“老鼠仓”民事责任探讨

　　引言
　　近年来，我国基金行业“老鼠仓”不断，自2008年爆出的唐建“老鼠仓”案至今，我国已有十余位基金经理因“老鼠仓”案被查处。“老鼠仓”一词并非严格的法律术语，而是从国外传进来的证券业术语，有学者将其形象地概括为“早进、先溜”。通常认为，“老鼠仓”是指基金经理或者实际控制人，在运用公有资金（基金资金）拉升某只股票之前，先用个人（包括亲朋好友或本人）资金在低价位买进股票建仓，之后用公有资金将股价拉升到高位，此时个人的仓位会率先卖出获利，而机构（公有）和散户的资金可能因此而套牢。[1]众所周知，信任是证券市场健康发展的重要基石，而基金经理悖义谋利的行为，严重损害了投资者利益。“老鼠仓”泛滥的原因有很多，其重要一点在于对“老鼠仓”相关人员惩罚力度不够。随着《刑法修正案（七）》的出台，“老鼠仓”已正式人刑。可以说，法律在对“老鼠仓”行为人的打击力度上有了很大提升，但仅限于行为人承担行政和刑事处罚，而对民事责任却鲜有涉及。另外，当前法律对“老鼠仓”的惩罚仅限于“老鼠仓”行为人本身，涉案基金管理人和托管人均未受任何处罚，这对打击“老鼠仓”行为和保护基民利益显然是不够的。因此，本文主要针对“老鼠仓”民事责任的相关问题进行探讨。
　　一、“老鼠仓”相关责任人员承担民事责任的现状
　　现实中，“老鼠仓”有信息滥用型和职权拉升型两种不同模式，但是这两种模式都在自身套利的过程中，对机构和散户的利益造成损害。硕鼠们偷吃了，谁应当为此埋单？值得注意的是，现行的法律并没有对“老鼠仓”的民事责任主体作出直接规定，我们只能通过目前证监会查处的“老鼠仓”案件总结出法律所追偿的责任主体。笔者通过查阅，主要有以下三起基民公开索赔案件。
　　基民维权第一案始于2008年，在上投摩根成长先锋基金公司经理唐建被认定为“老鼠仓”行为并受到证监会行政处罚之后，张远忠律师代理基民于畅，向国际经济贸易仲裁委员会对托管人提起仲裁，以违约为由要求基金托管银行向上投摩根行使“追偿权”，并将追偿数额“归入”基金财产。对于这个众所期待的基民维权第一案，于畅的仲裁请求于2009年2月3日遭到驳回，仲裁庭认为：第一，唐建未动用基金财产，也无权动用基金财产，唐建个人违法行为并非基金管理人的授权行为，其买卖股票的行为并非唐建的职务行为。企业法人的工作人员，只有以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人才应当承担民事责任，因此仲裁庭对申请人关于唐建个人违法行为是职务行为的这一主张不予采信。第二，认定被申请人不存在申请人所主张的“违反了对申请人的承诺”、“不作为”或“违约”的事实和情节。因此，申请人以违约为由请求被申请人为基金财产行使“追偿权”和将所谓的追偿款“归入”基金财产的主张缺乏事实和法律依据，同时进一步认定不存在可以“追偿”的基金财产。[2]这意味着对证券投资基金“老鼠仓””追究民事责任的维权第一案败诉。
　　而第二起维权案为许春茂“老鼠仓”案，基民汪先生委托张洪明律师向上海市第一中级人民法院提交了起诉书，要求许春茂赔偿28.12元人民币。法院拒绝立案，理由是“此案不归其管辖，应按照一般财产侵权到基层法院起诉”。[3]
　　最近李旭利“老鼠仓”案发后，沈阳基民向沈阳中级人民法院起诉，要求基金经理李旭利以及涉案的交银施罗德基金公司，赔偿因“老鼠仓”造成的直接和间接经济损失，法院以无法计算损失为由不予立案。[4]
　　二、“老鼠仓”民事责任现状所存在的问题
　　从以上看出，我国基民“老鼠仓”维权案均以失败告终。《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）第十九条规定：“基金经理不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动”。同时第四十七条规定：“基金份额持有人对基金管理人、基金托管人、基金服务机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼。”“老鼠仓”行为显然是基金经理从事了违法违规行为，其所获收益也是建立在基金财产的损失基础之上，因此很明显给基金财产和基民利益造成了损害。基金持有人索赔本是有法可依，但从上述基民维权案的失败可知，我国当前法律难以支持基民诉求。也就是说，当前“硕鼠偷食”处于“无人埋单”的状态，笔者认为这是极其不合理的。
