相关法律关于内幕交易主体范围是学界讨论颇多的话题。本文在对相关法律规定进行梳理的基础上指出在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）公布之前，内幕交易主体认定方式的缺陷。基于外国法例，本文试探性地提出一种内幕交易规制方式，其要点是在考虑内部人主观状态的前提下禁止特定向外透露信息的行为，以及对信息接受者采取独立于内部人的禁止性规范。《解释》的规定体现了后者，由此弥补了上述认定缺陷，同时仍然存在一定的局限性。
一、《解释》公布之前相关法律关于内幕交易主体范围
中国法对内幕交易主体的界定见诸《证券法》第七十三条，该条规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。”《刑法》第一百八十条第一款除了将“知情人”称为“知情人员”外，采取了相同的界定方式。这种界定方式可以概括为“知情人+非法获取”模式。
(一）“知情人”
在字面上，“知情人”是指知道内幕信息的人员，本无须进一步解释，但《证券法》第七十四条还是对其范围进行了界定，该条规定：
“证券交易内幕信息的知情人包括：
(一）发行人的董事、监事、高级管理人员；
(二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；
(三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；
(四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；
(五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；
(六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；
(七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。”
以下表格展示了规制机关基于第七项的授权对“其他人员”范围的扩展：
┌────────┬─────────┬───────────────────┬──────────────┐
│年份 │规范名称 │内容 │不属于第七十四条前六项的人员│
│ │ │ │类别 │
├────────┼─────────┼───────────────────┼──────────────┤
│1993年4月 │《股票发行与交易管│第八十一条（十四）规定“内幕人员”是指│持有发行人不足百分之五股票的│
│ │理暂行条例》 │任何由于持有发行人的股票，或者在发行人│股东； │
│ │ │或者 │ │
└────────┴─────────┴───────────────────┴──────────────┘
续表
┌────────┬─────────┬───────────────────┬──────────────┐
│年份 │规范名称 │内容 │不属于第七十四条前六项的人员│
│ │ │ │类别 │
├────────┼─────────┼───────────────────┼──────────────┤
│1993年4月 │《股票发行与交易管│与发行人有密切联系的企业中担任董事、监│与发行人有密切联系的企业中的│
│ │理暂行条例》 │事、高级管理人员，或者由于其会员地位、│相关人员 │
│ │ │管理地位、监督地位和职业地位，或者作为│ │
│ │ │雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获│ │
│ │ │取内幕信息的人员。 │ │
├────────┼─────────┼───────────────────┼──────────────┤
│2007年8月 │《关于规范上市公司│第三条规定“对于正在筹划中的可能影响公│交易对手方及其关联方和其董事│
│ │信息披露及相关各方│司股价的重大事项，上市公司及其董事、监│、监事、高级管理人员（或主要│
│ │行为的通知》 │事、高级管理人员，交易对手方及其关联方│负责人） │
