2012 > 2012年总第85辑
证券虚假陈述中董事的行政责任与免责事由
证券信息披露是信息披露义务人按照有关规定在指定媒体上将影响证券投资的重大信息向社会公众公开，它是证券法上公开原则的体现。发行人、上市公司是信息披露的基本主体。发行人、上市公司的信息披露工作具体由董事会决策、由董事签字保证，由董事长和董事会秘书组织披露。发行人、上市公司出现证券虚假陈述时，董事应承担相应的民事责任、行政责任，甚至刑事责任，除非存在有理有据的免责事由。然而，我国目前刑事责任的入罪门槛较高，民事赔偿案件对董事的起诉率又较低，因此，对董事的责任追究更大程度上依赖于追究董事的行政责任。研究证券虚假陈述中董事的行政责任及其免责事由，寻找问题症结及其解决方案，对证券市场的合法有序发展将起到正本清源的作用。本文将系统梳理我国目前对于董事在证券虚假陈述中承担行政责任的法律规定，并采用实证研究的方法，全面考察自2006年1月1日新《证券法》实施直至2011年12月31日，我国证监会查处的证券虚假陈述违法案件，对各个案件中董事提出的免责理由进行总结与法律辨析。
一、证券虚假陈述中董事的行政责任：中国现行法律梳理
(一）关于证券信息披露的法律规定
我国实行强制信息披露制度。根据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》），在证券发行时，证券发行人要履行发行信息披露义务；证券发行后，上市公司要履行持续信息披露义务，包括要对外披露季度报告、中期报告和年度报告以及发生重大事项时的临时公告。《证券法》第三章第三节专节规定了持续信息公开制度。此外，证监会还专门发布了《上市公司信息披露管理办法》和一系列关于《发行证券的公司信息披露内容与格式准则》的文件，证监会联合原国家经贸委发布了《上市公司治理准则》，上海证券交易所和深圳证券交易所分别发布了《股票上市规则》，这些文件中也有信息披露的具体规定。
(二)关于证券信息披露中董事职责的法律规定
在我国目前的证券法律框架下，董事在信息披露中要承担以下职责。
表1信息披露中董事的职责及法律依据
┌────┬────────────────────────────┬──────────────────┐
│总体 │上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的│《证券法》第六十八条第二款 │
│ │信息真实、准确、完整。 │ │
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续表
┌────┬────────────────────────────┬──────────────────┐
│总体 │上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实│《上市公司信息披露管理办法》第五十八│
│ │性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明│条 │
│ │其已经履行勤勉尽责义务的除外。 │ │
│ ├────────────────────────────┼──────────────────┤
│ │发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当为公司和全│《信息披露违法行为行政责任认定规则》│
│ │体股东的利益服务，诚实守信，忠实、勤勉地履行职责，独立作│第三条第二款 │
│ │出适当判断，保护投资者的合法权益，保证信息披露真实、准确│ │
│ │、完整、及时、公平。 │ │
├────┼────────────────────────────┼──────────────────┤
│发行 │全体发起人或者董事应当在招股说明书上签字，保证招股说明书│《股票发行与交易管理暂行条例》第十七│
│信息 │没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担连带│条 │
│披露 │责任。 │ │
│ ├────────────────────────────┼──────────────────┤
│ │发行人及其全体董事、监事、高级管理人员应保证上市公告书的│《深圳证券交易所股票上市公告书内容与│
│ │真实性、准确性、完整性，承诺其中不存在虚假记载、误导性陈│格式指引（2009年9月修订）》第十一条 │
│ │述或重大遗漏，并承担个别和连带的法律责任。 │和第十二条；上海证券交易所《股票上市│
│ │ │公告书内容与格式指引》第十二条和第十│
│ │ │三条 │
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┌────┬────────────────────────────┬──────────────────┐
│发行 │发行人全体董事应在发行情况报告书的首页承诺发行情况报告书│《公开发行证券的公司信息披露内容与格│
│信息 │不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。 │式准则第25号——上市公司非公开发行股│
│披露 │ │票预案和发行情况报告书》（证监发行字│
│ │ │[2007]303号）第二十四条 │
├────┼────────────────────────────┼──────────────────┤
│持续 │上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认│《证券法》第六十八条第一款 │
│信息 │意见。 │ │
│披露 │ │ │
│ ├────────────────────────────┼──────────────────┤
│ │“公司董事、高级管理人员应当对定期报告签署书面确认意见”│《上市公司信息披露管理办法》第二十四│
│ │，“董事、监事、高级管理人员对定期报告内容的真实性、准确│条 │
│ │性、完整性无法保证或者存在异议的，应当陈述理由和发表意见│ │
│ │，并予以披露”。 │ │
│ ├────────────────────────────┼──────────────────┤
│ │董事、监事、高级管理人员知悉重大事件发生时，应当按照公司│《上市公司信息披露管理办法》第四十条│
│ │规定立即履行报告义务；董事长在接到报告后，应当立即向董事│ │
│ │会报告，并敦促董事会秘书组织临时报告的披露工作。 │ │
│ ├────────────────────────────┼──────────────────┤
│ │董事应当了解并持续关注公司生产经营情况、财务状况和公司已│《上市公司信息披露管理办法》第四十二│
