一、问题的提出：人人贷的迅猛发展与定位缺失
(一）人人贷背景介绍
所谓“人人贷”，即是P2P (Peer to Peer)借贷的中文翻译。由于人人贷的产生比较晚，因此国内对它的研究非常少，多是报纸类的采访或者公众人物的评论，专业性的研究著作几乎没有。笔者查阅现有资料也未找到其精确定义，但其基本特征可总结如下：（1)利用互联网技术和货币数字化的发展；（2)以个人诚信体系的完善为依托；(3)借出人、借入人由专业的网络中介牵线搭桥，利率依市场自定。不难看出，相对于传统的银行借贷，其借款准入门槛很低，借贷双方可直接联系，利率订立较为灵活（通常比银行要高出许多），因此在效率上天然具有优势。立足中国，一方面，中小企业融资难、个人贷款难等问题一直得不到有效解决，而另一方面，居民手中的闲散资金又面临银行储蓄收益低、证券投资风险大等问题。这一基本供需背景使得人人贷一经引入，就立刻在中国星火燎原。
由于没有专门的管理部门，因而笔者尚未找到关于当前中国人人贷公司的权威的数字统计。但根据《21世纪经济报道》，“自2007年第一家诞生以来，P2P网络借贷平台发展迅猛。据不完全统计，2011年，国内P2P网站已达到2000多家”。与此同时，由于人人贷本身建立在虚拟的信用基础之上，而中国未如英美等发达国家一样建立完善的社会信用体系，因此这一舶来品在中国的迅猛发展蕴藏着巨大的风险。2011年7月21日，积累了10万注册用户、自称“中国最严谨网络借贷平台”的哈哈贷自称因资金问题发布了关闭通告。随后，银监会于2011年8月23日发布了《中国银监会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知》（以下简称《通知》），指出人人贷中介服务主要存在包括影响宏观调控效果、演变为非法金融机构、信用风险偏高等七类问题和风险{1}。银监会的提示仅仅是银行业金融机构的风险防范提示，对于人人贷公司的法律地位和监管措施均未明确。
事实上，尽管人人贷近年来在中国迅猛发展，但却一直未被立法定位，也因而处于事实上的监管真空状态。多地记者采访当地监管部门时遇到监管职责不明的说法，如2009年11月27日《证券时报》报道：“记者就深圳本地网络借贷平台的监管问题，分别致电深圳银监局和深圳市工商局，上述部门均表示‘目前对该网络没有明确的监管责任’”。中国银监会《通知》中第五条也提到，人人贷存在“监管职责不清，法律性质不明。由于目前国内相关立法尚不完备，对其监管的职责界限不清，人人贷的性质也缺乏明确的法律、法规界定”的问题。
那么，针对这一矛盾，在立法和监管难以一时对其回应时,国内学界是否对此问题有了较为深入的研究，甚至形成较为完善的理论可供参考？
(二）关于人人贷研究的资料检索
通过相关法律检索，笔者尚未找到学界关于人人贷问题的专著，学术论文也为数不多。其中，中国政法大学的研究生马翘楚的硕士论文《民间网络借贷平台法律问题研究》是国内第一篇以此为研究对象的硕士论文。该文通过对中国当前网络借贷平台的兴起背景、营运方式的介绍，认为其为从事金融、理财业务的准金融机构，并在此基础上提出完善其法律制度的建议。然而，该文在对我国人人贷公司进行调查和定性时仅简单地注意到其同一性，却忽略了不同人人贷公司在运营模式上的根本差异，从而导致其对人人贷公司的法律性质的认定有“一刀切”的嫌疑。实际上，有一些研究认识到了我国人人贷公司的差异，如苗小宇（2012){2}以“是否有抵押和担保”为标准将其列表分为三类，即无抵押无担保、有抵押有担保、无抵押有担保公司。然而，该文对中国人人贷公司现状的调查结果描述较少，且其分类标准对后文的监管政策没有显著影响。尤瑞章、张晓霞（2010){3}制作了较为详细的“P2P在线借贷中外比较表”，描述了我国人人贷公司的运营模式，但其仅作为资料的列举与呈现，并未对两种运营模式的异同进行分析总结。
通过材料搜集与亲历调研，笔者发现我国不同的人人贷公司的运营模式存在巨大差异，而从法律监管的意义上看，在诸多区分标准中线上和线下模式的分类影响最为重大。它直接关涉对人人贷公司法律地位的认定，由此带来准入门槛、风险控制、责任归属等一系列法律问题的差异。因此，本文认为，对于人人贷公司的法律研究应建立在对其运营模式的区分之上，进而明确其法律地位和监管差异，以利于后续立法和监管的进行。
二、人人贷及人人贷公司法律性质分析
(一）人人贷法律性质分析