│ │ │和其董事、监事、高级管理人员（或主要负│被聘请的专业机构和经办人员，│
│ │ │责人），聘请的专业机构和经办人员，参与│参与制订、论证等相关环节的有│
│ │ │制订、论证等相关环节的有关机构和人员，│关机构和人员，以及提供咨询服│
│ │ │以及提供咨询服务、由于业务往来知悉或可│务、由于业务往来知悉或可能知│
│ │ │能知悉该事项的相关机构和人员等……” │悉该事项的相关机构和人员 │
└────────┴─────────┴───────────────────┴──────────────┘
续表
┌────────┬────────────┬─────────────────┬──────────────┐
│年份 │规范名称 │内容 │不属于第七十四条前六项的人员│
│ │ │ │类别 │
├────────┼────────────┴─────────────────┴──────────────┤
│2007年 │证监会制定了《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》（以下简称《指引》）。证监会将《指引》│
│ │转呈至最高人民法院，配合后者出具相应的司法解释。{}因而《指引》受关注的程度很高，以下单独分│
│ │析其内容。 │
└────────┴─────────────────────────────────────────────┘
《指引》第六条的规定为：
“第六条：符合下列情形之一的，为证券交易的内幕人：
(一）《证券法》第七十四条第（一）项到第（六）项规定的证券交易内幕信息的知情人；
(二）中国证监会根据《证券法》第七十四条第（七）项授权而规定的其他证券交易内幕信息知情人，包括：
1.发行人、上市公司；
2.发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员；
3.上市公司并购重组参与方及其有关人员；
4.因履行工作职责获取内幕信息的人；
5.本条第（一）项及本项所规定的自然人的配偶；
(三）本条第（一）项、第（二）项所规定的自然人的父母、子女以及其他因亲属关系获取内幕信息的人；
(四）利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人；
(五）通过其他途径获取内幕信息的人。”
该条第一大项是对《证券法》第七十四条的转引，第二大项则明确指明将根据第七十四条第七项的授权扩展内幕交易主体的范围，其中：
第一小项为“发行人、上市公司”，适用于公司回购自己股票的情况。第二小项是对因控股、控制关系而获得信息的人群范围的扩展。第三小项专门规定了重组参与方和相关人员，本小项可为《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》中“对于正在筹划中的可能影响公司股价的重大事项，……聘请的专业机构和经办人员……”的规定所涵盖。相比之下，后者还包括其他重要的交易，如重大资产买卖，显然更为完整。第四小项所称“因履行工作职责获取内幕信息的人”独成一项，似乎意在将“证券监督管理机构的相关人员”扩展到所有履行公职的人员。但亦可能是指在商业交易中由于自己承担的工作职责而具有获取内幕信息渠道的人员。该模糊表述尚待证监会明确。第五小项和第三大项都是亲属关系群体。分开规定的原因在于，证监会针对这两类群体设定了不同的证明标准。{1}存疑的是，《指引》明确其第二大项是根据《证券法》授权而对“知情人”范围的扩展，则第三大项规定的人群并非“知情人”（否则会合并人第二大项），那么既然认定他们是内幕交易主体，即认为他们属于“非法获取”内幕信息的人员。在法律并没有授权对“知情人”以外的内幕交易主体范围进行扩展的情况下，是否突破了上位法的规定？
第四大项是对“非法手段获取”的定义，但紧接着第五大项却将“通过其他途径”获取内幕信息的人也列为主体。“其他途径”这种兜底性的表述使得该条的规定涵盖任何得知内幕信息的人。那么上述详细规定又有何意义？又是否同现有的并非采取客观认定方式的“知情人+非法获取”之认定模式相冲突？(二）“非法获取”
