我国是否应加入《关于间接持有证券的海牙公约》

　　一、背景及问题的提出
　　近十年间，有关中介持有证券（securities held with intermediaries）的法律适用问题一直是法律和金融学者们争论的焦点。一些国际组织曾提出了许多具有建设意义的方案，但只有海牙国际私法会议（Hague Conference on Private International Law, HCCH）制定的《关于间接持有证券的海牙公约》（Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Held with an Intermediary，以下简称海牙公约）取得了实质性结果。
　　海牙公约的诞生背景是资本市场证券持有模式的转变。科学技术的不断进步和国际证券交易规模的不断变大，在全世界范围内掀起了证券的无纸化运动，不少国家建立了中央证券存管机构（Central Secu-rities Depositories, CSDs）[1]，并在各证券交易方之同形成多层中介的间接持有模式，如下图所示[2]。
　　在上面树形模式图中，最底层的主体被议为是某一证券的最终投资者，例如澳大利亚投资者等；而中间各层都是其下面一层的中介和其上面一层的账户持有人，例如法国银行为澳大利亚投资者的中介，但为欧洲国际存管机构的账户持有人，各交易方之间并不实际支付。
　　该公约诞生前，国际上并没有关于中介持有证券时投资者与中介、与第三方权利义务关系的统一冲突规范。因此，有关投资者对其中介账户的权利、第三方担保中的法律关系存在法域选择（forum shop-ping）和法律选择的模糊。这种法律适用的不确定性大大增加了资本市场的交易成本、限制了交易范围和规模、增加了资本的流动性风险。鉴于此，海牙国际私法会议的工作组认为，中介持有证券的法律适用问题亟待解决[3]，这也正是海牙公约的意义所在。
　　2000年5月，在海牙国际私法会议有关一般事项和政策的特别委员会上，澳大利亚、英国和美国联合提出议案，建议海牙国际私法会议用快速途径程序制定一项有关中介持有证券相关权利和义务的法律适用公约。经过努力，2002年12月，海牙国际私法会议通进了《关于间接持有证券的海牙公约》。该公约从法律适用角度规定了一系列与中介持有证券相关的冲突规范，共五章：第一章规定了公约管辖范围；第二章为冲突规则，是公约的核心；后三章为公约过渡条款和最终条款。
　　我国商务部和中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中登公司）一直关注着这一进程的发展，曾派员参加国际统一私法协会研究小组的工作，并参与问题的对论。[4]十年过去了，我国资本市场的规模和国际化水平都不断发展，那么我国是否应加入该公约呢？
　　回答这一问题需要首先明确公约的内容，在此基础上结合我国的立法和实践判断我国是否有加入公约的必要。因此，本文将按海牙公约的结构，分别分析其管辖范围、冲突规范及进度条款是否能解决我国实践中的问题、是否能与我国法律较好地协调，进而判断我国是否应加入该公约。
　　二、公约管辖范围与国内之需要
　　（一）海牙公约的管辖范围
　　目前国内少量专著较为详细地介绍了公约的条文内容[5]，本文不再赘述，仅选取海牙公约第2条有关海牙公约的适用范围这一核心条款进行简单说明。
　　第2条第（1）款以列举的方式规定公约管辖的是以下中介持有证券的法律适用问题：因在证券账户中存有证券而引起的对抗中介或第三方的法律性质和效力；因中介对其持有的证券进行处分而产生的投资者对抗中介或第三方的法律性质和效力；在法律规定了的情况下，中介持有证券的所需条件；某一主体通过中介持有证券的权利是否具有优先权，或导致其他人对该证券的利益的灭失；在法律规定的情况下，若账户持有人以外的人与账户持有人或其他人竞相宣称对该证券享有利益，则此种情况下中介应尽之义务；在法律规定的情况下中介实现证券利益的要件；对中介持有证券的处分的规定是否延伸至红利、收入或其他回报；或赎回、出售或其他的权利。
　　该条第（2）款规定由公约确定的准据法包含第（1）款所有的问题，即出现第（1）款情形时直接适用公约的准据法而无须提前识别该问题是否是契约性或人身性的问题，在确定准据法后，若依准据法发现所涉问题是契约或人身性的，才排除公约的适用。
　　第（3）款以排除法划定了公约的适用范围，即公约不适用于：（1）因纯合同或其他纯人身关系引起的有关证券或证券账户的权利和义务；（2）中介处分其持有的证券的契约性或人身性权利和义务；（3）证券持有人或其他任何人与证券发行人、证券登记人、证券交易代理是否相关而产生的相应权利和义务。[6]
　　简言之，公约对论的是证券账户持有人与中介之间基于证券账户的有关物权的法律适用问题，而不涉及投资协议中有关契约或人身性的法律关系和法律适用。那么，我国实践中是否会产生公约管辖范围内的法律问题呢？
　　（二）国内之需要—我国证券市场是否会产生中介间接持有证券的法律适用问题