就人人贷的借贷双方而言，从法律上看，人人贷的借出人和借入人之间构成借贷合同关系，本质上属于民间借贷。依照我国《民法通则》和《合同法》，只要行为人具有完全民事行为能力、意思表示真实，借款合同符合法律、行政法规规定，则该借款合同完全受到《合同法》等法律的保护。我国并未禁止一般意义上的民间借贷，仅对利率、合同目的等进行了限定。{4}此外，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中第一条定义借贷案件时也指出“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”因此，从现行法律法规看，人人贷是我国承认的合法的民间借贷的一种，当事双方之间成立借贷合同关系。
(二）人人贷公司的法律地位
针对人人贷专门搭建平台提供服务的公司就被称为人人贷公司，目前没有相关立法对其进行界定，但可参见银监会《通知》里的认识：“在当前银行信贷偏紧情况下，人人贷信贷服务中介公司呈现快速发展态势。这类中介公司收集借款人、出借人信息，评估借款人的抵押物，如房产、汽车、设备等，然后进行配对，并收取中介服务费。”{5}由此可见，银监会将其定义为信贷中介服务公司。
而学界对于人人贷公司法律地位的讨论非常之少，更多的是媒体对于人人贷中介平台身份的质疑。马翘楚在其硕士论文《民间网络借贷平台法律问题研究》中将人人贷公司定义为从事金融理财服务的准金融机构，进而主张将“民间借贷网络平台纳入我国的金融监管体系，明确其适用非审慎监管原则、采用银监会主导下的多部门分工协作的监管模式，并由银监会出台《民间借贷网络平台管理办法》来规范其业务运行。”{6}这就与银监会《通知》里的界定存在显著区别。
综上可见，无论是实践中还是法律法规中我国对于人人贷公司的定性非常不明确，而分清中国现存的人人贷公司是信贷中介服务公司还是投资理财类金融公司，具有非常重要的法律意义。若定性为中介服务公司，则其设立只需满足我国《公司法》中规定的一般门槛，也不需要特殊准入条件。此外，其与客户的关系仅适用《合同法》第二十三章中关于“居间合同”的规定。但若定性为从事理财服务的金融类公司，则其应满足相关法律法规规定的严格准入门槛，建立风险控制机制，纳入银监部门的特殊监管体系接受银监部门的定期和非定期检查，而其与客户的关系也将更为复杂。
事实上，我国的人人贷公司发展较为特殊，既不同于国外传统的中介服务平台，也不能全部界定为从事金融理财业务的准金融机构。对我国的人人贷公司应以运营模式为标准，区分为线上运营和线上线下共举（线下为主）两种，而其法律性质也因此具有根本差异，本文分别对两种模式中的代表性公司进行调查说明。
三、人人贷公司分类调查分析
(一）纯粹线上模式人人贷公司——拍拍贷
1.公司基本情况。拍拍贷是目前P2P线上模式的典型代表，根据拍拍贷官网记载，拍拍贷为中国首家P2P(个人对个人）小额无担保网络借贷平台，成立于2007年8月{7}。经在其注册地上海市工商局网站查询{8}，拍拍贷已改名为“上海拍拍贷金融信息服务有限公司”，成立时间为2011年1月18日，注册资本约为105万元。经营范围主要为金融信息服务、计算机网络和硬件的业务、市场信息咨询与调查、投资咨询（除经纪）等。而根据拍拍贷主页的介绍，拍拍贷网站的功能主要包括了借款信息的发布、竞标管理、成功借款管理、电子借条、法务支持等。
2.运作模式。从拍拍网的界面来看，它借助网络技术搭建了一个信息平台，进人后主要有“我要借出”和“我要借入”两个选项。并在界面的大片篇幅列出了很多借款人的信息。在借人人注册中，需要完成基本资料、详细个人资料（主要为姓名、身份证号、婚姻状况、学历、车房信息、籍贯）、单位资料和联系方式这几个步骤。其中，身份证号是可以即时验证的。此外，拍拍贷仅在上海注册了一家公司，其主要业务皆通过网站运作完成，未在其他地区设立实体分公司。
3.收费标准。就借贷双方而言，借出者不需承担成交服务费，只需支付第三方平台充值和取现的手续费。而对于借入者，若借款不成功，则不需支付成交服务费；借款成功后，如借款期限在6个月以下，要向拍拍网支付借款本金的2%,6个月以上，则要支付借款本金的4%。{9}
4.利率产生方式。利率由借入者和借出者双向选择确立，即借入者先在网站上标出需借入的款项和可接受的最高年利率，借出者在浏览借入者的信息有意出借时，可参与竞标，即表明可借出的金额及意愿利率。一般情况下，当一笔急需借入款项被列出，会有很多借出意愿人参与竞标。最终，借入人会根据借出人的金额和意愿利率进行比较和选择，从而确定最终利率。
5.风险控制机制。根据拍拍网站的信息，其对于出借款项的风险控制机制主要可总结如下：
(1)即时身份验证；
(2)债务逾期罚款；
(3)网络电话提醒和催收；
(4)声誉惩罚：允许借出人在网上公开曝光违约借款人信息；
(5)协助客户进行司法诉讼；