实务部门和学术界对“非法获取”的认识是比较一致的。在学术界，陈兴良教授认为“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，是指利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等手段获取内幕信息的人。”{2}张明楷教授认为“‘非法获取证券、期货交易内幕信息的人员’是指内幕信息的知情人员以外的，不是基于职务或者业务，而是通过偷听、监听、私下交易等非法手段获取证券、期货交易内幕信息的人员。”{3}而上述《指引》对“非法手段”的解释也大致相同。但2012年6月生效的《解释》扩展了“非法获取”所涵盖的主体范围，从而弥补了之前主体认定方式的缺陷，下文将更详细地对此进行论述。
二、原有规定存在的问题
(一）原有内幕交易主体认定方式存在的问题
在上述涉及内幕交易主体范围的各层级规范的介绍中，本文已经提出了对其中若干规定合理性和严谨性的质疑。下文将更为系统地总结其中所存在的问题。
第一，法律与证监会的规范性文件对“知情人”范围的规定并不完全一致。这些规范性界定都没有涵盖所有情况，相互之间多有交叉重合之处。时有逻辑不严谨（如上述《指引》的第三大项）或者表述不清（如上述“因履行工作职责获取内幕信息”）的问题。
第二，下级规范性文件有突破法律规定的嫌疑。诸如“通过其他途径获取内幕信息的人”的表述{4}力图通过兜底的方式一劳永逸地将所有知悉内幕信息而从事证券交易的人群一网打尽。从实际执行效果看，确实给监管机关开展证券市场规制带来了极大的方便，但其本身与现有的“知情人+非法获取”模式发生了冲突，恐怕有违下位法遵循上位法的基本法治原则。
第三，规制机关通过列举方式明确划定的“知情人”范围也多力有不逮，有些主体游离于禁止范围{5}之外。虽然在这些未被明确规定的主体利用内幕信息进行交易时，监管机构往往径直予以认定，但毕竟第七十四条授权的是对“知情人”范围进行规定，而不是个案认定。具体而言，原有“知情人”范围规定不足之处涉及以下一些人员。
其一是参与企业经营的决策过程的政府官员。实践对相关情况进行了认定：2009年2月，刘宝春受南京市政府指派，负责上市公司高淳陶瓷的重组事宜。刘宝春夫妇于内幕信息敏感期内，使用其控制的他人账户大量买入高淳陶瓷股票，卖出后非法获利750万元。{6}
其二是关联公司、控股股东的一般工作人员。现有的规定已经覆盖了上市公司的关联公司和控股股东的董事、监事和高级管理人员，但对于一般工作人员缺乏规定。实践对相关情况进行了认定：在吕道斌等内幕交易案中，四位当事人在上市公司的关联公司中担任一般职员，如董事会秘书、事业部经理或副经理，{7}都不属于《公司法》第二百一十七条第一项所定义的高级管理人员。而在瞿湘内幕交易案中，利用上市公司对外投资之内幕信息交易的瞿湘是上市公司控股股东办公室的副主任，也不属于高管。{8}
其三是证券监督管理机构以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的人员之外的、因承担其他公职而能够获知公司内幕信息的行政、司法人员等。可资参考的是日本《金融商品交易法》第166条界定的公司“准内部人员”概念。学术界认为该类人员包括：行使搜查权的检察官与警察官、参与审判的法官、行使调查权的税务人员、实施仲裁的仲裁员等。{9}
其四是信息在由“知情人”向外部传递时，被认定为内幕交易主体有较大的障碍的外部人。外部人获得内幕信息有两个途径：一个为“非法获取”，现实中很少出现在《解释》公布之前较为公认的这个概念所包括的若干情况；另一个为通过内部人的传递而获知该信息。上述《指引》已经将内部人的亲属划入“知情人”的范围（尽管第三大项的规定有越权之嫌疑），但内部人的好友却未被明确认定为“知情人”。尽管《证券法》第七十六条禁止内幕交易主体在内幕信息公开前“泄露该信息，或者建议他人买卖该证券”，但严格讲来，这种对“泄露”和“建议”的禁止是单向的，该“他人”所从事的交易并没有被明确认定为内幕交易而受到禁止。如果说这一点还有讨论的空间，亦即将基于内部泄露的信息进行的直接交易认定为非法的话，那么该“他人”将信息传递给第三人并由其从事证券交易的不应放任的行为却是第七十六条所未覆盖的。