　　根据国际私法的基本原理，产生法律适用问题依赖于三个条件：（1）各国民商事立法对同一具体问题的具体规定不同；（2）各国之间出现含有涉外因素的民事关系，此种民事关系包括法律关系的主休、客体或内容上的涉外性；（3）各国在一定条件下承认外国的规定在内国的域外效力。[7]由于海牙公约解决的是中介持有证券的物权方面的法律适用问题，因此回答我国证券市场是否会产生海牙公约管辖范围内的问题，需依以上三个条件依次对论。
　　1．各法域间法律规定之差异。海牙公约在其官方解释报告中指出，各国对中介持有证券模式之规定上存在冲突。在第一类法域中，与投资者直接相关的中介对其持有的投资者证券享有利益，该中介直接相关的上一层中介也对该中介所持有的证券享有利益，但只有最上层的中介才是股东名册上的登记股东。投资者对中介的权利被认为是纯粹人身性或契约性的权利（a purely personal or contractual right againstthe intermediary）。在第二类法域下，中介仅扮演登记者的角色（a mererecord keeper），因此发行人股东名册上登记的是投资者，而非最终直接持有证券的中介。投资者的间接持有是对证券财产的物权，投资者对中介可以直接行使此项权利。在第三类法域里，投资者与中介的关系是信托关系，投资者是信托的受益人、享有法定的信托利益。[8]简言之，不同法域对中介和投资者间关系的不同规定直接影响了投资者通过中介行使其证券权利的范围，亦影响了中介对其持有的证券的权利范围。
　　2．我国证券市场中的涉外因素。由于我国并未完全开放资本市场，因此现阶段在我国证券交易市场上可能存在的涉外情况并不多，主要分三种情况：一是一般的境外投资者投资在证券交易所上市的外资股（以下简称B股），二是外国战略投资者开立A股证券账户，三是合格境外投资者（Qualified Foreign Institutional Investors，QFII）在经批准的投资额度内投资于在证券交易所挂牌的股票、债券、证券投资基金、权证和经证监会允许的其他金融工具。
　　由上可知，虽然现阶段我国证券市场没有完全开放，但已存在涉外交易的类型，即我国的间接持有证券法律关系中存在涉外因素。随着我国资本市场国际化程度的不断提高，会产生更多的涉外交易类型，例如现在国内热烈对论并积极筹建的国际板，若其成功建立，则发行和交易的客体是外国公司的股票，主体也存在涉外情况，可见我国资本市场上涉外的情况将越来越复杂。
　　3．外法域相关规定在我国是否有域外效力。在产生法律冲突问题的上述三个条件中，我国是否承认其他法域对中介持有证券的规定在我国的效力，才是产生法律冲突的根本原因。换言之，间接持有证券产生的争议是否可能适用外国法是我国加入公约的基础。
　　具体而言，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简和为《法律适用法》）第四条规定“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。依据该条，B股与QFII制度下中介持有证券的交易显然属于涉外民事关系范畴，且《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第二条也有明确规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”如果我们认为《证券法》属于“强制适用的法”，则其应根据《法律适用法》第四条的规定直接被适用。换言之，我国《证券法》排除了境外法律规定的域外效力，此时的法律适用是确定的、唯一的，我国是否加入海牙公约意义不大。
　　同时，《法律适用法》第三十九条规定：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律”。该条从形式上似乎承认了境外法在我国的域外效力；而实际上，在我国现有资本市场的开放程度下，B股或QFII所购买的股票都是境内公司发行的，也在中国市场上实现权利，因此产生争议后最密切联系的法律应该是中国法，此时的法律适用也是确定的，我国亦无加入海牙公约的必要。
　　但是，日后随着我国国际板的推出，若一个美国投资者在一个美国中介处购买了一家美国公司的国际板股票而发生物权争议，此时最密切联系的法并不一定是中国法，而很可能是美国法。当然，这一问题现在尚缺规定和司法判例，但可以看到其法律适用是不确定的、非唯一的，因此存在加入海牙公约的可能性。
　　可见，我国现有资本市场虽然存在涉外因素，但其法律适用都是确定的，我国没有必要加入海牙公约。但如果推出国际板，则法律适用存在不确定性，从我国资本市场发展的长远角度看，需要进一步对论是否有必要加入海牙公约。
　　三、公约系属公式与国内法之差异
　　（一）海牙公约的系属公式及其创新之处
　　国际私法上与证券有关的传统理论是物权领域的“物之所在地法”（lex rei sitae，另作lex situs），即证券交易的效力取决于证券交易时所在地的法律规定。但这种传统的解决方法无法满足之后逐渐兴起的证券无纸化实践的要求，于是又产生了判断证券交易法律适用的“透视法”（Look-through Approach），即透过各层证券中间人而诉诸证券发行人、证券登记簿或者实物证券等连接因素。但是，透视法依然无法判断电子交易情况下的连接因素。因此，公约起草时否定了透视法作为基本方法，而采用了新的连接点—相关中介所在地（the Place of the Relevant Intermediary Approach,PRIMA）“相关中介”即直接持有投资者证券账户的中介或其营业所，其所在地即为相关中介所在地。[9]