(6)有条件的“100%风险保障金服务”。需要注意的是，此服务与担保不同{10}，需满足严格条件且有时间限制。
6.拍拍网的责任。在注册拍拍贷会员时，要接受其设置的格式条款{11}，其中包含两项对拍拍贷公司责任的限制和免除：第三项“不保证条款”：除拍拍贷明确表示提供担保的业务外，拍拍贷提供的服务中不带有对拍拍贷中的任何用户、任何交易的任何保证或条件，……不能完全保证网站内容的真实性、充分性、及时性、可靠性、完整性和有效性，并且免除任何由此引起的法律责任。以及第四项“责任限制条款”：“在任何情况下，拍拍贷对用户使用拍拍贷服务而产生的任何形式的直接或间接损失均不承担法律责任。”
由此可见，拍拍贷网站仅将自己定义为第三方中介服务平台，虽提供对借出人和借入人的信息搜集和审核，但并不完全保证该信息的真实可靠性，也因此不对因信息错误而出现的客户损失承担责任。
(二）线上线下共举模式（线下为主）人人贷公司——宜信{12}（宜信财富和普惠金融业务）
1.公司基本情况。宜信是目前P2P线上线下共举模式的典型代表，根据宜信官网记载，宜信公司是一家集财富管理、信用风险评估与管理、信用数据整合服务、小额贷款行业投资、小微贷款咨询服务与交易促成、小额信贷助农平台服务等业务于一体的综合性现代服务业企业{13}。目前已经在50多个城市和10多个农村地区建立起强大的全国协同服务网络，为客户提供普惠金融服务与财富管理。创建于2006年，总部位于北京。经在其注册地北京企业信用信息网{14}查询，共查到6家关键词为“宜信”和“唐宁”的公司,{15}在工商部门注册的经营范围都基本涵盖在信用管理和投资咨询服务之中。
从宜信的界面来看，它分为“普惠金融”和“宜信理财”两项服务，第一项业务是为大学生、工薪阶层和农民提供贷款申请，第二项业务是为拥有闲散资金的投资者提供理财投资服务。这两项业务实际上是结合在一起的。
2.运作模式。与拍拍贷单纯的平台服务角色不同，宜信不再是独立于借出人和借入人的中介，而成为与他们有权利义务关系的第三方。在运作模式上，拍拍贷几乎完全依赖网络平台，而宜信则更多依赖人力。网络平台对于宜信而言仅仅起到广告宣传和信息搜集的作用。有意借入款项的会员只需填入意愿款项和联系方式，就会接到宜信工作人员的电话。然后宜信的工作人员会根据客户的借款意愿安排设计，告知其流程和具体资费。而有意投资理财的人则将自己的意愿款项和风险偏好告知宜信后，宜信为其提供合适借入人的基本信息，安排双方签订借款协议。此外，与拍拍贷不同，宜信在全国各大中城市皆设立服务机构，且有多个网点，不同地区的客户可在本地获得服务。
3.收费标准。宜信网站上并未对借入人的利率和收费标准进行公开，当借入人注册后，可打电话咨询宜信工作人员。笔者试着接通了宜信华北地区工作人员的电话，当询问一年期10万元借款所需承担的费用时，该工作人员答复加上付给出借人的利率和支付给宜信的信息咨询及服务费，年利率约为18%。
4.利率产生方式。与拍拍贷不同，在宜信模式中，利率并非由借出人与借入人双方互选，然后通过市场竞争获得。而是由宜信分别为对方确立相应利率，如上文调研，一般借出人年利率为10%～15%,借入人年利率为17%～20%,但双方仅知道自己应得或应付的利率，不清楚借贷对方的对价。
5.宜信责任。在宜信的普惠金融和宜信财富业务网站上并未出现与拍拍贷类似的免责格式条款，而打电话咨询也未提及具体责任分配，业务人员强调保证年收益率10%以上。而宜信推出的还款风险金可视为其担责的一种方式，即当出借资金出现回收问题时，客户可选择用其补偿本金及利息损失，但此利息是同期银行存款利率还是年利率10%抑或是当时高于10%的承诺利率没有明确。此外，此条款也未对出借人如拍拍贷那样设置具体条件，可视为只要出借资金出现回收问题，均可行使。从这点上看，宜信对出借人出借款项的责任要大于拍拍贷。
6.风险控制机制。根据宜信平台的介绍，它们的风险控制机制主要可总结如下：
(1)提供个人对个人的小额贷款需求的实时匹配；
(2)通过资金分散，来降低资金风险；
(3)实行严格的信用审查和风险控制流程，据说历史上将整个平台的风险损失控制在1%以内；
(4)设立了专门的还款风险金，当出借的资金出现回收问题时，客户可以选择用其补偿出借人本金及利息的损失。
通过对两家代表性人人贷公司的调查分析，笔者得出如下表格：
┌──────────┬────────────────┬────────────────────────┐
│ │拍拍贷 │宜信（宜信财富与普惠金融业务） │
├──────────┼────────────────┼────────────────────────┤