(二）对《证券法》第七十六条禁止“泄露”信息的批评
在对内幕交易主体范围进行讨论的同时，也有必要关注法律对这些主体行为的禁止性规定。《证券法》第七十六条禁止相关主体“泄露该信息”而并不考察其动机{10}，即禁止以任何形式将信息透露给外部人的行为。其合理性值得探讨。
以下将用一定的篇幅介绍美国内幕交易规制史上十分重要的Dirks 案，该案法官确立了“信息传递责任”的成立条件，其中对“泄露”行为进行了“获利检测”。在这个案件中，动机被纳入审判的考量范围之中。
首先简要地回顾一下Dirks案之前美国内幕交易的规制实践。在1934年《证券交易法》颁布之前，内幕交易被认为是普通法上的欺诈(common law fraud)。在Strong v. Repide案中，法院认为“存在某些案例，基于特别事实的理由，该种义务（董事在向股东购买股票之前将其掌握的关于公司股票价格的信息公开的义务）是存在的……”{11}而基于1934年《证券交易法》第10条（b)和证交会制定的《规则10b-5》，证交会于1961年处理了第一起内幕交易案件，即Cady，Roberts案。在该案中，证交会提出“公开否则戒绝交易的义务”（a duty to abstain or disclose)存在的两个主要要素：第一，因之能够直接或间接地获得仅能为公司目的使用，而不能为获得私人利益目的而使用的信息的关系的存在；第二，交易的一方在了解交易相对人无法取得相同信息的事实的情形下利用信息优势的内在不公平性。{12}这两个要素所体现出来的基于“信息平等规则”（parity -of- information rule){13}而扩大内幕交易主体范围的倾向为后续的SEC v. Taxas Gulf Sulphur Co.{14}案的法官所承继，但在United States v. Chiarella案中被最高法院否定。在Chiarella案中，法院确立了“信义义务理论”，认为行为人所负有的“公开否则戒绝交易的义务”必须建立在证券交易双方间的信赖关系（a relationship of trust and confidence)基础上。{15}
在Dirks案中，Raymond Dirks是一家证券商的高级管理人员，Equity Funding of America是一家销售人寿保险及共同基金的公司，曾任该公司高级管理人员的Ronald Secrist向Dirks透露，公司在财务报告中不实地高估了公司资产，建议Dirks查明后将该事实公之于众。Dirks 自己未进行EFA股份的交易，却将信息公开给一些客户并针对该消息进行讨论，部分客户因此卖出了 EFA的股票。
美国最高法院认为，在信息由公司内部人泄露给外部人的情况下，外部人所承担的“公开或戒绝交易”义务派生于内部人的义务。只有当内部人泄露时违反了其对股东的信义义务，而后者知道或者应当知道该违反时，后者的义务才成立。{16}而认定这种违反的存在，需做“获利检测”，即内部人是否直接或间接地从该项泄露中获利。{17}
应该承认，内幕信息的泄露往往伴随着内部人和外部人的共同谋利，但也不尽然，Dirks案就是例外。Dirks作为分析师可以介入该公司的造假事件，将事实真相展现出来，这是美国最高法院所强调的——“仅因某人知悉地获得重要的非公开信息就对其施加‘公开或戒绝交易’的义务，将对市场分析师角色的发挥产生一个禁止性的影响，而其角色也是证监会所肯定并且认为对于维持一个健康的市场所必要的。”{18}Dirks案在认定内部人将内幕信息透露给外部人的责任时，很合理地考察了该种透露是否违反了信义义务，客观上容忍了内部人有正当理由地将信息透露给外部人的行为。除了 Dirks案中为了公益而透露内幕信息的情况之外，据笔者所知，尚有两个相关的案例。
其一是2003年澳大利亚的R. v Rivkin案。{19}在该案中，Mc Gowan 是Impluse Airlines的首席执行官和大股东。2001年4月底Impluse Airlines协议由QANTAS航空公司收购，但需得到消费与竞争委员会(ACCC)的批准。在此期间Mc Gowan相中了 Rivkin的豪宅，他想以 ACCC的批准作为购买该宅邸的前提，故将Impluse被收购的消息告诉了 Rivkin,并警告其不要购买QANTAS的股票。Rivkin在随后的几个小时内购进5万股QANTAS的股票，并在消息公布后卖出获利。