│ │经发生的或者可能发生的重大事件及其影响，主动调查、获取决│条 │
│ │策所需要的资料。 │ │
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(三）关于证券虛假陈述中董事行政责任的法律规定
根据《证券法》第一百九十三条，董事既可能作为“直接负责的主管人员”，也可能作为“其他直接责任人员”被追究信息披露违法的行政责任；处罚形式为警告并处罚款，罚款额度为3万元以上30万元以下。另外，根据《证券法》第二百三十三条，对于情节严重的信息披露违法行为，证监会可以对有关责任人员（包括董事）采取证券市场禁入的措施。
根据1993年国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第七十四条，任何单位和个人（包括董事）在股票发行、交易过程中，作出虚假、严重误导性陈述或者遗漏重大信息的，或者未按照规定履行有关文件和信息的报告、公开、公布义务的，将受到的行政处罚为：单处或者并处警告、没收非法获取的股票和其他非法所得、罚款；股份有限公司情节严重的，可以停止其发行股票的资格。
显然，对于证券虚假陈述，《股票发行与交易管理暂行条例》比《证券法》第一百九十三条规定的处罚种类更多，而且更加灵活，可以单处或者并处这些处罚。但是，《股票发行与交易管理暂行条例》由国务院发布，属行政法规，效力位阶低于《证券法》。因此，虽然《股票发行与交易管理暂行条例》尚未被明文废止，但遇有《股票发行与交易管理暂行条例》与《证券法》规定不一致的情形，《证券法》的有关规定优先适用。
根据《上市公司信息披露管理办法》第五十九条，信息披露义务人及其董事违反该管理办法的，证监会可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函，将其违法违规、不履行公开承诺等情况记入诚信档案并公布，认定为不适当人选等监管措施。
二、董事免责的实证考察与法律辨析
考察2006年1月1日至2011年12月31日的信息披露违法案件，董事提出的免责事由有的得到证监会的认可，有的则没有。具体而言，以下理由，证监会予以采纳并免除或减轻了对相关董事的处罚。
表2被证监会采纳的免责/减责理由及代表案例
┌────────────────────────────────┬──────────────────┐
│理由 │代表案例 │
├────────────────────────────────┼──────────────────┤
│有配合证监会调查工作的情节 │[2011]3号处罚决定书{} │
├────────────────────────────────┼──────────────────┤
│公司已经积极整改和主动纠正违法行为 │[2011]19号 │
├────────────────────────────────┼──────────────────┤
│未给公司及广大股民造成重大损失 │[2011]19号 │
├────────────────────────────────┼──────────────────┤
│已调任，只是名义上的董事和总经理，不再负责经营管理和财务管理工作│[2010]1号 │
├────────────────────────────────┼──────────────────┤
│董事会决议上的签字系伪造，并委托鉴定机构进行鉴定 │复议[2008]10号 │
├────────────────────────────────┼──────────────────┤
│曾提议要求董事会调整部分高管、聘请中介机构对大股东占款进行清理、│[2008]21号 │
│调整股东大会对董事会、董事会对经营班子的授权 │ │
├────────────────────────────────┼──────────────────┤
│外部董事：对违法事项不知情也无法知情 │[2009]40号 │
├────────────────────────────────┼──────────────────┤
│独立董事：参加董事会，审慎、独立发表意见 │[2010]10号 │
└────────────────────────────────┴──────────────────┘
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┌─────────────────────────────────┬─────────────────┐
│理由 │代表案例 │
├─────────────────────────────────┼─────────────────┤
│独立董事：发现违法事项及时调查和报告，做了力所能及的工作 │[2010]10号、[2010]17号 │
├─────────────────────────────────┼─────────────────┤
│独立董事：公司未就关联交易事项召开董事会和股东大会，因此对相关事项│[2010]1号 │
│无从得知，并已出席全部董事会和股东大会，履行了勤勉义务 │ │
├─────────────────────────────────┼─────────────────┤
│独立董事：未参与违法行为，并且违法行为极为隐蔽，虽然已经勤勉尽责，│[2011]38号 │
│但仍未能发现(并提出勤勉尽责的证据） │ │
├─────────────────────────────────┼─────────────────┤
│独立董事：已勤勉尽责，并且违法行为是实际控制人一手操控、管理层隐瞒│复议[2011]4号 │
│导致，无法知情 │ │
├─────────────────────────────────┴─────────────────┤
│以下免责或减责理由，证监会未予采纳： │
└───────────────────────────────────────────────────┘
表3未被证监会采纳的免责/减责理由及代表案例
┌────────────────────────────────┬──────────────────┐
│理由 │代表案例 │
├────────────────────────────────┼──────────────────┤
│已离职（但违法发生在其任董事期间） │[2011]48号 │
├────────────────────────────────┼──────────────────┤
│家庭经济困难，罚款金额过高 │[2011]3号 │
├────────────────────────────────┼──────────────────┤
│信息披露是董事会的职责，董事仅执行公司决策，不应对公司未披露信息│[2010]26号、[2008]1号 │
