近期，媒体报道了赵本华等投资者诉民族证券乐山柏扬营业部证券交易佣金纠纷案，法院二审判决民族证券柏扬营业部败诉，向原告履行返还佣金并赔偿损失等民事责任，引起了业界广泛关注，被称为全国首例证券交易佣金纠纷案。该案虽始发于2000年，但其反映出的问题在当前仍有一定普遍性，对证券公司合规运作及证券公司监管仍有较强的现实意义，本文不揣浅陋，对该案涉及的法律问题进行了初步分析，并提出几点对当前证券公司监管的启示，以供参考。
—、案情概况{1}
原告赵本华称，2000年9月，赵本华找到原乐山市信托投资公司柏扬证券营业部，提出自己有大资金客户要求开户，但需降低佣金标准。经与乐山信托投资公司总经理刘启威、该营业部副经理朱维等人协商，赵本华本人并代表薛朝、杨莉、尹云峰与该营业部达成了1‰的证券交易佣金标准。
2007年3月，赵本华等4人发现，从2000年11月至2007年3月期间，该营业部对交易佣金多次调整，其本人却一无所知，其中赵本华的交易佣金曾被调至2.45‰、3.5‰、3‰、2.1‰、1.1‰等十余次。
随后，赵本华等人找到刘启威协商解决，未达成一致。2007年5月乐山市经委、公安局相关负责人为当事双方进行了调解，但未能和解。于是，赵本华等4人将民族证券乐山柏扬营业部和乐山管理总部告至四川乐山市市中区人民法院，要求其返还佣金并赔偿损失。在一审审理期间，尹云峰因个人原因撤诉。此外，2003年1月，按照乐山市财政局参股民族证券的协议要求，乐山信托柏扬证券营业部合并至民族证券，并变更为民族证券乐山柏扬营业部，刘启威相应成为民族证券乐山管理总部总经理，下辖柏扬营业部等4个营业部。
2009年12月4日，乐山市市中区人民法院作出一审判决：责成柏扬营业部返还赵本华、薛朝、杨莉3人共计25万元的交易佣金，并按同期银行贷款利率支付相关的资金占用利息。
被告提起上诉，2010年6月15日，四川省乐山市中级人民法院作出终审判决，维持一审判决。
二、控辩焦点
（一）口头佣金协议是否成立
原告赵本华提供了3类证据：一是刘启威、朱维等人的证明材料。刘启威2007年3月12日在写给民族证券总公司相关领导的材料中提到，“原乐山信托承诺佣金标准为1‰，近年来在1.1‰至3.5‰之间数次调整。”朱维于2008年7月31日写下了书面证明，“约2000年9月，客户赵本华来办理A股交易手续（含薛朝、尹云峰、杨莉账户），交易佣金在乐山信托会议室议定为1‰，参加人员有刘启威、马蓉生等。”二是赵本华等4名原告的证券交易交割单。交割单表明赵本华等人的佣金从2000年9月至2007年3月多次发生变动。三是四川证监局2008年第5期《四川证券市场动态简报》，其中提到，“某证券营业部未全面、充分向客户公示佣金变动情况，也未按照规定向我局履行报备手续。”原告赵本华等认为该情况即是其与该营业部佣金纠纷情况的反映。
时任乐山信托柏扬营业部总经理、现任民族证券乐山中心营业部总经理马蓉生辩称，刘启威是在赵本华胁迫下写的材料，而且该材料是传真给总公司的，赵本华擅自拿走原件，因此不能作为本案的证据。马蓉生称，当时自己作为柏扬证券营业部的总经理，营业部关于大客户的佣金优惠都应向其汇报，但实际并未收到关于赵本华等人要求佣金1‰事宜任何形式的报告。
朱维在一审的证言中称，前述证明材料中载明的示准，是因为他听赵本华说刘启威已认可了这一标准才写的。
综上，原告认为1‰的口头佣金协议成立，被告认为双方未签订口头佣金协议，这是本案最主要的分歧。
（二）佣金协议违反证券交易所佣金标准是否有效
被告认为，中国证券监督管理委员会、国家发展计划委员会、国家税务总局2002年4月联合发布的《关于调整证券交易佣金收取标准的通知》执行前，A股证券交易按上海证券交易所和深圳证券交易所的规定实行3.5‰的固定佣金标准，证券公司和投资者即使有1‰的佣金约定，也因违反该佣金标准而无效。
原告认为，证券公司与证券投资者之间的佣金约定，属于民事合同，只要没有法定无效事由，即应认定有效，证券交易所的佣金标准属于行业自律规定，不能成为民事合同无效的原因。因此佣金协议虽违反证券交易所佣金标准，但仍然有效。