　　PRIMA规则的具体条文规定在海牙公约第二章法律适用中，该章是公约的核心部分，共有5条：第4条确定了法律适用的首要规则，第5条对第4条进行了补充，第6条对上述两条中确定法律时的考虑因素进行了排除，第7条为过渡条款，第8条为破产程序除外条款。其中，第4条、第5条是关键，其共同构成了完整的公约准据法规则。
　　第4条第（1）款规定，法律适用连接点的确定基于账号所有人（即开户人）和中介的约定：如果账户协议明确规定了某一国家的法律支配其账户协议，则适用该法律；如果账户协议明确规定另一法律支配公约第2条第（1）款（即公约调整的范围）规定的所有问题，则适用该另一法律。[10]可见，这一条赋予了投资者和中介充分的意思自治来选择不同法律关系所适用的法律，但仅当所选择的中介满足公约该款第2句规定的“合格营业所要求”时，上述选择的法律才能适用。
　　当根据第4条无法确定准据法时，第5条第（1）款规定，如果账户协议没有约定相关的准据法，但是明确且清晰地在书面协议中规定了投资者与中介特定营业所达成了账户协议，且该特定营业所符合第4条“合格营业所要求”，则适用该营业所所在国或其国内某法域现行有效的法律。第（2）款进一步规定，如果根据第（1）款无法确定适用的准据法，则适用在签订该账户协设或开立证券账户时该中介成立地或经营地国家的法律。如果该中介成立地或经营地是一个多法域国家且不是根据其国内某一法域的法律成立或经营，则适用中介经营所在地的法律，或者主营业地的法律。如果根据上述第（1）款和第（2）款均无法确定适用的法律时，第（3）款指出应适用鉴订账户协议或开立证券账户时该中介营业所在地或主营业地的法律。[11]
　　海牙公约在第6条中否定了“超级PRIMA”方法[12]，规定交易中的不同阶段只应考虑直接相关的中介（Relevant Intermediary），即直接与投资者有账户协议或开立证券账户的中介，而不必考虑其他阶段可能存在的中介。该条甚至认为即使某次交易的两个投资者间只存在一个中介，也可在交易的不同阶段适用不同的法律。[13]
　　由此可见，海牙公约规定法律适用方法对于传统国际私法有以下创新：一是首先将法律选择的权利交给了投资者与其直接相关的中介，即赋予了当事人选择权；这无疑是“意思自治”在证券物权领域的扩张，是对传统物权领域的准据法的突破；另外，在当事人没有约定或无法约定的情况下，公约采用“相关中介所在地”即PRIMA规则作为连接点来确定准据法，是对传统“物之所在地法”和“透视法”的突破。
　　（二）国内法规则与公约之差异
　　如上文所述，在国际板条件下，我国对中介间接持有证券的法律适用规则并不确定：一是根据我国《法律适用法》第四条，直接适用《证券法》或其他实体法，二是根据《法律适用法》中有关物权规定，适用“有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律”。但无论何者，都不同于海牙公约的系属公式。
　　1．证券实体规则排除了公约系属公式之适用。证券领域存在大量对账户持有人和中介之间有关证券账户的规则。这些规则可作为强制性规定而排除法律适用法的适用。
　　就一般规则而言，《证券法》第六章和第七章分别规定了证券公司和证券登记结算公司的权利义务。 2004年10月中登公司修改了其之前发布的《证券账户管理规则》，明确了自然人及一般机构开立证券账户、证券公司和基金管理公司等机构开立证券账户的具体规定。2006年4月7 日中国证券监督管理委员会令第29号公布了《证券登记结算管理办法》，其中第三章证券账户的管理、第五章证券的托管和存管、第六章证券资金的清算交收、第七章第三节证券结算参与人与客户交收的违约处理对投资者和中介对证券账户的权利义务等均进行了规定。
　　除此之外，证监会和中登公司对证券市场上不同的涉外交易情形中物权及相关权利也有规定。如2002年中国证券监督管理委员会关于落实《中国证券登记结算有限责任公司证券账户管理规则》中有关B股账户业务的补充通知、2006年中登公司《关于外国战略投资者开立A股证券账户等有关问题的通知》、2002年中登公司经中国证监会批准发布的《合格境外机构投资者境内证券投资登记结算业务实施细则》等。
　　中登公司作为中介，形式上是一家有限责任公司，但由于其行政背景，其制定的规则实质是一种经济规制。海牙公约对这种带有行政规制色彩的中介并无规定。公约中意思自治和PRIMA规则行使的前提是中介和账户持有人可以选择与证券账户有关的法律，即双方在这一点上是平等的主体。但从我国目前规定和实践上看，中登公司作为一个“类行政机构”明显与证券账户开户人之间是不平等的，其也不太可能会使账户发生民事物权纠纷。可见，海牙公约的规定与我国的实体规则和实践存在出入。
　　2．《涉外民事关系法律适用法》与海牙公约存在差异。退一步而言，即使证券领域的规定不能直接适用而需依据《法律适用法》确定准据法，国内法的系属公式也无法与海牙公约很好地衔接。