　　一方面，对投资者利益保护不力，严重挫伤市场信心。“老鼠仓”是一种典型的中饱私囊行为，其直接损害了基金投资者的利益。基民的信任是基金行业立业之本，没有基民的投资，基金行业便成无本之木。据相关资料显示，受业内不断曝出的“老鼠仓”以及其他因素影响，2013年8月基金新增开户27. 6万户，第三季度前两个月新增基金开户数总计57. 22万户，单月新增量均不足30万户。上半年逾300万户偏股基金持有人抽离基金市场，成为行业至今十几年来持有人流失第二多的年份。[5]基民此种“用脚投票”的方式对整个基金业而言无疑是釜底抽薪式的打击。要重新确立基民对行业的投资信心，在加大预防和打击“老鼠仓”行为的同时，还应当对基民因“老鼠仓”行为所遭受的损失给予补偿，启动“老鼠仓”民事赔偿机制，这样才可能真正留住基民。
　　另一方面，无责任落实，造成各方监管和内控制度形同虚设。首先，基金公司内控制度未予落实。由于“老鼠仓”行为人一般是基金公司所雇用的专业人员，其直接管理、监督基金经理。鉴于基金管理技术上的专业性以及“地缘上的相近性”，“老鼠仓”行为发生后，基金管理公司应当是最有能力在第一时间发现并予以制止的，但事实却是，很多基金管理公司为了自身声誉，即便在发现所雇经理从事了“老鼠仓”行为后，也予以包庇，睁一只眼闭一只眼，或者默默辞退，而一旦“老鼠仓”暴露后，基金管理公司便将涉案基金经理开除了事，并以“老鼠仓”是基金经理的个人行为为由置身事外，将自己的责任撇得干干净净。[6]在唐建“老鼠仓”案中，唐建作为基金公司的经理，未按要求提交直系亲属有关身份证号码等资料，所在基金公司也未作出严肃处理，反而让其担任本基金公司基金经理的职位，参与证券的决策业务，最终造成“老鼠仓”案的发生。[7]基金管理公司的消极放任态度，给“老鼠仓”行为的滋生提供了极大的便利。
　　其次，托管人未切实履行监督责任。根据信托架构，银行作为基金托管人，按照法律的规定，本应当承担监督基金管理公司的职责，拒绝执行基金管理人损害基金财产和基民利益的投资操作，并对其违法行为进行申报。然而，现实中没有一起“老鼠仓”是由基金托管人监督曝光的。“老鼠仓”行为的发生，本身即证明其存在监管失职，其未对基金经理损害基金财产的“老鼠仓”行为形成事前、事中和事后监控。而上述仲裁裁决却未支持基民要求其承担责任的诉求，这无疑会进一步加剧基金托管人监督的“走过场”，纵容“老鼠仓”行为人肆无忌惮的做法。
　　要维护基金行业健康发展、保护基民利益，必须改变当前“无人埋单”的现状，只有“全民打鼠”，才能最大限度遏制“老鼠仓”的产生。而要调动各方监督积极性，法律必须对有义务之人的“不作为”课以法律责任，即要求各主体对其监管过失承担赔偿责任，针对“老鼠仓”行为实行“连坐制度”，对“老鼠仓”行为所涉及的基金管理公司和基金托管人实行连带惩罚，并且重罚，才能促使各方主体落实监管职责，对“老鼠仓”行为形成多方监控，最大限度地减少“老鼠仓”行为。
　　三、“老鼠仓”相关责任人承担民事责任的完善
　　（一）基金管理人应当承担民事赔偿责任
　　前文提到的唐建案中，国际经济贸易仲裁委员会裁决基金管理公司不需要对唐建“老鼠仓”行为承担责任的理由是唐建动用的资金不是基金财产，他也无权动用基金财产，唐建的“老鼠仓”违法行为没有得到基金管理人的授权，所以唐建买卖股票的行为并非职务行为而是个人行为。也就是说，仲裁庭认为唐建的“老鼠仓”行为是否属于职务行为，是判决基金管理公司是否承担责任的关键所在。对于该理由，笔者进行以下分析。