（三）原告法律权利是否超过诉讼时效
被告认为，我国《民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原告等人从2000年9月起其佣金被调整时开始，就应当知道这一情况，到2007年诉讼时止，已超过法定的2年的诉讼时效期间，法院不应再予保护。
原告认为，其自2007年3月知道其佣金被调整，当即向被告主张权利，未果后立即向法院提起了诉讼，并未超过法定2年的诉讼时效期间。双方口头达成佣金协议后，原告三人按约定进行证券买卖操作，并基于对被告的信任，没有对佣金费率等信息进行详细核算，导致其权利被侵害达7年之久，被告主张的原告应从2000年9月其佣金被调整时始即应知道权利被侵害时始计算诉讼时效的观点不成立。
（四）民族证券及柏扬营业部是否应承继原乐山信托的相应权利义务
被告认为，即使原乐山信托柏扬营业部与原告有关于证券交易佣金的口头约定，但2003年民族证券收购乐山信托柏扬营业部后，该营业部已成为民族证券柏扬营业部，虽然地址和相应管理人员未发生变更，但法律主体已发生变更，故民族证券及其柏扬营业部不应承担原乐山信托及其柏扬营业部民事行为的法律后果，因此不应承担对原告等人的民事责任。
原告认为，虽民事主体发生变更，但民族证券收购乐山信托后，必须承担乐山信托的民事义务和责任，因此不影响原佣金协议的效力，其相应的违约责任也应由民族证券及其柏扬营业部承担。
三、相关法律问题评析
（一）关于口头佣金协议的认定问题
《中华人民共和国合同法》第十条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”可见，合同不一定要以书面形式，口头达成的协议同样具备合同的效力，受法律保护。关键是，“口说”常常“无凭”，口头合同的证据问题常常成为争议的焦点，本案也是这样。且看本案原告提供的三个证据：
一是被告相关经办人给公司总部的相关材料及相关证言。从相关内容可以确定原被告双方在当时确已达成了证券交易佣金为口头协议，合同应该成立。但本案被告提出了三点抗辩理由：其一是原经办人刘启威出具的书面材料是在原告胁迫下写的，但被告未对该主张提供证据支持，法院不予采信。其二是刘启威给公司的报告是内部材料，原告未经被告同意将该材料拿走，不能作为本案证据。所谓证据，是指能够证明案件事实的物证、书证、证人证言等材料，其可采钠程度及证明力大小取决于与待证事实的关联程度。至于其是否属于内部材料，并不影响其法律上的证明力。其三是被告经办人之一朱维在一审的证言中辩称，前述证明材料，是因为他听赵本华说刘启威已认可了这一标准，方做如此陈述。该条抗辩与其说是抗辩，还不如说是为原告提供的证据，因为该抗辩并未否认证言的真实性，只是说明了提供证据的原因，而这并不影响证据的法律效力。朱维作为当事人之一，有依法如实作证的义务，不管刘启威是否认可这一标准。倘若朱维因刘启威的观点而更改证言，则有作伪证之嫌。综上，被告提出的三点抗辩均不足采信。
二是赵本华等4名原告的证券交易交割单。原告提供的交割单虽能证明其证券交易佣金多次被被告调整，但该点与口头佣金协议是否成立并无关联，换句话说，证券交易交割单不能证明口头佣金协议是否成立，但可以证明原告的交易佣金被多次调整的事实。因此，该证据不具有关联性。
三是四川证监局2008年第5期《四川延券市场动态简报》中提到，某证券营业部未全面、充分向客户公示佣金变动情况，也未按照规定向我局履行报备手续。该简报并未明确指出是哪家证券营业部，不能作为本案证据。
综上，根据本案原告提供的证据，可以认定原被告之间口头佣金协议成立。
（二）关于原、被告之间的佣金协议是否因违反证券交易所的佣金标准而无效的问题