│运作模式 │纯粹线上：无地区服务机构 │线上线下共举（线下为主）、多个地区服务机构 │
├──────────┼────────────────┼────────────────────────┤
│资费标准 │公开、统一 │非公开、有区隔 │
├──────────┼────────────────┼────────────────────────┤
│盈利模式 │交易服务费 │获取利差 │
├──────────┼────────────────┼────────────────────────┤
│利率确立方式 │借贷双方互选，竞标完成 │公司审核确定 │
├──────────┼────────────────┼────────────────────────┤
│公司责任 │较小（严格条件下的本金保障） │较大（还款准备金机制） │
├──────────┼────────────────┼────────────────────────┤
│角色定位 │纯粹中介服务平台，对借出人负有宽│对借出人负有严格保证责任 │
│ │松保障责任 │ │
├──────────┼────────────────┼────────────────────────┤
│风险控制 │较宽松 │较严格 │
└──────────┴────────────────┴────────────────────────┘
四、两类人人贷公司法律性质的差异化认定
由此，不难看出，在法律意义上，线上模式人人贷公司与线上线下共举（线下为主）人人贷司在运作模式上存在巨大不同，相应地蕴涵的法律风险也各有侧重，法律性质和法律监管方式应该严格区别。
(一）纯粹线上公司——居间中介
根据《合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”纯粹线上模式运营的人人贷公司，正如其网站上宣传仅负责为借贷双方提供信息平台，与借贷双方成立居间合同关系。
以拍拍贷为例。首先，从经营范围上看，无论是其在工商局的注册登记还是公司网站的宣传信息，均只提供信息发布、审核、咨询服务以及诸如电子借条，法务支持等相关支持。其次，从其现实中的运作模式来看，拍拍贷除注册地外没有在其他地方设立机构服务站点，也未大量招募联系客户的业务人员，基本上完全通过公司搭建的网络平台进行运营，与网络中介平台的典型淘宝在运营模式上极其类似。最后，对交易对价，即利率的确立方面，完全由借贷双方竞标达成，拍拍贷没有干涉机制，更无权定价，符合其中立第三方的定位。此外，拍拍贷对自身责任设立了严格的免除机制，甚至连对客户的信息真实性也不负完全的保证责任，其所谓的保证金机制也设立了极高的赔付条件。另外，拍拍贷公司的盈利完全依托其提供信息和其他中介服务的所得费用，收入高低仅仅与完成交易的绝对额度有关，而与客户的收益率无关。
由此可见，纯粹线上模式的人人贷公司与借贷双方成立的是“居间合同”关系，除了双方默认的网站条款外，基本应适用《合同法》第二十三章中关于“居间合同”的规定。因此，对于这类人人贷公司，其法律性质与诸如淘宝商城等网站中介机构一样，应认定为中介服务机构。其面临的法律风险主要为：因审核不严，使得借贷双方信息不实；故意向借款人提供虚假信息，甚至用公司内部工作人员账号冒充借入方进行借款并以非法占有为目的拒不偿还或聚集大量资金自用投资；借款方拒不偿还的信用风险；信息技术风险等。但这些法律风险并不涉及金融行业的准入及维系金融管理秩序的稳定，因此与一般非金融类公司一样，在审核确立其营运模式后，其经营只需在工商部门登记注册，由工商部门与信息监管部门共同监管，无须银监部门介入。
(二）线上线下共举公司——准金融机构（类金融机构）
然而，对于线上线下共举模式的人人贷公司，在其运行模式下，借贷双方并非直接交易，甚至无权确立双方交易对价，而是将权利交给人人贷公司，由其代为审核确定。这一时间差内，存在大量借出人资金滞留人人贷公司的可能。此外，如宜信经营的宜信财富和普惠金融业务，虽然一直宣称并不存款放贷，但其盈利模式却诸如商业银行的主营业务一样是赚取利差。这与纯粹网站中介的角色在法律意义上存在根本区别，其业务已经超出了网站经营的一般范围，这与其公司章程上的业务范围也不符。