　　首先，从侵权法角度分析，基金经理的“老鼠仓”行为应当认定为职务行为。在侵权法上关于职务行为的判定有多种观点，包括雇用人主观说、外观标准说、受雇人意志说和内在关联说。[8]笔者认为内在关联说最为合理，我国的《人身损害赔偿解释》第九条也采纳了“内在关联说”，根据该说，唐建建“老鼠仓”的违法行为是否属于基金公司应负责任的职务行为，应根据该行为与职务之间是否有内在关联来判断。对于此，笔者认为两者之间显然是存在紧密联系的：其一，基金公司对基金经理在执行职务时可能从事“老鼠仓”行为是完全可以预见的，并有义务采取必要的措施加以防范。作为庞大资金的直接管理人，基金经理可谓“手握大权”，而权力和腐败总是同时出现的，面对巨额利益的诱惑，基金管理公司应当能够预见到基金经理可能为自身利益而从事不法行为。对此，作为雇主的基金公司就应当采取适当措施加以防范，严格建立相应的内控制度，法律也对此作出了明确的要求。其二，基金公司对基金财产的投资操作本身已是“老鼠仓”行为的组成部分。唐建单纯建立个人账户买卖股票的行为本身并不会损害他人的利益，也不能称之为“老鼠仓”行为，只有配合以未公开信息的利用或者直接利用基金财产的运作配合其个人账户的买卖，才会有“老鼠仓”的产生。而此种信息的运用只有唐建作为基金管理公司的职员才可能获取，任何公司之外的人均无机会。假如唐建不是该公司职员，就不可能有唐建“老鼠仓”案的发生，在这种情况下如果仍然否认建“老鼠仓”的行为和其职务间的内在联系，是严重不符合实际的。
　　其次，撇开职务行为的争议，以信托机制为视角，其中信赖义务的安排也要求基金管理人应当承担违约责任。我国的证券投资基金属于契约型基金，在信托制度的架构下，基金管理人与基金份额持有人之间存在信托关系。而信托关系内涵的信赖义务（fiduciary duty），包含了忠实义务和注意义务两个方面。信赖义务不仅要求受信赖人在行使代理权利履行职责时，最大化委托人的利益，而且要求受信赖人在代理中作出决策时，以适当的方式合理注意履行代理的职责。[9]基金公司虽有法人资格，但其意志的形成、活动的开展无一能离开自然人（雇员）的存在，信赖义务也就当然应传递到其雇员的行为规范上。如果法律仅仅规制以基金管理人名义从事的不当行为，而将其被高级管理人员利用从事的不当行为排除在外，该信赖义务的要求将形同虚设。[10]因此，当作为其雇员的基金经理从事“老鼠仓”行为、违反信赖义务给基金财产造成损失时，基金管理人便须承担相应的违约责任。
　　综上所述，不管是基于侵权法上的职务行为还是信赖义务对基金管理人违约责任的认定，作为其雇员的基金经理从事了“老鼠仓”行为，损害了基金份额持有人的利益，基金管理人都不能免责，基金份额持有人有权要求其承担相应的赔偿责任。
　　（二）完善基金经理承担民事责任的法律规定
　　要求基金经理应当承担民事责任毋庸置疑，然而，在民事责任追偿上我国目前尚无一例基民维权成功的案例，其主要原因之一在于我国目前的法律对于基民与基金经理之间的关系没有明确的界定。
　　我国《证券投资基金法》第三条规定：“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责”。证券投资基金是“受人之托、为人理财”的一种利益共享、风险共担的集合证券投资组织。相应地，我国证券投资基金也有三方当事人：基金份额持有人、基金管理人和基金托管人。在该信托架构下，基金经理作为基金管理人的雇员，并非基金契约的直接当事人，因而其对基金份额持有人不负有合同义务。同时，我国《证券投资基金法》也没有明确规定基金经理与基金及基金份额持有人之间存在直接的法律关系。但基金经理作为基金管理人的雇员，由于其直接管理基金的投资运作，对基金财产和基金份额持有人的利益影响很大。事实上，基金经理在基金财产投资的证券品种、时机和价格的选择上享有极大的自由裁量权，同时也对基金资产的流向、流量、时间等信息十分清楚。在基金管理人内部，实际上是基金经理负责基金资产的管理和运作，已事实上处于受托人地位。[11]如此一来，由于法律规定的缺失，基金份额持有人与基金经理就处于一种“非亲非故”的尴尬关系中，因而就“老鼠仓”行为要求基金经理承担违约责任也就无从谈起了。
　　而采取侵权责任的方式来追究“老鼠仓”行为人责任，也是“难于上青天”。由于法律未对“老鼠仓”予以特殊规定，因此，只能适用普通侵权责任。而我国学界对于侵权行为的构成要件通常采取“四要件”说，包括违法行为、行为人过错、损害事实以及违法行为与损害之间的因果关系。但当前我国在“老鼠仓”侵权责任构成要件的认定上却存在很大障碍。首先，损失额难以确定，前述沈阳基民状告李旭利案的失败即为明证。该法院认为证监会的行政处罚，并不能替代投资者民事损失的界定，而且证监会从没有出台过计算细则。[12]甚至在某些“老鼠仓”案件中，所投资证券价格本身即处于上涨趋势，更难以认定其对基民造成的损害。其次，在过错认定上，由于投资者缺乏如法院和证券监督管理委员会一样强大的取证能力，与“老鼠仓”违法行为人之间又存在明显的信息不对称，投资者要证明“老鼠仓”违法行为人具有过错难度很大。另外，在因果关系上，基金经理的“老鼠仓”行为是否必然导致投资者损失难以确定。由于“老鼠仓”所造成的损害主要表现为证券价格的下降或者上升，而影响证券价格变动的因素很多，包括政治、经济和社会等各方面，要证明损害结果必须将这些外在因素剥离，而当前我国适用的必然因果联系[13]是几乎不可能做到的。上述种种问题都成为了基民请求赔偿的巨大障碍，使得基民维权举步维艰。