　　我国的《法律适用法》是2011年颁行实施的法律，其相对于《证券法》而言是一部“新法”。根据该法第三十九条的规定，我国证券市场涉外交易中中介和投资者对其持有的证券的物权权利义务适用权利实现地法律或最密切联系地法律。
　　至于何者为“最密切联系地法律”目前并没有相关的立法和司法解释。从理论上看，公约中“当事人选择的法律”不一定是“最密切联系地法律”。并且我国法律设置了两个连接点—“权利实现地”和“最密切联系地”。这种多个连接点的规定一方面体现了法律适用的灵活性，但同时也增加了法律适用的不确定性。这与海牙公约中确定的法律适用规则也产生了矛盾。
　　（三）公约难与国内法协调
　　公约在起草中亦考虑了其与国内强制性规定和已有规则之间的协调问题，主要体现在公约的Ⅱ条、15条和21条。但考察这几条后，笔者认为虽然公约作出了让步，但我国仍不宜在短期内加入海牙公约。
　　第一，加入公约需要修改大量已有规则，成本巨大。公约第15条过渡条款使得加入公约产生向前的溯及力，造成法律适用的不确定性。[14]公约第21条更明确禁止缔约国对公约进行保留，只允许缔约国在第22条的范围内作出声明。[15]这种扩张适用公约规则的倾向无疑将使保守的国家对海牙公约更加“敬而远之”。
　　第二，公约的规定会削弱国内规制程度、影响规制目标，从而无法满足我国规制者的要求。公约在第11条第（2）款将法院地国“直接适用的法”放在了优先地位：“本公约并不妨碍法院地国法律对公约管辖范围问题的强制性规定，即使是在涉外情形中法院地国存在法律适用法”[16]。但公约的细则中对直接适用的法之优先地位进行了种种限制：首先，国内法律的强制性规定并不当然构成“直接适用的法”，只有当法院地国在涉外案件中不得不适用的实体规定才构成公约定义的“直接适用的法”。另外，适用法院地国直接适用的法还将受到第11条第（1）款和第（3）款的限制：只有当适用公约确定的准据法将明显有损法院地国公共秩序时才能对公约确定的准据法予以排除；而且，当法院地国的法律不是依公约确定的准据法时，法院地国有关证券或对其优先权的实现之规定也不能直接适用。[17]可见，在对待加人国国内强制性规范和公约确定的准据法之间的冲突时，海牙公约的态度变得模棱两可：一方面，如果明确规定国内强制性规定优于公约适用，则会使得公约的规定变为一纸空文；另一方面，如果完全排除了国内强制性规定的适用，则又会降低国家加入公约的意愿。
　　虽然公约允许缔约国在一定条件下适用其国内有关强制性规定，但我国已经建立了数量众多且较为全面的实体规定，加入公约将使得大量的法律和规则面临失效或被修改的局面，而修改这些规则可能会引发我国证券市场交易规则的动荡、影响交易安全。况且，该公约的目的在于统一法律适用问题、使得跨国证券交易变得明确；那么如果法院地国通过自己的实体性规定已使交易稳定且明确，那么法院地国根本无须加入公约。现有国内法对证券公司和中登公司，以及外国投资者之间就证券账户的权利义务已经进行了明确的规定，虽然带有浓厚的行政规制色彩，但是执行力强、易于监管，涉外交易中鲜有中介持有证券的争议案件。再次，对于我国境内的证券交易结算普遍呈现一种加强管制的趋势，加入海牙公约意味着中介持有的证券账户可能不受我国法律管制，这显然有违规制者的初衷。
　　总之，我国现有法律元论是直接适用还是法律适用的规则均与海牙公约法律适用规则之间存在差异，如果我国短期内加入海牙公约，不仅需要协调《涉外民事关系法律适用法》中两个选择性连接点与公约确定性连接点的关系，需要改变我国现有的系属公式，更需进一步修改《证券法》以及其他法律中的相关规则使之适应公约。即使海牙公约为了吸引国家加入作出了种种努力，但实践中一个稳定、统一、较确定的规则带来的收益显然大于加入公约所带来的成本和风险，因此我国不应加入公约。
　　四、结论
　　本文从海牙公约的管辖范围、法律适用规则和协调条款出发，通过分析海牙公约与我国的法律和实践认为我国短期内不应加入该公约，因为：其一，国内是否存在公约管辖范围内的事项尚存争议；其二，公约确立的意思自治和PRIMA规则与我国的法律适用规则存在差异，并且现实中我国大量实体规则均涉及公约管辖的问题，考虑到现实法律实施的稳定性、效果和修改法律的成本，我国不应加入该公约。
　　“莫道今年春将尽，明年春色倍还人。”以上理由说明了我国短期内不应加入海牙公约，但在未来，同样的理由不一定同样有理。认长远角度看，随着我国国际板的建立，涉外交易数量越来越多、规模越来越大，以及法律规则的变过，我国现有规定会产生新的问题。到那时，我国是否择机加入海牙公约将有待后来者的进一步研究和推动。　　[1]世界上最早的CSD是奥匈帝国的Wiener　Giro-und　Cassenverein，其次是德国的Kassenverein（现在为Clearstream　International的一部分），法国的Sicovam（现在为Euroclear　France）是第二次世界大战后建立的。纽约证券交易所曾试图在第一次世界大战前建立CSD，但直到20世纪60年代华尔街“纸张危机”（Wall　Street's　paperwork　crisis）后该计划才最终落决。在1989年G30会议发布其标志性报告后，CSDs迅速在世界各国建立起来。而这其中，Euroclear,Clearstream和Segalnter　Settle是为外国发行者提供的国际化i证券存管体系（ICSDs）。