│负责 │ │
├────────────────────────────────┼──────────────────┤
│不负责信息披露工作，不是披露主体 │[2011]5号、[2008]50号、[2007]25号 │
├────────────────────────────────┼──────────────────┤
│对公司治理提出过意见，信息披露违法与董事履行职责不存在因果关系 │复议[2011]7号 │
└────────────────────────────────┴──────────────────┘
续表
┌──────────────────────────────┬────────────────────┐
│理由 │代表案例 │
├──────────────────────────────┼────────────────────┤
│不分管财务工作，由于职责和专业背景限制，不能发现违法事项 │[2011]38号、[2009]40号 │
├──────────────────────────────┼────────────────────┤
│根据中介机构报告进行判断 │[2011]48号、[2009]40号、[2008]25号、[200│
│ │7]23号 │
├──────────────────────────────┼────────────────────┤
│个别董事或实际控制人操纵公司、欺骗董事会，公司和其他董事也是│[2011]48号、[2010]10号、[2009]7号、[2008│
│受害者 │]14号、[2008]25号、[2008]50号、[2007]22 │
│ │号、[2007]25号 │
├──────────────────────────────┼────────────────────┤
│不知情、未参与 │[2011]5号、[2011]19号、复议[2008]5号、[2│
│ │010]15号、[2009]36号、[2007]30号、[2007]│
│ │25号 │
├──────────────────────────────┼────────────────────┤
│违法因参股公司违规导致，无能力查证 │[2011]48号 │
├──────────────────────────────┼────────────────────┤
│与其他董事的处罚不一致，请求从轻 │[2011]21号 │
├──────────────────────────────┼────────────────────┤
│董事并非故意，而是因轻信合作方材料导致公司信息披露违法 │[2010]4号 │
├──────────────────────────────┼────────────────────┤
│董事长：挂名，基本不参加董事会会议，不参与日常经营，对违法事│[2011]3号、[2010]10号 │
│项不知情 │ │
└──────────────────────────────┴────────────────────┘
续表
┌──────────────────────────────┬────────────────────┐
│理由 │代表案例 │
├──────────────────────────────┼────────────────────┤
│董事长：主要负责战略决策，不过问财务事项，并主动辞职 │[2011]38号 │
├──────────────────────────────┼────────────────────┤
│内部董事兼总经理：违法系主要责任人和实际控制人绕开董事会所为│复议[2011]7号 │
│，且外部审计亦未发现，所以对违法不知情 │ │
├──────────────────────────────┼────────────────────┤
│独立董事：对违法事项不知情 │[2011]19号、[2010]33号 │
├──────────────────────────────┼────────────────────┤
│独立董事：公司向其隐瞒违法事项，所以事先难以发现，更难制止 │[2010]17号 │
├──────────────────────────────┼────────────────────┤
│非执行董事：不应承担信息披露违规方面的责任 │[2008]24号 │
├──────────────────────────────┼────────────────────┤
│外部董事：不参与公司日常经营 │[2010]10号 │
├──────────────────────────────┼────────────────────┤
│受委托出任董事，并未领取工资和任何津贴 │[2011]21号 │
├──────────────────────────────┼────────────────────┤
│是名义董事，重大事项均请示派出单位，签字非个人行为 │[2008]24号、[2010]10号 │
├──────────────────────────────┼────────────────────┤
│未亲自出席董事会，全部委托其他董事出席，对违法事项不知情、未│[2011]19号、[2010]10号、[2008]24号、[200│
│参与 │7]26号、[2007]25号 │
├──────────────────────────────┼────────────────────┤
│职工董事：不参与公司日常经营，参与决策受限，更多向职工代表大│[2010]10号 │
│会负责 │ │
└──────────────────────────────┴────────────────────┘
从现实案例中董事的免责理由和证监会的责任认定，可以发现以下问题。
(一）董事责任还是董事会的责任
表2、表3所列案例中，部分董事申辩认为，信息披露是董事会的职责，董事仅执行公司决策，不应对公司未披露信息负责，这一申辩理由没有得到证监会的支持。那么，究竟公司信息披露违法应由董事负责还是董事会负责？这就需要辨析信息披露中董事与董事会的关系。董事会是由股东大会选举产生的董事所组成的，对内决策和管理公司事务，对外以公司名义活动的公司常设管理机构。{1}董事是董事会的成员。公司的经营管理由董事会集体决策，而不是单个董事的个人行为（除非有董事会特别授权）。根据公司法的规定，董事会会议是董事会行使职权的主要方式，出席董事会会议并表决签字是董事行使职权的主要方式。