其二是2003年美国的SEC v. Yun案。{20}David是Scholastic下属一子公司的一名管理人员。在与妻子Donna Yun办理婚后财产分割期间，他告知Donna公司的利润低于预期水平。其妻子同意保守该秘密信息，但其后还是与其同事Jeny一同进行了相关证券交易。
这两个案例都是公司内部人在私人生活中，非出于与外部人共同谋利的动机而透露信息的情况，此时内部人未必具有可谴责性，特别是在外部人并没有利用该信息进行内幕交易的情况下。不考虑动机而对内幕信息的外传行为一概禁止的规定，其打击范围是否略显宽泛？
三、一种可能的内幕交易规制方式
考虑到现有对内部人向外部人透露信息的禁止规定缺乏动机考察，本部分提出一种可能的内幕交易规制模式。
在对Dirks案的讨论中，有学者认为“获利检测”的适用事实上为当事人提供了一个违法的路线图。而美国证交会也表示担忧，认为没有什么情况下当事人是无法编造出一些表面上看来是合法的、可以为信息传递辩护的商业上的正当理由来的。{21}确实，接受内幕信息者所承担的责任须是派生性的（derivative),法律无法对其行为进行相对独立的评价。因而这种做法并不是令人满意的。
针对此案，美国证交会颁布了 RegulatiGn FD，在上游禁止选择性的公开。不过Regulation FD并不禁止一切信息外传，而仅适用于在可以合理地预期被透露者利用信息进行证券交易的情况下向证券市场专业人士或者发行人证券的持有人透露信息，此外在适用上还有其他的限制性要求。{22}另外，美国法上的“信息盗用理论”也部分解决了外部人不承担内幕交易责任的尴尬情况，例如上文提到的SEC v. Yun 案。{23}
在澳大利亚法上，对信息外传的禁止也是有前提条件的，其《2001年公司法》第1043A节（2)规定：
“内幕人被禁止直接或间接地将该信息交流给予，或者导致该信息被交流给予另外一个人，如果该内幕人知道或者应当知道该另外一个人将要或将很可能：
(d)申请获得，取得或者处理第三部分所规定的相关金融产品，或者达成申请获得，取得或者处理第三部分所规定的相关金融产品的协议；或者
(e)导致另外一个人申请获得，取得或者处理第三部分所规定的相关金融产品，或者达成申请获得，取得或者处理第三部分所规定的相关金融产品的协议。”
与此同时，第1043A节（1)在认定内幕交易主体时仅要求符合两个条件：第一，该人必须被证明拥有未公开的、一旦公知则将对证券价格产生重大影响的信息；第二，该人必须被证明知道或者应当知道该信息具有第一条中所述的属性。英国《金融服务和市场法》第118条B (e)也作出类似规定，仅对掌握信息者是否知悉该信息为内幕信息加以考察，而不再考虑该信息的来源。{24}
美国和澳大利亚的立法都不直接地全面禁止内部人对外透露内幕消息，而是在内部人能预料到该信息为外部人所掌握时可能被利用于进行证券交易的情况下才加以禁止，因此为某些并不常见但合理地透露内幕信息的行为留下了余地。而在澳大利亚法和英国法上，不管内部人基于何种理由将内幕信息传递给外部人，后者都被禁止于利用该内幕信息进行证券买卖。这种进行“泄露”动机考察并且对信息接受者进行独立的禁止性规定的模式是一种值得参考的内幕交易规制方式。
四、对《解释》的评价
结合第二部分探讨的《解释》公布之前中国法内幕交易主体认定方式的缺陷以及第三部分对部分外国法例的介绍，本部分对《解释》进行简要的评价。
(一）《解释》的弥补作用
《解释》第二条对“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”范围进行了界定，除了通过之前公认的诸种“非法手段”获取信息的人员外，还包括“在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源”的以下三类人：（1)内幕信息知情人员的近亲属；（2)其他与内幕信息知情人员关系密切的人员；（3)与内幕信息知情人员联络、接触的人员。