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案的口头佣金协议，与前四项均无关联，需要讨论的是，违反了证券交易所关于A股固定佣金标准为3.5‰的规定是否属于第五项规定的情况。《中华人民共和国证券法》第一百零二条规定，“证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人”，显然，证券交易所是证券市场自律组织，相应地，证券交易所的佣金标准规定也属于自律管理规定，而不是“法律、行政法规的强制性规定”，证券交易所可以对证券公司或营业部因违反该项自律规定，而予以其一定的自律处分，但这不影响该项口头佣金协议的法律效力。
（三）关于原告是否超过诉讼时效期间的问题
如前所述，争议焦点在于原告是否属于《民法通则》第一百三十七规定的“应当知道”的情况，如果是，那诉讼时效期间应从2000年9月佣金被调整，即从被告违约时起算，已经超过2年，法律将对原告不予保护；如果不是，那诉讼时效期间应自2007年3月原告知道其佣金被调整时起算，未超过2年，法律应予保护。笔者认为，不应认为原告自2000年9月即应知道权利被侵害。证券市场属于无形市场，其参与人的权利义务不像传统的买卖、服务那样直观，在无纸化交易的环境下，更是只体现为一系列的数据形式；目前绝大部分证券公司提供的证券交易对账单上并不直接列明佣金，不够直观，必须投资者自行计算后方才知道；从证券市场的实际来看，证券投资者对交易佣金并不熟悉，很多投资者从事证券买卖活动很长时间，却对其交易佣金情况一无所知。综上，证券市场和证券交易具有一定的专业性，不能苛求证券投资者对其权利、义务的情况像专业人士那样了解很及时、很准确。因此从保护投资者的角度出发，不能认为本案中原告自其佣金被调整时开始就“应当知道”，也就是说，应认定其权利未超过诉讼时效期间，予以司法保护。
（四）关于民族证券及柏扬营业部是否是应承继原乐山信托相应权利义务的问题
《中华人民共和国公司法》第一百七十五条规定，“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”本案中，民族证券收购乐山信托投资公司证券营业部，属于吸收合并，被合并机构的债权、债务应由合并后存续的民族证券承继。
四、该案对当前证券公司监管的启示
该案具有一定的普遍意义，证券监管部门要对此进行研究分析，进而得出一些对证券监管的启示，笔者认为，至少有以下三点可供参考：
（一）应当要求证券公司在与投资者签订的证券交易委托代理协议中明示佣金费率标准
证券交易委托代理协议，是证券公司与证券投资者之间就委托代理买卖证券事宜达成的书面合同，其中证券公司的主要义务是为投资者提供委托代理买卖证券服务，主要权利是向投资者收取一定的佣金；投资者的主要义务是向证券公司支付一定的佣金，主要权利是享受证券公司提供的代理买卖证券服务。可见，佣金收取标准应是证券交易委托代理协议的主要条款，理应以书面形式在协议中明确约定。但从当前的实践来看，绝大多数证券公司与投资者之间还是通过口头方式约定佣金，很少有将佣金标准在书面协议中写明的。这难免会诱发一些证券公司利用其强势地位，利用部分证券投资者对佣金了解、关注不够的现状，有意无意地使佣金标准处于一种不明确状态，使利益更多地向证券公司一方倾斜。这种状况不利于保护投资者，尤其是中小投资者的利益，且极易导致纠纷发生。本案的关键也是在双方口头对佣金费率进行约定，没有书面形式，导致发生纠纷后投资者举证较为困难，利益难以保障。因此，证券监管部门应以适当形式指导、要求证券公司完善证券交易委托代理协议格式文本，增加佣金标准条款，对证券公司收取的佣金标准予以明确约定。
值得注意的是，实践中证券营业部大都在其营业场所公示佣金标准，其依据是中国证券监督管理委员会、国家发展计划委员会、国家税务总局2002年4月联合发布的《关于调整证券交易佣金收取标准的通知》规定，A股、B股、证券投资基金的交易佣金实行最高上限向下浮动制度，证券公司向客户收取的佣金（包括代收的证券交易监管费和证券交易所手续费等）不得高于证券交易金额的3%。各证券公司应根据自身的实际情况制定本公司的佣金收取标准，报相关部门备案，并在营业场所公布。实际上，在营业场所公示的佣金标准基本都是按照上限进行的，如“现场交易不高于3‰，电话网托2.2‰～2.8‰，网上交易1.2‰～2.1‰”。这种公示的缺陷，一是仅公示了佣金区间，并未确定具体标准，投资者对照该公示仍然无法知道自己的佣金标准是多少；二是脱离实际，公示的标准往往是按照上限，但当前证券交易佣金下滑非常迅速，很多已经低于1‰，公示的内容已经名不符实；三是投资者在营业场所来去匆忙，难以对其内容有准确、全面的了解。综上，笔者认为，与其搞这种装点门面、例行公事的佣金公示，还不如在证券交易委托代理协议中直接、明确约定佣金标准。