《上海证券交易所上市公司信息披露事务管理制度指引》第七条规定，信息披露事务管理制度由公司董事会负责实施。那么，既然信息披露事项是董事会的集体决策，为何要单个董事承担责任？首先，董事会不承担责任，因为董事会是公司的组织机构，代表的是公司的意志，董事会相关行为的责任由公司承担。董事会决议一人一票，采取的是“人头主义”的“多数决”原则。经全体董事的过半数通过，董事会就可作出决议，形成公司意志。正如洛克所言，“如果大多数不能替其余的人作出决定，他们便不能作为一个整体而行动，其结果只有立刻重新解体。”{2}通过的董事会决议表达了过半数董事的意见，这些董事都在董事会决议上签字同意。因此，法律规定，一旦决议所涉内容存在虚假陈述，相关董事就要承担责任；在表决时曾表明异议并记载于会议记录的董事可以免除责任。其次，不论是公司的发行信息披露还是持续信息披露，董事对公司信息披露真实性、准确性和完整性作出的保证和承诺虽然不属于担保法上的“保证”，但相关董事为增加信息的可信度作出了一种“自我表白”，“由于这种表白能够对他人的行为产生一定程度的影响，法律自然要对此加以适当约束，至少表白人不能故意说谎”。{3}“说谎”既包括在公司信息披露中故意造假，也包括在无法保证公司信息披露真实、准确、完整、及时、公平的情况下没有在董事会上提出异议而是签字保证。根据《上市公司治理准则》第三十六条，董事应严格遵守其公开作出的承诺。因此，如果董事在这些保证和承诺中“说了谎”，就要承担相应的责任。再次，根据《上海证券交易所股票上市规则》第3.1.1条和《深圳证券交易所股票上市规则》第3.1.1条，董事应当在公司股票首次上市前，新任董事应当在股东大会或者职工代表大会通过相关决议后一个月内，签署一式三份《董事声明及承诺书》，并向交易所和公司董事会备案。根据《上海证券交易所股票上市规则》第3.1.4条和《深圳证券交易所股票上市规则》第3.1.5条，在《董事声明及承诺书》中，董事要承诺：遵守并促使上市公司遵守国家法律、行政法规、部门规章、规范性文件、《股票上市规则》和交易所其他相关规定以及《公司章程》，履行忠实义务和勤勉义务。董事在信息披露工作中致使公司出现虚假陈述就是对这一承诺的违反，理应承担相应的责任，交易所可以对其惩戒。
(二）未出席董事会可否免责
在表2、表3所列案件中，还有董事张某没有亲自出席董事会，全部委托其他董事出席，对违法事项不知情、未参与，不应承担责任。这一申辩理由也未能使涉案董事免责。那么，董事可否不出席董事会进而躲避责任？根据《上市公司治理准则》第三十五条，董事应以认真负责的态度出席董事会，对所议事项表达明确的意见。董事确实无法亲自出席董事会的，可以书面形式委托其他董事按委托人的意愿代为投票，委托人应独立承担法律责任。而且需要注意的是，委托其他董事代为投票，必须是“一事一委托”并在委托书中载明授权范围，不得“全权委托”、“概括委托”。根据《上海证券交易所上市公司董事会议事示范规则》第十三条，非关联董事不得委托关联董事表决关联交易事项；独立董事不得委托非独立董事代为出席；董事不得在未说明其本人对提案的个人意见和表决意向的情况下全权委托其他董事代为出席。可见，董事委托其他董事代为投票的，要表明个人意见和表决意向，并且仍然要对投票意见独立承担法律责任。此外，根据《上市公司章程指引》第九十九条和第一百二十一条，董事未出席董事会会议，亦未委托代表出席的，视为放弃在该次会议上的投票权；董事连续两次未能亲自出席，也不委托其他董事出席董事会会议，视为不能履行职责，董事会应当建议股东大会予以撤换。可见，董事想凭借不出席也不委托代表出席董事会会议逃避责任的，不得连续两次进行，连续两次就会面临被撤换的风险。另外，无故不亲自出席董事会会议，即使委托相关代表出席，也存在一定的后果。根据《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》第二十七条，董事一年内未亲自出席（即使其已委托代表出席）董事会会议次数占当年董事会会议次数达三分之一以上的，上市公司监事会应对其履职情况进行审议，就其是否勤勉尽责作出决议并公告。董事一年内未亲自出席董事会会议次数占当年董事会会议次数二分之一以上，且无疾病、境外工作或境外学习等特别理由的，交易所公开认定其三年以上不适合担任上市公司董事。因此不难理解为何在前述“上海科技案”（[2010]第13号）和“西昌电力案”（[2008]24号）中，证监会没有支持董事郑某和董事谭某的申辩。由此可见，董事不能通过委托出席或不出席董事会逃避责任，那董事可否通过在董事会上不表态逃避责任？根据《上海证券交易所上市公司董事会议事示范规则》第二十八条，董事既不进行签字确认，又不对其不同意见作出书面说明或者向监管部门报告、发表公开声明的，视为完全同意会议记录和决议记录的内容。综上所述，出席董事会并在董事会上进行表决和签字既是董事行使职权的方式，也是董事不可逃避的责任，一旦董事签字确认的事项存在虚假陈述，董事就要承担相应的责任。无故未出席董事会不能作为免责的理由，反而是其怠于履行董事职责的证据。
未出席董事会能够作为免责理由的唯一例外是公司根本没有就相关事项召开董事会，董事会决议和董事的签章是个别董事伪造的，如“深本实案”中董事张某的复议申辩（见复议[2008]10号）。董事如果对签名的真实性质疑，应提出笔迹鉴定申请，并经具备法定鉴定资格的司法鉴定中心鉴定签字的真伪。
(三）董事责任还是公司责任
表2、表3所列案例中，有些董事申辩称其不是披露主体，不应对公司信息披露违法承担责任，证监会没有支持这一理由。那么，证监会的认定是否妥当？现行《证券法》第一百九十三条的规定是否合理？在证券虚假陈述中，董事责任和公司责任之间的关系应该如何认定？
上市公司是具有独立人格的法人实体。公司人格的基本属性体现为，公司是不同于其成员的独立的法律实体。{4}“独立财产与独立责任是法人独立人格的两根基本支柱。{5}20世纪以来，公司独立人格的假设受到两种论点的挑战，一种是“董事会中心主义”，另一种是“合同束”理论。{6}但公司承担独立责任仍然是各国立法和实践中的主流形态。
既然承担信息披露义务的主体是发行人或上市公司，那么进行虚假陈述的主体也是发行人或上市公司。但公司作为一个法人实体，经营权掌握在董事和其他高级管理人员手中。不论是董事故意造假还是过失疏忽导致的公司虚假陈述，具体的策划、操纵、实施、放任都是董事和其他高级管理人员亲历亲为的。因此，董事对公司的信息披露违法行为难辞其咎，“过错是董事对上市公司虚假陈述行为承担责任的主观基础”{7}。“安然事件”发生后，美国2002年《萨班斯一奥克斯利法案》规定了公司董事等相关人员对公司财务报告的保证责任。一如前述，我国《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》等规定了董事对上市公司披露信息的保证责任。董事本人不是信息披露义务主体，其对所披露信息之合法性承担的保证责任是法律直接规定的一种法定责任。{8}
