信托受托人的亲自管理义务

　　随着金融业的快速发展，信托这种诞生于衡平法的历史悠久的法律行为逐渐成为了金融业的宠儿。在蓬勃发展的表象下，我们有必要冷静、客观地审视信托制度，探究其运行中存在的风险和问题，并为解决这些问题提供合理有效的建议。
　　信托制度对受托人在一定限度内赋予了较大的权利，然而，有权利就有义务，因此各国信托法均为信托受托人制定了较为严格的义务，我国信托法也是如此。这些义务中，亲自管理义务常常被人们说起，却鲜见对相关问题较为深入的研究。在我国信托法的规定下，对于受托人亲自管理义务的规定是否存在瑕疵？近年来，银信合作中银强信弱的局面难以改观，这种合作模式是否对受托人的亲自管理义务形成挑战？如果我国相关规定存在瑕疵应当如何修正？如何通过法律规制，从规范受托人亲自管理义务的角度稳定金融市场的秩序？本文将尝试着在论述中探寻一些答案。
　　一、学理上的信托受托人亲自管理义务
　　要了解亲自管理义务的理论支撑，就要沿着“信托法律关系一信托受托人义务一信托受托人亲自管理义务”的思路逐层深入。
　　（一）基本的信托法律关系
　　信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿，以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。[1]简而言之，信托为一种财产管理制度，是由财产所有人将财产移转或设定于管理人，使管理人为一定利益或目的管理或处分财产。信托关系中的当事人有三个：委托人、受托人、受益人。其中，受托人是以自己的名义管理、处分信托财产，这是信托的一个重要特点。
　　信托始于英国，受衡平法的影响产生了双重所有权理论，即在信托法律关系中，受托人是普通法上的财产所有人，受益人是衡平法上的财产所有人，两者并不相悖。而我国受大陆法系影响较大，学界对信托财产关系争论不休。基于基本的民法理论，笔者认为信托属于财产权范畴，具体而言，其法律关系可总结为一种动态的财产权关系。何为动态的财产权关系呢？首先，基于信托关系的产生，委托人所有权内部各项权能发生分离和运动，占有权、使用权、处分权转向了受托人，而收益权转向了受益人；其次，使用权、处分权、收益权等项权能也发生了分离和运动，受托人虽然对信托财产享有使用权和处分权，但要受到信托契约和信托目的的限制，所以说这是一种不完全的使用权和处分权。同时，受益人虽然享有了受益权但也另是对受托人的请求权，而不能直接获得收益。[2]
　　（二）信托受托人的义务分类
　　如上文所述，在信托关系中，受托人受人之托、代人理财，信托财产的占有权、使用权、处分权转向了受托人，虽然受托人对使用权、处分权的行使要受到信托契约和信托目的的限制，但其仍享有较大的权利，因此也应相应地承担严格的义务，这些义务必须是确定的、必须要履行的。
　　关于受托人义务的体系与分类，学界存在多种意见，笔者比较赞同“三层四部分”[3]的说法。具体来说，第一层次是从信托制度中内生出的义务，即核心义务；第二层次是从核心义务中产生出来的基本义务；第三层次是从基本义务中产生的特别义务。而四个部分是指：第一部分是核心义务，即受托人遵循信托目的的义务，具体为管理信托财产的义务、处理信托事务的义务和给付信托利益的义务三项内容；第二部分是信托基本义务，主要包括受托人的忠实义务和善管义务两项内容；第三部分是紧密型信托特别义务，包括亲自管理义务、分别管理义务、共同管理义务、公平对待义务和公平交易义务等项内容；第四部分是松散型信托特别义务，包括置备文件义务、提供信息义务、保守秘密义务、服从监管义务等项内容。
　　（三）亲自管理义务的属性与理论依据
　　依据上述分类，可以看出，信托受托人的亲自管理义务属于从基本义务中衍生出来的特别义务，而且属于紧密型信托特别义务。而信托特别义务处于信托基本原理的“较松散层”，具有很强的具体适用性。其中，紧密型的特别义务可以认为是信托自身所特有的义务，其重要特点之一就是委托人是出于对受托人的信任才将财产委托给受托人管理，这种信任是基于受托人的声誉、能力、知识、资质、人品、见识、工作业绩等较为个性化的具体因素。由此，在委托人与受托人建立信托关系的时候，就隐含了特定的条件，即除非另有规定，处理该特定的信托事务和管理处分特定的信托财产必须由接受委托的受托人亲自处理信托事务。因而受托人在承诺信托后，就应当自己亲自处理信托事务，这不仅是通行的规则，也是受托人的义务。[4]
　　二、我国现行法律对受托人亲自管理义务的规定
