从中赚取利率差。在个别交易的前提下，这种模式符合我国民事法律的相关规定，但根据宜信公司的业务量唐宁个人放贷金额可能上亿元，巨额放贷资金的来源也是监管机关需要重点关注的。
在这种模式下，宜信公司和唐宁之间的法律关系也是值得分析的重点。虽然唐宁是宜信公司的CEO，但唐宁动用自有资金发放贷款且不赚取利息差价转让合同、承担风险，作为个人从这样的交易安排中能得到何种利益？此处可以提出两个合理的质疑：第一，宜信公司和唐宁之间必然有协议安排对唐宁进行补偿。宜信公司大部分业务是债权让与模式，唐宁签订的借款合同总金额巨大且是无抵押的信用贷款，如此高的风险必然有高额的收益。如果宜信公司提供高额的补偿，则存在宜信公司通过唐宁间接发放小额贷款的情况，也可能导致出现唐宁作为股东占用公司资金的情况。第二，唐宁用于贷款的自有资金来源。如果高额的自有资金可能来源于其他组织、个人甚至宜信公司的借款，那其他机构完全可以通过向唐宁提供资金来间接发放贷款。此外，作为已经持续经营5年的公司，将主营业务的经营建立在与CEO 个人合作的基础上，这对公司业务的持续发展、独立性和公司治理都有很大的影响。这种模式在强调公司经营独立性的商业环境下显得比较异类，对公司经营规模的扩大也有阻碍。在《放贷人条例》出台后，监管部门应该会对个人放贷行为予以规范。
针对上述两种模式，宜信公司从美国引入一套科学的信用审查及风险控制机制，保证有一整套贯穿于前期咨询、贷前审核、贷后跟进、回款管理的全面而严密的服务流程。其风险控制措施可以概括为三个方面：一是前期的尽职调查，了解借款人的背景情况和信用情况，运用科学的风险识别技术和控制方式；二是采用小额出借、风险分散等方式，将违约的影响控制在小范围内；三是设立独立的还款风险金账户，额度为每笔出借资金的2%。该笔准备金从服务费中提取，出借人如果存在违约情形，宜信公司将用还款风险金对出借人作出相应的补偿。根据宜信公司提供的信息，经营以来的平均坏账率在2%以下。在上述风险控制机制下，宜信公司尚未出现大规模违约的情况，这也是此商业模式得以存在和发展的重要原因。
三、监管建议
作为民间借贷的新模式，P2P贷款平合刚有初步发展，目前还没有明确的监管机关以及行业准则，但这种方式的确能起到活跃并有效利用民间资金、提供有效融资配对信息的作用，业内人士呼吁尽快明确相关主管部门以保证此行业日后的健康发展，并成为中小企业融资服务的新样本。基于上文的分析，建议政府应可以从以下方面作出规范。
首先，明确监管机关的具体职责及监管方式。目前对于P2P平台公司尚未有明确的监管机关及规范性文件，银监会等有关部门应尽快出台规范该行业的政策法规。
其次，明确P2P平台公司的市场准入和退出规则，防止P2P平台公司变相从事吸收存款和发放贷款业务以及委托理财业务。监管机关应当根据市场运作的实际情况，从最低注册资本、组织结构、业务范围、高管任职资格和管理制度等方面设置条件。对符合要求的，可以颁发经营许可证，确保经营主体有合法的资质。相应地制定完善的市场退出规则，保障投资者的利益。同时，正如《通知》所示，由于行业门槛低，且无强有力的外部监管，P2P平台公司有可能突破资金不进账户的底线，演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构，甚至变成非法集资。如果此类公司兼做小额贷款，平台公司可能将信用较好的客户优先留给本公司，会在借款人和公司业务之间产生利益冲突。
再次，完善和规范信用评价标准和风险控制制度，明确P2P平台公司的义务和责任。每个中介机构都会根据公司业务制定或借鉴国外的信用评价标准，但监管机关仍需出台相关规范，确定行业的基础标准。解决信用评级推荐服务和收取服务费之间的利益冲突的一个有效方式就是将信用服务和借款人违约挂钩。在宜信公司等机构现有的制度安排中，中介机构的责任较轻，即使借款人违约，中介补偿给出借人的数额也很有限。
最后，建立登记备案管理制度。监管机关可以要求P2P平合公司将业务数据报监管机构备案，并不定期他进行现场检查。同时，可以票求该类公司每年提交审计报告，做到对公司的业务运作和财务状况都进行监管。监管机关在履行监管职责的同时也能根据公司呈报的材料和数据了解金融市场。
P2P平台公司定位于咨询、服务，其收入主要来自向借款人、出借人收取的服务费以及通过与商家合作获得一定的收益。正因为其定位只是中介服务平台，P2P平台公司也轻松地绕过了政府对民间融资的监管，避免了金融政策的限制。这种模式的初衷是好的，起源于尤努斯的“穷人银行”，这种银行所针对的人群有特殊的条件。如果我国的金融市场只复制模式而没有将该模式适用于孕育它的特定市场里，可能导致这种经营模式异化。以宜信公司为主的P2P民间借贷，从整个交易模式和规模上看风险是可以控制的，因此监管手段和标准不能过于严厉，要符合鼓民间借贷和保护投资者的目的，此外，建立健全监管措施需要相关部门尽快出台具体规范。 {1}对于P2P模式的具有的金融理财性质，请参见马翘楚：《民间借贷网络平台法律问题研究》，8页，中国政法大学2011年硕士论文。
{2}根据宜信公司工作人员提供的资料和Prosper公司2011年9月29日官方网站提供的公开资料整理。
2012 > 2012年总第84辑