　　鉴于此，笔者认为，要从根本上减少基金“老鼠仓”的行为，必须通过法律的明文规定来明确和落实“老鼠仓”行为人的民事责任，提高其违法成本。而根据上文分析，笔者认为当前我国立法可从两方面着手：其一，通过法律直接规定基金经理的信托义务，清楚界定基民和基金管理人之间的权利义务，明晰两者关系，并对其违反该义务行为的构成要件及责任进行规定。在基金经理从事“老鼠仓”行为之后，可直接依据该规定，要求基金经理承担责任。其二，在侵权责任的认定上，由于基金行业的特殊性，国家应当出台相应的司法解释，将侵害基民权益的“老鼠仓”行为界定为特殊侵权，而在举证责任、归责原则和因果关系的认定、损失数额的计算上，法律应当予以明确并给予基民倾斜性的保护。如适用因果关系推定和举证责任倒置，在损失数额的认定上，可借鉴知识产权法上的按侵权人获益加维权成本的计算方式解决。如此一来，通过完善“老鼠仓”民事赔偿诉讼机制，保护广大基民的合法权益，才能将基民打击“老鼠仓”行为的积极性调动起来。
　　（三）基金托管人承担民事责任的制度完善
　　从我国《证券投资基金法》的规定以及基金本身的信托架构可知基金托管人的主要功能中，有两项可成为将托管人纳入惩戒范围的合理性事由：其一是保障基金财产的独立性与安全性；其二则是督促基金管理人履行法定义务和约定义务，保护基金持有人的合法利益。“老鼠仓”行为的发生，所涉及的主要是托管人对监督责任的违反。我国《证券投资基金法》第三十七条规定托管人“按照规定监督基金管理人的投资运作”。同时，第三十八条也规定了基金托管人的相应职责。[14]“老鼠仓”行为严重危害了基金份额持有人的利益，理应归入基金托管人的监督范畴，基金托管人也应当为其监管的失职即“老鼠仓”行为的发生承担相应的责任。
　　而在唐建案中，仲裁庭却否认基金托管银行应当承担其监管过失责任，理由是被申请人即托管银行不存在申请人所主张的“违反了对申请人的承诺”、“不作为”或“违约”的事实和情节，而此结果于情于理均让人无法接受。但笔者认为，造成该结果的根源在于法律规定的模糊性以及当前托管人履行监督职能本身存在的一系列制度障碍。
　　首先，监督者由被监督者选任的悖论未予解决，使得监管架构落空。从法理上讲，基金托管人作为基金持有人的受托人和利益保护者，其选任自然要体现基金份额持有人的意志。然而，现实中，我国基金发起人角色由基金管理人同时担任，由于基金管理人负责起草基金合同草案、基金托管协议草案，并提交基金托管人的资格证明文件，基金管理人对基金托管人人选等重要事项具有高度控制权。另外，基金管理人在托管人更换时还拥有提名权。[15]如此一来，基金契约以及基金托管人均由基金管理人决定和控制，出现“监督者由被监督者选任”的悖论，这就使得基金托管人的监督只能流于形式，不可能起到实质作用。
　　其次，基金托管人监督的性质混淆不清。当前就托管人对“老鼠仓”监督问题直接涉及的法律规定主要有《证券投资基金法》第三十八条的拒绝执行权和《证券投资基金托管业务管理办法》（以下简称《托管业务办法》）第二十一条对基金管理人监督的内容[16]，但该类条款对托管人要求究竟是形式监督[17]还是实质监督[18]尚存疑问。另外，两部法律用词均是“发现”，只有在托管人“明知”是不合规行为时才拒绝执行并履行通知和报告义务，但对于“应当发现而未发现”的情形，法律并未予以明确。这就难以促使基金托管人积极主动地去寻找可能存在的“老鼠仓”，无法于“老鼠仓”发生之前制止，而只是“老鼠仓”发生之后在形式上履行通知、报告义务。然而，法律监督的实质目的在于，通过对监督者“应当发现而未发现”课以法律责任，从而促使其积极主动监督，防患于未然，而当前我国的法律规定却很难实现该目的。