最高人民法院和最高人民检察院作为司法部门，不能根据《证券法》第七十四条第七项的规定扩展“知情人”的范围，而《解释》另辟蹊径，从“非法获取”的界定入手，对原有的界定方式存在的缺陷进行了较好的弥补（但表述上似乎存在问题，下文将予以分析）。
其一，对于原有各规范文件对内幕交易主体界定的缺漏，《解释》设置了与知情人有较为密切联系的条件，对“知情人”之外的内幕交易主体范围作了很大的扩展。
其二，《解释》将三类群体认定为“非法获取”信息者，从而使信息获取人的内幕交易主体地位得以确认，则根据第七十六条的规定，原有不明确之处得到了澄清（因内部人泄露而获得信息的接受者被禁止于进行相关证券交易），原有的缺漏之处也得到了弥补（该类人群也被禁止于进一步“泄露”该信息，从而促成其他人的交易）。
《解释》对“非法获取”的界定与之前行政机关（证监会）和学术界的理解有较大差异，这种新的界定是否合适？笔者认为，《解释》对“非法获取”的界定是基本合理的。《解释》在将与知情人存在特定关系的人群认定为“非法获取”内幕信息时，隐含了以下判断：他们在很大概率上是因为知情人的“泄露”而获取信息，而这种“泄露”往往是内部人在掌握内幕信息之后，带着谋利的目的（明确或者根据默示的约定与外部人之间存在某种利益分配计划，或者故意让外部人获利）将信息（甚至可以仅是暗示某种利好或利空信息的存在）告知外部人。在这种情况下，内部人和外部人形成了合谋，双方行为的非法性认定没有价值判断上的障碍，可以认为“获取”一方承继了“泄露”一方的非法性，构成“非法获取”。Dirks案本质上也采用了这种观点。
(二）《解释》公布之后仍然存在的问题
1.现有规制方式仍然不对“泄露”行为进行动机区分。《解释》主要着眼于如何提高现有追究内幕交易犯罪行为之刑事责任的效率，没有且无暇反思，也无权改变不区别动机地禁止相关人员“泄露”行为的规范。
动机限制的目的在于容忍某些情况下内部人向外传递内幕信息的行为。尽管现实中我国存在正当理由支持的透露行为所占比例确实不高，但随着证券市场的发展，将来确有动机区分的必要，否则就很难解释成熟资本市场国家为什么刻意对“泄露”禁止施加主观状态的限制。
其实在目前的学术讨论中，已有学者注意到了这一问题。例如有学者就从效率的角度考虑了“反欺诈型内幕交易”——公司内部人或知情人在知晓公司正从事会计财务方面的欺诈造假行为时，所进行的交易操作（卖出股票）——的合法性。{25}如果将来立法者对这种类型的内幕交易采取了容忍的态度，那么公司内部人对该信息的传播也获得了正当性，则第七十六条的概括性禁止就会对这种传播设置不必要的障碍。
事实上，《解释》第二条认定进行了相关交易行为的、与知情人存在特定关系的人群（近亲属、与其关系密切的人员、与其联络、接触的人员）“非法获取”内幕信息，从而构成内幕交易行为的做法，就是针对信息获得者做出的相对独立于信息传递者的评价。如果同时对某些具备正当动机的“泄露”行为采取宽容态度，并不影响法律对信息获得者责任的追究，因而是可行的。
2.《解释》的表述有违背现有刑事诉讼证明责任分配方式之嫌。根据刑事诉讼法原理，在公诉案件中，除非法律另有规定，公诉人负有向法庭提出证据证明被告人有罪的责任，某罪的构成要件即属于需证明的对象。内幕交易罪的构成要件包括行为人通过特定方式知晓相关内幕信息。但由于内幕信息传递等关键环节隐蔽，很多时候，内幕信息传递行为是一个电话甚至只是一个暗示，除非当事人承认，否则公安机关很难取得直接证据。{26}所以《解释》采用了类似于《刑法》第三百九十五条（“巨额财产来源不明罪”）中“本人不能说明其来源是合法的”的表述——“且无正当理由或者正当信息来源”。{27}
这种阻却犯罪成立的消极条件造成了以下效果：在公诉机关无法直接证明行为人知晓内幕信息，但已证明其存在特定行为或者事实的情况下，行为人需自行提供正当理由或者正当信息来源，否则将被认定为“非法获取”内幕信息而承担败诉的后果，从而事实上承担了《刑法》所未施加的额外证明责任。