（二）应当要求证券公司后续佣金标准调整应取得相应投资者的明示同意方可进行
合同条款的变更，应双方协商一致。无法定或约定理由，单方进行变更的，属违约行为，应承担相应的违约责任。对于证券交易委托代理协议而言，证券公司若要进行佣金标准调整，应取得证券投资者同意，这本无须多言。
值得讨论的是，证券公司在营业场所、通过电话交易、网上交易系统进行通知，自某个时间开始提高佣金标准，投资者逾期未表示反对的，证券公司即对其佣金标准进行调整。这种做法是否合法？笔者认为，以上行为不合法。证券公司以上“除非明示反对，即为默示同意”的规定，实际上单方面为投资者设定了一个义务——在不同意提高佣金的情况下必须要作出反对的表示，这显然是不合法的，因为证券公司与投资者都是平等的民事主体，任何一方都无权单方面给对方设定义务。
假如证券公司在证券交易委托代理协议中增加一个条款，规定“证券公司认为需要进行佣金标准调整的，通过证券营业部场所、电话交易、网上交易系统进行通知，投资者逾期未表示反对的，证券公司即可对其佣金标准进行调整”，然后再按该条款进行操作，这是否合法？笔者认为，仍然不合法。虽然在证券交易委托代理协议中增加了该项约定，但该协议是典型的格式合同，应当受到法律关于格式合同的约束。《合同法》第四十条规定，“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。如果证券公司在委托代理协议中加入“除非明示反对，即为默示同意”的条款，实际上加重了投资者的责任，投资者必须时时小心警惕证券公司发布的每一个通知、公告，因为很可能就涉及佣金调整问题，与自身利益息息相关，在工作紧张繁忙、生活节奏很快的今天，即使对于一个专业的证券投资者，以上要求都难免过于严苛，何况对于广大的普通投资者呢？
综上，笔者认为，证券监管部门应当明确要求，证券公司对证券交易佣金进行调整的，应当取得证券投资者的明示同意。由于实践中绝大多数投资者与证券公司的联系并不紧密，要取得事后的明示同意操作难度较大，笔者认为，比较现实的做法是：证券公司在与投资者签订证券易委托代理协议时，对佣金调整的程序和标准进行明确约定，随着投资者的资产量、交易量等因素的变化，证券公司依照合同约定进行相应佣金调整。
至于实践当中个别存在的未经投资者同意，也未进行任何通知、提示，证券公司擅自单方面提高证券交易佣金标准的行为，已违反《证券法》第七十九条规定，是相当恶劣的欺诈、悖信行为，证券监管部门应当依法予以严惩。
（三）应当要求证券公司把投资者教育作为一项长期任务做好
我国证券市场是一个新兴市场，发展的历史还很短，投资者的知识经验、投资能力等整体还处于较低的水平，其权利意识还较淡薄，自我保护能力相对较弱，投资者教育工作任重道远。从本案来看，证券公司违反约定，擅自调整佣金标准固然是主要原因，但投资者自我保护能力较弱也是不可忽视的方面，如果投资者能够及时发现其佣金被调高的状况，及时向证券公司提出，问题的解决也会相对简单，可能不至于大动干戈，对簿公堂。因此，证券监管部门要高度重视投资者教育工作，督促证券公司把投资者教育工作贯穿于各个业务环节，注重向投资者，尤其是中小投资者进行风险揭示和投资知识的宣讲教育，引导投资者树立正确的投资理念。证券监管部门要指导、督促证券公司建立投资者教育长效工作机制，把该项工作坚持不懈地做好、做实。
{1}案情来源参见2010年6月24日《证券时报》和2010年6月30日《每日经济新闻》。
2012 > 2012年总第84辑