　　最后，在监督手段上法律规定过于概括。《托管业务办法》第二十一条将监督范围以一句话概括：“要求基金托管人制定基金投资监督标准与监督流程对所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督”。同时，《证券投资基金法》第三十七条规定托管人在发现基金管理人投资指令违规时应拒绝执行，并通知基金管理人，及时向国务院证券监督管理机构报告。但对于基金托管人获知基金管理人违法违规的信息渠道却无制度保障。现实中，基金托管人对投资信息的获取基本依赖基金管理人的提供，基金托管人虽然负责信息披露，但《证券投资基金法》和《托管业务办法》均未赋予基金托管人主动获取信息的权利，造成基金托管人和基金管理人严重的信息不对称，监督职能流于形式。
　　上述问题的存在使得托管人监督可谓“心有余而力不足”，而要求其承担监管不到位的法律责任也是“强人所难”。笔者认为，要落实托管人的监督责任，必须在制度设计上予以改进。
　　首先，应当确定基金托管人的独立地位，限制基金管理人对托管人的选聘权和更换提议权，可将此部分权利交由独立第三方或监管部门行使，化解监督者由被监督者控制的悖论。同时，针对现实中，基金管理人对基金托管人有更换异议权，法律也应当赋予基金托管人相应的权利与之制衡。作为基金托管人，其代表基金份额持有人的利益，当发现基金管理人严重危害基金利益，不适合继续管理基金财产时，可提议对其更换，由此形成对基金管理人勤勉、忠实履行职责的外部压力。
　　其次，确立基金托管人实质监督标准，托管人不仅要审查基金管理人的投资行为表面是否合法合规，而且还要对基金管理人的行为是否符合基金目的、忠实义务和注意义务进行审查与监督。在主观上，托管人不仅要拒绝执行“明知”不合规的行为并予以申报，还应当积极主动去发现可能存在的违法行为，且托管人对应知而未知的“老鼠仓”行为承担起相应的责任，这样可以督促其落实监管职责。而在法律规定的托管人监管的具体事项上，相关部门还应当出台具体的实施细则，对投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等具体标准予以明确，划清基金管理人各行为合法与违法的界限，才能让托管人的监督有的放矢。
　　最后，在监督手段上，法律应辅之以相关的配套制度。如赋予基金托管人相应的信息获取权、重大交易质询权、违法行为停止请求权等，[19]当基金托管人履行监督职责时，基金管理人应当予以配合，及时提供基金托管人所需信息。而当基金托管人发现基金管理人投资操作不符合基金财产利益或者基金合同目的，可要求其作出相关解释和证明，否则即可行使违法行为停止请求权，拒绝执行基金管理人相关违法指令，将其行为报告相关部门。如此托管人才有能力真正实现对基金管理人的事前、事中和事后监督。
　　此时，法律再对托管人“不作为”课以责任也就“名正言顺”了。而在民事责任追究上，笔者认为可适用“过错推定”原则，即只要“老鼠仓”出现给基民造成了损害，基金份额持有人即可以基金托管人监管失责为由，要求其承担赔偿责任。而基金托管人要免责，必须自证其已尽法律所规定的监督义务，如此，便能真正落实其监督义务，从托管人的角度对“老鼠仓”进行预防，有效打击“老鼠仓”行为，保护基民的合法权益。
　　结语
　　基金行业“老鼠仓”泛滥的原因很多，也很复杂，正因为如此，从根本上消除“老鼠仓”行为是不现实的，我们只能通过各种方式尽可能减少这种行为，为基金行业的发展塑造一个相对较好的环境。而在市场经济中，法律的运用无疑是最好的规制手段。但现实是，我国规制“老鼠仓”的法律法规还有很大的缺口，特别是在对“老鼠仓”的民事责任追偿上还存在很大的问题。为此，法律首先应当明确界定基金经理与基民之间的关系，可将“老鼠仓”行为界定为特殊侵权，落实“老鼠仓”行为人对基民的赔偿问题。同时，将基金管理公司和基金托管人纳人规制范围，促使基金管理公司依法建立相应内控制度，加强对其雇员的监督管理。另外通过消除基金托管人履行实质监督的障碍，并对其监督失职课以法律责任，充分调动各方监管的积极性，多管齐下，才能最大限度减少“老鼠仓”行为，维护基民利益，促进基金行业的健康发展。　　*厦门大学法学院2012级经济法学硕士研究生。
[1]魏光禧、金勇：《我国基金“老鼠仓”的民事法律规制》，载《湖南科技学院学报》，2012 （7） 。