显然《解释》施加此一证明责任已经远远超越了其解释法律的功能了。而事实上，最近完成修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条对“证据确实、充分”的内涵进行了界定，其中包括了“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的要求。尽管在“排除合理怀疑”的制度来源国——英美法系国家的司法实践和学术界没有对其含义达成共识，但诸种解读都认为排除合理怀疑标准强调怀疑的合理性与有据性。{28}在内幕交易案件中，行为人通过特定方式获知内幕信息可以说是行为人的内心状态，其实与犯罪构成要件中的动机要件（如非法占有目的）和主观状态（故意或者过失）类似，很大程度上可以由行为人的行为推知。如果公诉方提供的证据足够充分，而被告方提供的反驳意见缺乏说明力{29}，从而呈现给审判人员的整个案件事实使其形成内心确认，排除合理怀疑，那么被告人的刑事责任也能够成立，并没有对行为人施加额外证明责任的必要。
3.《解释》与监管部门规章、规范性文件不相协调。在原有的界定模式存在种种缺漏的情况下，规制机关似乎并未感受到成文法的障碍。一方面，行政部门的规范性文件对“知情人”使用兜底性条款囊括所有知悉内幕信息者，并且在个案中表现出突破成文规定的倾向；另一方面，检察机关也倾向于扩大内幕交易主体范围。参与“杭萧钢构案”起诉工作的检察官认为，“‘非法获取内幕信息的人员’不仅仅是指行为人故意地采取非法的手段获得内幕信息，主要是指一种客观上的不法，即除了法律规定的内幕信息的知情人员以外的任何人只要知悉该内幕信息就是‘非法’。”{30}所以，实践中的内幕交易规制已经和法律法规的规定拉开了距离，可以说有些部门早已羞羞答答地采取了“信息平等规则”。《解释》第二条的规定只是对已有实践的承认，缩短了实践和规范之间的距离。然而整体的内幕交易规制体系在《解释》加入之后仍然存在缺陷。
其一，《解释》是指导刑事案件具体应用法律的规则，理论上不能直接适用于对内幕交易的行政处罚实践。所以严格来讲，在行政执法领域，上文讨论原有认定方式存在的缺陷仍然顽固地存在。
其二，在具体的内幕交易案例中，根据《解释》第二条的规定，部分人群（如上市公司董事的妻子）可能被认定为“非法获取”内幕信息者，而根据《指引》第六条第二大项的第五小项，同样的人群可能被认定为“知情人”。这种“身份竞合”反映了不同规则之间缺乏协调性，使得“知情人”与“非法获取”内幕信息者的类别边界模糊，从而彻底地终结了“知情人+非法获取”模式是否具备一定的界定逻辑（如美国法所强调的以“信义义务”的违反为前提）的猜想。
规制逻辑的缺位以及体系协调性的缺失未给现有内幕交易规制实践带来多少障碍，或许以上的探讨只是吹毛求疵和庸人自扰，但叠床架屋、支离破碎的规则毕竟缺乏美感。这种现状再次引发对单行刑法，特别是经济犯罪单行刑法合理性的思考。对于经济犯罪中的典型法定犯，采用分散性立法模式，在经济、行政法律中直接规定罪状和法定刑的立法模式简单明了，适应性强，能够随着形势的发展随时对罪状与法定刑进行增减和修正。{31}对于内幕交易行为的规制而言，单行刑法或许更便于行政监管机关和司法机关及时统一认定标准，从而使认定规则在整体上更为协调和完善。 {1}根据《指引》第十四条的规定，第二大项规定的人员，在内幕信息敏感期内有该《指引》规定的特定行为时，应认定构成内幕交易，除非其有足够证据证明自己并不知悉有关内幕信息。而第三大项规定的人员即使有这些特定行为，仍需要根据相关证据综合判断其是否知悉内幕信息。
{2}陈兴良：《陈兴良刑法学教科书·规范刑法学》，387页，中国政法大学出版社，2003。
{3}张明楷：《刑法学》，589页，法律出版社，2007。
{4}类似的表述还有《上市公司信息披露管理办法》第四条中的“任何知情人”。
{5}内幕交易主体范围宽严是一个学术上充满争议的问题，涉及是否支持对内幕交易进行监管的问题，支持的观点认为内幕交易有违诚实、公允的证券市场原则，并且提高了内幕人推迟披露重大信息的动机，利用内幕信息是对公司财产的盗用；而反对的观点认为内幕交易是对内幕人的正当物质奖励，可以平滑股价或减缓股价波动，不应该直接推行该制度而应该由私人在证券买卖契约中确定。详见Lou- is Loss and Joel Seligman，Fundamentals of Securities Regulation，New York; Aspen Publishers,2001，pp.856-864.