[2]Explanatory Report on the Hague Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Held with an Intermediary，pp.1-12.
[3]Explanatory Report on the Hague Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Held with an Intermediary，p. 10.
[4]吴志攀：《证券间接持有跨境的法律问题》，载《中国法学》，2004（1）。此外，可参见2003年11月5-6日我国证券登记结算法律国际研对会和2003年在罗马国际统一私法协会研究小组会议材料。
[5]萧凯：《跨国证券交易的国际私法问题》，武汉大学出版社，2008；孔玉飞：《跨国证券发行与交易中的法律冲突》，知识产权出版社，2009。
[6]Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Heldwith an Intermediary，Article 2 Scope of the Convention and of the Applicable Law.
[7]王慧：《国际私法》，2-3页，人民法院出版社，2003。
[8]Explanatory Report on the Hague Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Held with an Intermediary, p.10.
[9]Explanatory Report on the Hague Convention on the Law Applicable to CertainRights in Respect of Securities Held with an Intermediary，pp.17-19.
[10]Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Heldwith an Intermediary．Article 4（1）．
[11]Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Heldwith an Intermediary，Article 5 Fall-back Rules.
[12]在起草过程中，一些专家提出应当援引一个单一的法律来构造PRIMA现则，即公约应当抛开每一层证券持有的关系都适用一次PRIMA的做法，所有层次的物权方面的问题都应只受单一准据法的支配，而这一单一的法律应为受让人的中介所在地法。这种一元论的解决方法被称为“超级PRIMA”方法。The draft conven-tion on substantive rules regarding securities held with an intermediary（preliminary discus-sion draft）April 2004，available at http://www.unidroit org/english/wrkprogramme/study078/iteml/draft/s-78-13prov2-e.pdf.
[13]Explanatory Report on the Hague Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Held with an Intermediary，p. 84，para. 4-43
[14]Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Heldwith an Intermediary，Article 15 Priority between pre-Convention and post-Convention Interests.
[15]Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Heldwith an Intermediary，Article 21 Reservations.
[16]Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Heldwith an Intermediary, Articlell Public Policy and Internationally Mandatory Rules.
[17]Explanatory Report on the Hague Convention on the Law Applicable to CertainRights in Respect of Securities Held with an Intermediary，pp.118-119.