[2]王光平：《“老鼠仓”民事追偿仲裁请求被驳回，理由证据不足》，资料来源：http: //www. p5w, net/fund/gsdt/200902/t2147481. htm, 2013年9月15日访问。
[3]佚名：《郑拓被捕：这次基民能获赔吗？》，资料来源: http: //wwwfundxy. com/fundxy/fask/ShowNews. aspx? askid = 40204 , 2013年9月18日访问。
[4]佚名：《沈阳基民状告“老鼠仓”》，资料来源：http: //news. Ind. com. en/htm/2012-08/06/content_2444185_ 3. htm, 2013年9月18日访问。
[5]佚名，《基金周评：基金不务正业，招商基金爆“老鼠仓”》，资料来源：http: //fund. eastmoney. com/news/1590, 20130908321223889. html, 2013年9月15日访问。
[6]周芬棉：《频爆“老鼠仓”基金公司却逍遥》，载《法制日报》，2009-06-23。
[7]祝文峰、刘银凤：《建议证券投资基金“老鼠仓”问题研究》，载《经济问题》，2008（7）。
[8]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），20-23页，中国政法大学出版社，1997。该学说认为，雇用人责任之依据，在于役使他人，享受利益，雇用人在经济上并具有较佳负担能力，得借商品或劳务之价格或保险以分散其损失。基于上述认识，所谓职务范围，应指一切与雇用人所命执行之职务通常合理相关联的事项。此种事项，与雇用人所委办事务，既具有内在之关联，雇用人可得预见，事先可加防范，并得计算损失与整个企业之内而分散。
[9]陈斌彬：《证券投资基金管理人不当行为的法律规制》, 58-59页，厦门大学出版社，2009。
[10]苏孟飞：《“老鼠仓”案中基金管理人民事责任承担问题研究》, 24页，首都经贸大学2011年硕士学位论文。
[11]谢深：《证券投资基金“老鼠仓”的民事责任研究》,7页，暨南大学经济法学2011年硕士论文。
[12]佚名：《沈阳基民状告“老鼠仓”》，资料来源：http: //news. Ind. com. cn/htm/2012-08/06/content 2444185_3. htm, 2013年9月15日访问。
[13]所谓必然因果关系是指只有当行为人的行为和损害结果之间是内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系；如果行为与结果之间是外在的、偶然的联系，则不能认定二者的因果关系。
[14]第三十八条：“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。”
[15]闫顺、刘顺利：《独立于制衡：证券投资基金托管人法律地位的重构》，载《浙江金融》，2012（6）。
[16]第二十一条：“基金托管人应当根据基金合同及托管协议约定，制定基金投资监督标准与监督流程，对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督，及时提示基金管理人违规风险。当发现基金管理人发出但未执行的投资指令或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者基金合同约定，应当依法履行通知基金管理人等程序，并及时报告中国证监会，持续跟进基金管理人的后续处理，督促基金管理人依法履行披露义务。基金管理人的上述违规失信行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，基金托管人应当督促基金管理人及时予以赔偿。”
[17]形式监督只要求从表面上、形式上审核基金管理人的投资行为是否符合基金契约和有关规定。
[18]实质监督不仅要审查基金管理人的投资行为表面是否合法合规，而且还要对基金管理人的行为是否符合基金目的、符合忠实义务和注意义务进行审查与监督。
[19]蔡云红：《我国基金托管制度的法律问题与完善建议》，载《证券市场导报》，2011年7月号。