那么，此类人人贷公司是否涉嫌涉及金融机构业务？首先，金融机构的定义我国相关法律法规虽有涉及，但一直没有系统罗列。可以参考的是2010年中国人民银行发布的《金融机构编码规范》（以下简称《规范》），首次全面列举了我国的9类金融机构。从中可见，人人贷公司未在其列。但值得注意的是，在《规范》列举的E类“证券类金融机构”中涵盖了投资咨询公司，Z类“其他”项为小额贷款公司。而宜信在其网站上公开表示其经营的业务包括小额贷款行业投资，且宜信普惠信息咨询（北京）有限公司在工商局注册的经营范围中包含了投资咨询业务。但其从事的业务却与金融机构的业务难显本质差别。根据1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》总则第四条：本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。反观线上线下模式共举的人人贷公司，其寻找借出人与借入人、为其匹配贷款、确立利率等活动，除形式上的借贷双方签订借款协议和由第三方办理结算外，其他服务均与金融机构类似。
这种模式蕴藏的法律风险主要为金融行业的无照经营、非法集资甚至集资诈骗。因此，对于这类公司，应该在核实其运营模式后，对其业务给予严格的法律定性并设立严格的市场准人门槛，除在工商部门登记注册外，还应获得银监部门的经营审批，其日常经营和分立机构都应纳入银监系统的监管视野。
综上所述，对于我国人人贷公司的法律定性应以营运模式的载体为标准，纯粹线上公司与其他中介平台机构一样，无须银监部门的特别介人。而以线下模式为主的公司则应将其纳入准金融机构的监管视野，关注其对金融管理秩序带来的潜在风险。 {1}具体参见《中国银监会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知》，银监办发[2011]254号。杨丽花：《银监工商部门回应：网络信贷监管职责不明》，载《证券时报》，2009-11-27。
{2}苗小宇：《“人人贷”风险与防范》，载《中国国情国力》，2012(1)。
{3}尤瑞章、张晓霞：《P2P在线借贷的中外比较分析——兼论对我国的启示》，载《金融发展评论》2010(3)。
{4}如：（1)《合同法》第二百一十一条：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。(2)《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下筒称《若干意见》）：“六、民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。”(3)《若干意见》：“十、一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系，应认定为无效。”(4)《若干意见》：“十一、出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。”除此之外，法律法规并未对借款人的关系和借款形式进行规定。
{5}《中国银监会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知》，银监办发[2011]254号。
{6}马翘楚：《民间借贷网络平台法律问题研究》，35页，中国政法大学法学院2011年硕士论文。
{7}资料来源：http://www. ppdai.com/，2012年6月10日访问。
{8}资料来源：http：//www. sgs. gov. cn/lz/etpslnfo. do? method = viewDetail &etpsld=150000032011011800111，2012年6月10日访问。
{9}具体参考拍拍贷网站，资料来源：http://www. ppdai. com/，2012年6月10日访问。
{10}具体参见拍拍贷网站解释，资料来源：http://www. ppdai.com/，2012年6月10日访问。
{11}参加拍拍贷网站服务条款，资料来源：http：//www. ppdai. com/terms, htm，2012年6月10日访问。
{12}宜信后来推出“宜信贷”业务板块，因该板块与拍拍贷营运模式相同，且并非宜信主打业务板块，本文没有涉及。
{13}资料来源：http://www. creditease. cn/,2012年7月20日访问。
{14}资料来源：http：//qyxy. baic. gov. cn/zhcx/zhcxAction! list, dhtml? op = cx,2012年7月21日访问。
{15}这6家公司分别是北京宜信至诚信用评估有限公司、宜信汇才商务顾问(北京）有限公司、宜信普诚信用管理（北京）有限公司、宜信普惠信息咨询（北京）有限公司、宜信普泽投资顾问（北京）有限公司和宜信卓越财富投资管理(北京）有限公司。
2012 > 2012年总第85辑