我国《证券法》第一百九十三条不仅处罚发行人、上市公司等信息披露义务人，也处罚负有责任的董事等相关人员。根据《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十五条，信息披露义务人承担无过错责任，负有责任的董事承担过错推定责任。笔者认为，与仅仅处罚公司相比，同时对董事个人施以处罚会使董事感受到切身的痛苦，进而产生更强的威慑作用。正如哈耶克所言，欲使责任有效，责任必须是个人的责任（individual responsibility)。{9}一个明显的例证是，在2006年至2011年六年的证券虚假陈述行政处罚案例中，仅2006年和2007年曾出现未按期披露年度报告的情形，其他年度没有出现，如图1所示。
图1六年间未按期披露年度报告案件曲线图(图略)
出现这一现象，原因之一可能是2006年前适用的原《证券法》第一百七十七条第二款对未按期公告上市文件或报送有关报告的，仅对发行人处以罚款；而2005年修改、2006年1月1日起开始施行的现行《证券法》第一百九十三条第二款，不仅将未按期披露的主体从“发行人”扩大为“发行人、上市公司或其他信息披露义务人”，而且同时处罚包括董事在内的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。{10}在2007年处罚的案件中，如果未按期披露年度报告的行为发生在2006年后，均对董事个人进行了处罚。此后年份上市公司再未出现未按期披露年度报告的情形。事实证明，《证券法》的这一修改收到了很好的效果。由此可见，对于虚假陈述，即使是看似轻微的未按期披露年度报告行为，仅仅处罚公司是不够的，“直罚制”不能很好地惩戒信息披露义务人的违法行为。
中国台湾地区的“证券交易法”走得更远，其对虚假陈述没有处罚公司，也没有采取类似大陆《证券法》第一百九十三条的“双罚制”，而是采取了“代罚制”。该法第179条规定：“法人违反本法之规定者，依本章各条之规定处罚其为行为之负责人。”{11}值得注意的是，根据我国《公司法》第二百零三条，对于一般的公司，财务造假的行政责任仅由有关人员承担，是“代罚制”。另外，我国《刑法》第一百六十一条和《刑法修正案（六）》规定，如果依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，虽然是单位犯罪，但仅对直接负责的主管人员和其他直接责任人员施以刑罚，而对负有信息披露义务的公司、企业不施以刑罚，采取的也是“代罚制”。但《刑法》第一百六十条对发行信息披露中的严重虚假陈述行为规定了“双罚制”，同时追究有关单位及其责任人员的刑事责任。可见，对于证券虚假陈述，我国现行不同法律的做法不尽相同。2005年《证券法》第一百九十三条对上市公司虚假陈述采取的是“双罚制”，而《公司法》第二百零三条对于一般公司的财务造假采取的是“代罚制”；《刑法》第一百六十条对“欺诈发行股票、债券罪”采取的是“双罚制”，而《刑法》第一百六十一条和《刑法修正案（六）》对“违规披露、不披露重要信息罪”采取的是“代罚制”。
为何有的法律条文规定“双罚制”，有的法律条文却规定“代罚制”？何时应该“双罚”，何时应该“代罚”？《证券法》第一百九十三条规定的“双罚制”是否合理？是否应改为“代罚制”，仅让负责任的人员承担行政责任？有关刑法释义中讲到，《刑法》第一百六十一条之所以对单位犯“违规披露、不披露重要信息罪”采取“代罚制”，是因为：“公司的违法行为已经损害了股东和投资者的利益，如果再对其判处罚金，将会加重股东和其他投资者的损失程度”{12}。应该说，对于证券虚假陈述，对公司处以罚款的行政处罚也同样存在进一步加重股东和其他投资者损失的问题。对此，在“南京中北案”（[2010]10号）中，证监会强调：“虽然行政处罚措施会对公司发展和股东利益产生一定影响，但是，如果公司信息披露违规的根源在于股东疏于对公司行为实施足够的、有效的监督，导致公司事务被少数内部人控制，则行政处罚措施不仅是正当的，而且是必要的”。笔者认为，证监会这一解释没有言中问题的要害，反而混淆了公司中的不同股东。在公司运作中，持有不同股份的股东因地位不同，与董事形成不同的关系。在公司出现证券虚假陈述时，控股股东可能是始作俑者，策划和指挥着董事的行为，导致公司出现信息披露违法；而中小股东却可能是受害者，对公司的虚假陈述行为无法知情，对投资的损失自认倒霉。
笔者认为，对于证券虚假陈述，我国目前同时处罚公司的必要性在于：上市公司证券虚假陈述比其他普通公司虚假陈述的危害后果更大；如果仅处罚董事等责任人员，在目前《证券法》未区分不同董事责任的情况下，则会挫伤董事的工作积极性，甚至会使部分人不敢再担任上市公司的董事。《证券法》规制的发行人、上市公司是申请上市或有上市资格的“公众公司”。“公众公司”信息披露的“受众”不仅局限于股东；其在证券市场上从事虚假陈述行为，损害的也不仅仅是股东的利益，具有比封闭公司更广泛的影响。证券法属于经济法中的特殊市场规制法。由于经济法主体的违法行为不仅可能侵害第三人的利益，而且还会侵害社会公益，因此承担的责任也应更加严格。{13}如果信息披露违法的行政责任仅由发行人、上市公司承担，则会纵容董事的渎职和懈怠；反之，如果行政责任仅由董事等相关人员承担，则会挫伤这些人员的工作积极性。正如哈耶克所言，“在现代社会中，责任感之所以被削弱，一方面是因为个人责任的范围被过分扩大了，而另一方面则是因为个人对其行动的实际后果却不需负责。”{14}由于《证券法》未区分不同董事的责任，并且目前实践中追究行政责任是追究证券虚假陈述法律责任的主要形式，因此，不宜借鉴我国台湾地区“证券交易法”的“代罚制”，目前《证券法》第一百九十三条规定“双罚制”是合理和必要的。
但是，《证券法》第一百九十三条的规定在行政处罚实践中并没有得到一体遵行。比如，同样是因年报造假进行的虚假陈述，有的案件既处罚公司也处罚董事和其他负责人员，而有的案件却只处罚董事和其他负责人员，未处罚公司。具体而言，“多佳股份案”（[2011]21号）、“湖北迈亚案”（[2010]7号）、“北亚实业案”（处罚[2009]10号）、“金荔科技案”([2009]51号）、“天香集团案”([2009]53号）5起案件中没有处罚公司；而“安妮股份案”([2011]39号）、“威达股份案”([2010]6号）、“南京中北案”([2010]10号）、“中电广通案”（[2009]9号)、“上海外高桥案”(处罚[2008]25号）、“美雅集团案”（证监罚字[2007]17号）、“闽越花雕案”（证监罚字[2007]26号）、“方大集团案”（证监罚字[2006]18号）8起案件中却同时处罚了公司和董事，如图2所示。
图2年报造假处罚的不一致（图略）
如果《证券法》第一百九十三条规定的“双罚制”是对信息披露违法行政责任的强制性规定，那么证监会在处罚实践中有无自由裁量权决定单独还是同时处罚公司和董事？