{6}参见《4起官员内幕交易案被通报》http://news. sina. com. cn/c/2011-12-28/074023707391. shtml,2012年7月20日访问。
{7}见《中国证监会行政处罚决定书》（新光硅业吕道斌等5名责任人）([2009]24号）。
{8}见《中国证监会行政处罚决定书》（瞿湘）（[2008]49号）。
{9}张小宁、刘勇：《中日证券法关于内幕人员范围的比较研究》，载《山东警察学院学报》，80页，2010(6)。上述《指引》第六条第二大项第四小项所称“因履行工作职责获取内幕信息的人”似指此类群体，不过有待证监会明确。
{10}而在证监会看来，“泄露”甚至还不需要主观上的故意：“况勇……本应保持高度的注意与谨慎，认真做好相关信息的保密与管理，但却未釆取必要的保密措施，将有关内幕信息泄露给其配偶张蜀渝，因此，认定况勇的行为构成《证券法》第二百零二条规定的知悉内幕信息者在信息公开前‘泄露该信息’的行为”（在该案中，内部人况勇在与他人通过电话沟通海星科技卖壳、格力地产买壳等事宜——本案的内幕信息时，其妻张蜀渝听到了电话内容而从事相关证券交易。）参见《中国证监会行政处罚决定书》（况勇、张蜀渝、徐琴）（[2010]32号）
{11}Strong v. Repide 213 U. S.419(1909).
{12}Cady，Roberts & Co.，40 SEC 907(1961).
{13}这是Dirks案中，法官对证交会认定倾向的表述，即凭该人掌握内幕信息而进行证券交易的事实即认定该人属于内幕交易行为主体。
{14}在该案中，涉案公司多名董事、总经理、副总经理，以及进行勘探作业的地质专家、工程师，由前述诸人处获得该消息的公司外部人，还有公司律师都被认定为内幕交易主体。SEC v. Texas Gulf Sulphur Co.,401 F.2d (2d Cir.1968).
{15}United States v. Chiarella,445 U. S.222，p.231.
{16}Dirks v. SEC 463 U. S. p.646.
{17}Dirks v. SEC 463 U. S. p.663.
{18}Dirks v. SEC 463 U. S. p.646，p.659.
{19}R v Rivkin [2004] NSWCCA 7.
{20}See SEC v. Yun,327 F.3d.
{21}Dirks V. SEC 463 U. S. p.664.最高法院认为这过虑了，它相信存在一些客观的认定获利的t示准。
{22}详见Cox, Hillman and Langevoort： Securities Regulation Case and Materials, Wolters Kluwer Law and Business,2009, pp.906-909.
{23}在0'Hagan v. United States案中，最高法院支持了“信息盗用理论”，其逻辑是：为公司提供服务的特定从业人员在获知内幕信息时，与他所在的商业组织以及该商业组织所服务的客户结成了一种信义关系。当他利用信息进行交易时，就违反了这种信义关系，将构成证券法上的欺诈行为。后来该义务扩展适用于特定情况下夫妻关系（为此证监会还制定了《规则10b5-2》推定通过家庭成员关系获得信息的情况下该种义务存在。尽管在SEC v. Yun案中，法官并不接受这种推定）。
{24}关于英国法和澳大利亚法对内幕交易的规制方式，详见Alexander F. Loke: From the Fiduciary Theory to Information Abuse: The Changing Fabric of Insider Trading Law in the U. K.， Australia and Singapore， The American Journal of Comparative Law， Vol.54，No.1，pp.137-156.
{25}缪因知：《反欺诈型内幕交易之合法化》，载《中外法学》，1074-1086页，第23卷第5期。
{26}许志峰：《内幕交易颠覆股市根基》，载《人民日报》，2012-05-25。
{27}事实上，在由证监会指定的呈交给最高人民法院的《指引》中，已经存在此种证明责任倒置的雏形，见上文脚注②。
{28}杨宇冠、孙军：《排除合理怀疑与我国刑事诉讼证明标准的完善》，652页，载《证据科学》，2011年第19卷第6期。
{29}一般而言，被告人可以提供的反驳意见有：通过长期跟踪相关证券及其发行人的情况而分析出相关信息；虽然与知情人存在密切关系，但在信息敏感期间并未与其接触，等等。这种反驳是被告人行使诉讼权利的表现，并不意味其承担了证明责任。
{30}陈海鹰、朱卫明、叶建平：《泄露内幕信息罪、内幕交易罪的若干问题探析——由“杭萧钢构案”展开》，载《法治研究》，34页，2008(3)。
{31}游伟：《经济犯罪立法模式新论》，载《检察日报》，2010-02-05。
2012 > 2012年总第85辑