另外实践中还存在董事责任与公司责任错位的情形。根据《证券法》第一百九十三条，罚款数额中的“30万元”是对公司处罚的下限，却是对董事处罚的上限。但是在2006年至.2011年间，存在多起案件，证监会对涉案公司的罚款与对个别董事的罚款均为“30万元"，比如“丹化股份案”（[2010]1号）、“南京中北案”（[2010]10号）、“三毛派神案”([2008]14号）、“中捷股份案”([2008]31号）、“兰光科技案”（[2008]50号）和“深本实案”（[2007]30号）。如果公司存在信息披露违法是由于董事的渎职和懈怠，那么董事承担较重行政责任时，公司的行政责任是否也应相应提高？或者公司承担最低处罚时，对董事的处罚是否也应相应降低？对公司给予最低处罚时却对个别董事给予最高处罚，是否意味着公司责任和董事责任是两个分离的责任？处罚实践中的这些董事责任与公司责任错位的情形，挑战着董事责任与公司责任的法理基础，其正当性值得进一步探讨。
(四）不负责信息披露工作的董事可否免责
表2、表3所列案例中，部分董事试图将责任推给具体负责信息披露工作的人员，这是对信息披露中董事职责的误读，但又与目前法律的含糊规定和不完整规定不无关系。《证券法》第六十八条第三款只是笼统地规定“上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整”。这一规定没有区分不同的董事，也没有具体规定董事应如何“保证”信息披露合法合规，使得部分董事理解成可以互相推托。另外，《上市公司信息披露管理办法》第五十八条第二款和第三款特别强调了上市公司董事长、经理、董事会秘书对公司临时报告信息披露的主要责任以及上市公司董事长、经理、财务负责人对公司财务报告披露的主要责任，但是并没有规定其他董事对公司信息披露应如何履行职责以及相关的责任，使得部分董事理解成可以不负责任。比如，在“深信泰丰案”（证监罚字[2007]25号）中，董事丁某不服证监会的行政处罚，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，诉讼理由之一就是其不是董事长、经理、董事会秘书，因此不是公司信息披露的直接责任人员{15}，表明其直至诉讼阶段对自己在公司信息披露中的职责仍不明晰。值得注意的是，虽然《公司法》第一百四十八条规定董事对公司负有忠实义务和勤勉义务，但《公司法》对“勤勉义务”并没有详细的规定和列举。这就需要证券法律文件在规定信息披露董事职责时，明确不同董事在公司信息披露中应如何尽责才符合“勤勉义务”。正如哈耶克所言，“欲使责任有效，责任就必须是明确且有限度的，而且无论从感情上讲还是从知识上讲，它也必须与人的能力所及者相适应。”{16}其实，一般的董事（比如外部董事、非执行董事、专职董事和职工董事）虽然不具体分管公司的信息披露工作，但也应积极了解公司经营中的重大事项以及信息披露的情况，亲自出席董事会会议，并在表决时对违反信息披露的违法事项提出异议、及时制止和报告，如果其没有尽到这些义务而在董事会决议上对信息披露违法事项签字确认，就应承担相应的失职责任；董事长、兼任董事会秘书的董事往往是信息披露直接负责的主管人员，对信息披露应负更大的勤勉义务；董事长、兼任经理或董事会秘书的董事、战略委员会成员董事由于更容易接触到公司运作中的重大事项，因此对临时报告的及时披露应比其他董事更加关注；董事长、兼任经理或财务负责人的董事、审计委员会成员董事对财务报告的合法合规披露应更加尽心；独立董事在对公司重大事项发表独立意见时要更加关注其是否符合信息披露的要求；名义董事不能以“挂名”推托责.任，而应在公司信息披露中发挥与其职务相应的作用；另外，由于实际董事事实上运用或操纵了董事的职权，如果其造成公司信息披露违法，也应承担相应的责任。外部董事、非执行董事、专职董事、职工董事在信息披露方面的勤勉义务应低于内部董事、执行董事、兼任管理职务的董事和股东大会选任的董事。
(五）无财务职责或无财务知识的董事可否免责
在2006年至2011年间证监会查处的107起证券信息披露违法案件中，定期报告披露违法的案件共计93起，约占87%。在这93起定期报告违法案件中，财务报告虚假记载是一种重要违法形态。财务报告是反映企业财务状况和经营成果等信息的书面文件。它是公司对外提供有关公司财务方面信息的最主要途径。{17}在现实的案件中，财务报告虚假记载的直接目的大多是为了虚增收入和虚增利润。许多财务报告造假粉饰起源于所谓的“上期问题”（last period problem){18}，导致财务造假的“雪球”越滚越大。所有案件中，涉及定期报告财务造假的有52起，约占49%，如图3所示。
图3证券信息披露违法案件类型（2006—2011年）（图略）
前文表2、表3所列案件中，有些董事以其不分管财务工作或者无财务知识为由申辩免责或减责，认为这些障碍使其无法发现违法事项。有些董事指出，其根据中介机构报告进行判断，外部审计没有发现违法事项，出具了标准无保留意见审计报告，作为非专业人员的董事更难发现。但这些理由未被证监会支持。证监会认为，审计机构对财务报告的外部审计、外部监督不能替代董事对公司事务的内部控制、内部监督。值得注意的是，我国法律和证监会的处罚没有将专业机构出具报告的事项与一般事项区分开来，进而酌情减轻无相关职责或无相关专业知识的董事的勤勉义务。这点与美国不同。根据美国《1933年证券法》第11(b)(3)(c)条，对于经过会计师、律师等专业人士验证或出具意见的事实，如果董事没有正当的理由相信，并且的确不相信发行登记书中有任何关于重要事项的不实陈述或重大遗漏，则免除其责任；对于一般事实，如果董事经过合理调查，有正当的理由相信，并且的确相信发行登记书中的陈述是真实的且没有重大遗漏，才免除其责任。相比较而言，董事对专业人士验证或出具意见的事实的谨慎注意义务相对较低{19}。笔者认为，我国对美国的做法应批判地借鉴。对于专业会计机构出具报告的事项除与一般事项区别对待外，还应区分不同的董事，而不应像美国那样一律减轻所有董事的谨慎注意义务。具体而言，对于此类事项，董事长、兼任经理或财务负责人的董事、审计委员会成员董事以及具有财务知识的董事的谨慎注意义务不仅不应减轻，反而应该加强；其他董事的谨慎注意义务则应有所减轻。在“科达股份案”（[2011]38号）中，董事长刘某申辩其主要负责战略决策，不过问公司财务事项。显然该理由不仅不能使其免责，反而是其失职的佐证。
(六）不知情或无法知情可否免责
前文表2、表3所列的许多案件中，相当一部分董事都以“不知情”、“未参与”为由申请免责，但都未得到证监会的支持；仅有部分案件董事以“不知情”申辩减责，或以“无法知情”为由申辩免责，得到证监会的支持。这与日本的做法不同。在日本，发行人董事和高级职员经证明其本人不知晓或经相当注意亦不能得知记载有虚假或欠缺时，不承担责任。{20}其实，“不知情”、“未参与”仅能证明相关董事没有造成公司信息披露违法的故意，但不能证明该董事对公司信息披露的违法不存在过失。
笔者认为，对于“不知情”与“无法知情”，要区分“作为的信息披露违法行为”与“不作为的信息披露违法行为”。概言之，“作为信息披露的违法行为”是公司“不当为而为”导致的信息披露违法；“不作为的信息披露违法行为”是公司“当为而不为”导致的信息披露违法。“作为的信息披露违法行为”多由董事长、内部董事、执行董事、兼任管理职务的董事、控股股东、实际控制人操控，其他的董事多因未能及时预防、发现和制止违法而被追究责任；而“不作为的信息披露违法行为”可能因所有董事都怠于履行勤勉义务导致，也可能因董事长、内部董事、执行董事、兼任管理职务的董事、控股股东或实际控制人操控导致。根据统计，在2006年至2011年证监会查处的信息披露违法案件中，董事或其他人员造成公司从事作为的信息披露违法案件有51起，占47.7%；造成公司从事不作为的信息披露违法案件（有的案件同时存在作为的信息披露违法行为）有93起，占86.9%，如图4所示。
图4六年间作为的信息披露违法与不作为的信息披露违法涉案比例（图略）
可见，六年间查处的不作为的信息披露违法案件明显多于作为的信息披露违法案件。因此，不作为的信息披露违法行为是不容小觑的。董事们的沉默就是失职，而这样的失职极具隐蔽性和欺骗性，危害极大。{21}因为，“不作为也是行为”（Et non facere facere est.)、“隐瞒真相就是陈述虚伪”(Suppressio very, expression falsi； Suppressio very, suggestio falsi.),隐瞒真相与陈述虚伪，都属于一种使他人不明真相进而产生认识错误的欺诈行为。{22}
对于“作为的信息披露违法行为”，董事“不知情”、“未参与”的情形应作为从轻处罚的考虑因素，认定其责任时要重点考察其对公司信息披露工作的勤勉尽责程度，是否积极发现和及时制止公司的虚假陈述违法行为。但对于“不作为的信息披露违法行为”，董事“不知情”却可能是其怠于履行职责的情节，除非存在个别董事、控股股东或实际控制人操控，致使其他董事履行了勤勉义务仍“无法知情”。对于专职董事、独立董事、外部董事、非执行董事、职工董事，其“不知情”既可能是其未参与公司信息披露违法行为的情节，也可能是其怠于勤勉尽责、未及时预防、发现和制止违法的情节，除非其能举证证明虽然已勤勉尽责，也不可能“知情”。对于董事长、兼任管理职务的董事（特别是兼任经理或总裁的董事）、内部董事、执行董事，认定其“不知情”则要更加严格，因为这些董事比其他董事有更多机会和义务对公司的信息披露情况“知情”。可见，许多董事以“不知情”为由申请免责体现出这些董事对公司信息披露中董事勤勉义务的误解，误以为只要不参与违法就可以免责。其实，在公司的信息披露中，董事不仅不能故意参与公司的信息披露违法，还应积极采取行动，及时预防、发现和制止公司的信息披露违法，除非采取了积极行动仍“无法知情”。对于公司“作为的信息披露违法行为”，董事能举证证明“不知情”的，应成为从轻处罚的考虑因素；能证明虽已勤勉尽责仍“无法知情”或违法事项发生在其到任之前的，应成为免除处罚的考虑因素。对于公司“不作为的信息披露违法行为”，董事“不知情”、“无法知情”可否成为从轻或免除处罚的考虑因素，要考察董事勤勉尽责的程度，还要考察是否存在其他董事或个人的故意隐瞒。由于公司在“不作为的信息披露违法行为”中违反了“作为义务”，董事要证明自己已经勤勉尽责、督促公司履行“作为义务”，就要提出更加充分的理由和证据。
(七）个别董事或实际控制人“绑架”或“绕开”董事会的情形
表2、表3所列案件中，还有部分董事主张，公司的信息披露违法是由于个别董事或实际控制人操纵公司、欺骗或避开董事会所为，公司和其他董事也是受害者。但是，这些申辩理由并没有都得到证监会的认可。笔者认为，证监会的做法是值得商榷的。对于此类情形，应揭开“董事会的面纱”，追究这些实际操控董事会或蒙蔽董事会的董事或实际控制人的主要责任；对于其他董事，则应视其职务和参与违法的程度、违法的情节等方面认定其具体的责任，如果其未参与并且已勤勉尽责仍无法知情，则应酌情减免处罚。事实上，个别董事或实际控制人“绑架”或“绕开”董事会的情形有相当一部分涉及关联交易和对外担保。“实践证明，关联交易是大股东损害上市公司利益的主要方式，通过不公平的关联交易，完成对大股东利益的输送。”{23}根据统计，在2006年至2011年间证监会查处的证券信息披露违法案件中，约有一半的案件涉及关联交易披露违法，这些案件大多是未披露关联方资金往来、关联方资金占用、为关联方贷款提供担保等情形，而且相当一部分与大股东有关。比较典型的情况是，大股东关联方被上市公司某董事（通常是董事长）或实际控制人所控制，该董事或实际控制人通过“绑架”董事会的意志，为关联方拆借资金或提供担保。有的案件甚至未召开董事会和股东大会，当然也未及时披露，比如“丹化股份案”（[2010]1号）。六年间的信息披露违法案件中，涉及对外担保的有49起，占45.8%，其中涉及为关联方提供担保的有12起。我国《上市公司治理准则》第十四条规定，“上市公司不得为股东及其关联方提供担保。”现实中涉及关联交易的对外担保披露违法案件，许多是为了掩饰公司为股东及其关联方提供担保的违法行为。即公司的信息披露违法是源于另一个违法行为。而且此类案件很多情况下是个别董事和实际控制人操纵董事会或绕开董事会的结果，因此也应揭开“董事会的面纱”，认定这些实际操控董事会或蒙蔽董事会的董事或实际控制人为负有最主要责任的直接负责的主管人员或主要的直接责任人员。
此外，这些“绑架”或“绕开”董事会的“个别董事”大多是大股东或实际控制人选任的董事，他们行使职权很多时候体现的是大股东或实际控制人的意志，这显然违反了董事的信义义务。上市公司董事是全体股东的受托人，应当维护公司和全体股东（包括中小股东）的利益，而不能因为大股东、实际控制人或提名他的股东的利益而损害上市公司和其他全体股东的利益。“龙昌公司案”([2008]10号）是证监会查处的一起中国资本市场上影响比较大的“飞天系”上市公司信息披露违法案。{24}对龙昌公司信息披露违法行为直接负责的主管人员（五名时任董事）均是由龙昌公司第一大股东西安飞天科工贸集团有限责任公司（以下简称西安飞天）和实际控制人主导下的龙昌公司董事会提议为董事候选人并经股东大会决议通过成为时任董事，该案中，大股东西安飞天通过操控这五名董事，这五名董事又通过主导董事会，造成龙昌公司的虚假陈述，为大股东西安飞天占用龙昌公司款项提供方便。这五名“个别董事”成为大股东和实际控制人的“傀儡”，任凭大股东和实际控制人操控他们造成公司的虚假陈述。他们身居董事之职，却未尽董事的忠实和勤勉之责，理应对公司的信息披露违法行为承担行政责任。其他董事虽然没有故意主导公司从事虚假陈述，但是他们在通过含有虚假信息的董事会决议上签字确认，没有确保公司年度报告和中期报告真实披露，而且他们也未能督促公司整改，未能对控股股东和实际控制人实施必要的、有效的监督与制约，未能监督公司形成健全的公司治理机制和内部控制制度。因此，其他董事虽可以对公司信息披露违法承担轻于五名“个别董事”的行政责任，但却不能免责。
(八）其他免责事由的法律辨析
此外，表2、表3所列案例中还有一些其他免责事由，有的得到了证监会支持，有的则没有。比如，“有配合证监会调查工作的情节”、“公司已经积极整改和主动纠正违法行为”的减责理由之所以得到认可，是因为在违法事项发生后，相关董事积极采取行动补救；“未给公司及广大股民造成重大损失”的减责理由之所以成立，是因为社会危害后果不大；独立董事“参加董事会，审慎、独立发表意见”以及“发现违法事项及时调查和报告，做了力所能及的工作”的减责理由之所以得到证监会认可，是因为独立董事在行使职权时已勤勉尽责。再如，“家庭经济困难，罚款金额过高”的减责理由之所以没有得到支持，是因为行政处罚具有“惩罚性”，惩罚的轻重取决于违法的事实、性质、情节、社会危害后果，而不取决于被处罚人的经济状况；“违法因参股公司违规导致”以及“因轻信合作方材料导致公司信息披露违法”的减责理由之所以不成立，是因为信息披露违法责任认定的主观状态不仅包括故意，也包括过失，如果董事没有勤勉尽责、及时发现和制止违法也构成失职。
除以上问题外，也可以看到证监会对同类理由在处理上有时不一致。比如对于已离职的董事、名义董事、个别董事操纵公司的情形、公司隐瞒董事的情形以及对公司治理提出过意见的董事，有时证监会作为减轻或免除责任的事由，有时证监会又不认可这些理由。另外，从实际发生的案例可以看到，证监会2011年发布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十条和第二十一条规定的减责和免责情形不够全面，没有涵盖处罚实践中出现的部分情形。 {1}甘培忠：《企业与公司法学（第五版）》，352页，北京大学出版社，2007。
{2}[英]洛克，叶启芳、瞿菊农译：《政府论》下篇，61页，商务印书馆，1964。
{3}张明远：《证券投资损害诉讼救济论——从起诉董事和高级职员的角度进行的研究》，124-126页，法律出版社，2002。
{4}L. C. B. Gower，Principles of Modern Company Law, fifth edition，Sweet & Max- well Ltd.，1992，p.85.
{5}江平主编：《法人制度论》，32页，中国政法大学出版社，1994。
{6}Lawrence E. Mitchell，Lawrence A. Cunningham，Jeffrey J. Haas，Corporate Finance and Governance： Cases，Materials，and Problems for an Advanced Course in Corporations ,third edition，Carolina Academic Press,2006，p.7.
{7}胡滨、全先银：《论我国上市公司虛假陈述的董事责任》，载《经济经纬》，2009(3)。
{8}张明远：《证券投资损害诉讼救济论——从起诉董事和高级职员的角度进行的研究》，123-124页，法律出版社，2002。
{9}[英]弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》上册，99页，生活·读书·新知三联书店，1997。
{10}桂敏杰：《中华人民共和国证券法中华人民共和国公司法新旧条文对照简明解读》，181-182页，中国民主法制出版社，2005。
{11}张明远：《证券投资损害诉讼救济论——从起诉董事和高级职员的角度进行的研究》，17页，法律出版社，2002。
{12}《中华人民共和国刑法释义（第5版含刑法修正案八）》，资料来源： http：//clink. chinalawinfo. com/pkulaw/slc/slfc. aspx? Gid=17010&Tiao =161&km = siy&subkm = O&db: siy，2012年3月5日访问。
{13}张守文：《经济法理论的重构》，435-437页，人民出版社，2004。
{14}[英]弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》上册，99页，生活·读书·新知三联书店，1997。
{15}见（2008)—中行初字第553号行政判决书，资料来源：北大法宝司法案例库，链接地址：http：//vip. chinalawinfo. com/Case/displaycontent. asp? Gid =117678927&Keyword，2011年12月11日访问。
{16}[英]弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》上册，99页，生活·读书·新知三联书店，1997。
{17}刘燕著：《会计法（第二版)》，385页，北京大学出版社，2009。
{18}Jennifer H. Arlen & Willianm J. Carney, Vicarious Liability for fraud on Securities Markets： Theory and Evidence,1992 U. ILL L. Rev. p.691，pp.693-695，pp.727-730，quoted in Lynn Bai，James D. Cox & Randall S. Thomas，Lying and Getting Caught： An Empirical Study of the Effect of Securities Class Action Settlements on Targeted Firms，‘U- niversity of Pennsylvania Law Review’，Volume 158，Number 7，June 2010，pp.1882-1883.
{19}[美]大卫.L.拉特那（DavidL. Ratner)：《证券管理法Securities Regulation (第6版）》，83-84页，法律出版社，1999。
{20}张明远：《证券投资损害诉讼救济论——从起诉董事和高级职员的角度进行的研究》，124-126页，法律出版社，2002。
{21}朱羿锟：《董事问责标准的重构》，3页，北京大学出版社，2011。
{22}张明楷：《刑法格言的展开》，133页，法律出版社，2003。
{23}中国证券监督管理委员会稽查局编：《证券期货稽查典型案例分析(2002—2003年卷）》，90页，首都经济贸易大学出版社，2010。
{24}中国证监会行政处罚委员会编：《证券行政处罚案例判解》第1辑，115页，法律出版社，2009。