　　如上所述，在信托关系中，财产的所有权、处分权与收益权产生分离，而受托人有着较大的权利，也应当承担着相应的严格义务。应该说财产所有权与收益权的分离是信托制度及受托人义务实现经济效率的基础，而受托人义务的法律化则是信托制度及受托人义务构建的安全基础。只有将受托人义务法定化，才使得信托关系人的权利与义务有了可靠的预期与保障，强制性的法律义务是受益人利益得到保障的关键。[5]那么我国法律对受托人的亲自管理义务有怎样具体的规定呢？在现行有效的法律法规中，《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）与《信托公司管理办法》对此作出了规定。
　　（一）《信托法》的相关规定
　　2001年颁布施行的《信托法》第三十条规定，信托受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或有不得已事由的，可以委托他人处理，受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。
　　（二）《信托公司管理办法》的相关规定
　　2007年开始施行的《信托公司管理办法》第二十六条规定，信托公司应当亲自处理信托事务。信托文件另有约定或有不得已事由时，可委托他人代为处理，但信托公司应尽足够的监督义务，并对他人处理信托事务的行为承担责任。
　　第六十四条规定，信托公司处理信托事务不履行亲自管理职责，即不承担投资管理人职责的，其注册资本不得低于1亿元人民币或等值的可自由兑换货币。对该类信托公司的监督管理参照本办法执行。
　　三、对我国信托法下受托人亲自管理义务的解析
　　（一）受托人亲自管理义务与责任的分析
　　从《信托法》第三十条和《信托公司管理办法》第二十六条可以看出，我国法律明确规定信托受托人应当履行亲自管理义务，即应当自己处理信托事务。但法律也规定了两种例外情况，受托人可以将信托事务委托他人代理。
　　对于受托人依法将信托事务委托他人代理的，其责任的承担则按照受托人应当自行处理信托事务的规则来确定。也就是说，委托他人代理的，其责任仍由受托人承担，所以，信托法规定，受托人应当对他人处理信托事务的行为承担责任。从另一个角度看，受托人也是信托关系当事人，受托人也应当承担这种责任。信托法对这种责任予以明确，有利于保护委托人和受益人的利益，有益于受托人慎重地对待委托他人处理信托事务的事宜。
　　2007年，银监会出台了《信托公司管理办法》，其中第六十四条规定：“信托公司处理信托事务不履行亲自管理职责，即不承担投资管理人职责的，其注册资本不得低于1亿元人民币或等值的可自由兑换货币。对该类信托公司的监督管理参照本办法执行”。该条中，若单看前一句很容易让人理解为对于受托人亲自管理义务的减免，但这样的理解十分偏颇。因为根据后半句“对该类信托公司的监督管理参照本办法执行”，有必要参照该办法的第二十六条的规定：“信托公司应当亲自处理信托事务。信托文件另有约定或有不得已事由时，可委托他人代为处理，但信托公司应尽足够的监督义务，并对他人处理信托事务的行为承担责任。”由此可见，第六十四条所述“信托公司处理信托事务不履行亲自管理职责”是指“在信托未见另有约定或有不得已事由时委托他人处理”情况。因此，第六十四条的规定并没有为受托人减免亲自管理义务。
　　（二）亲自管理义务的具体履行标准
　　那么受托人的亲自管理义务是否存在具体衡量标准？怎样才算是履行受托人义务呢？所谓自己处理，是指从制作信托文件、接受信托财产、办理有关手续、分别登录账簿到从事与信托财产有关的交易和从事有关的生产经营管理活动等都要由受托人本人办理，不能转信托他人处理。受托人可以有自己的助手，但应以受托人的名义进行，[6]也就是说一切信托事务的处理都必须由受托人亲自进行。而受托人是一个相对广义的概念，不仅仅是指一个具体的人，更多情况下是指承担受托人权利义务的信托公司或相关机构，而在实际操作中，处理事务的是具体的人，这个具体的人必须从属于广义的受托人，也必须以受托人的名义进行。
　　（三）对亲自管理义务两种例外的探讨
　　《信托法》对于受托人亲自管理义务的规定有两个例外，《信托法》第三十条是这样规定的：“信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”从中可以找到三个要点，一是两种例外情况，二是双方明确约定，三则是受托人可以委托他人代为处理。
　　1．对两种例外情况的解析。
　　（1）“信托文件另有规定”的情况。根据信托法释义，“信托文件另有规定”是指即在由委托人与受托人制定的信托文件中，双方预见到了受托人有不能自己处理信托事务的情况，明文约定可以委托他人代为处理，也是委托人基于对受托人的信任关系，相信受托人委托他人代为处理信托事务与其本人处理信托事务有相同的效果或者是信任受托人的选择。
　　从释义中可以看出，“信托文件另有规定”的前提是受托人和委托人双方共同预见到受托人有不能自己处理信托事务的情况，而对于何谓“不能自己处理”的情况则没有明确的规定，给双方的约定留下了一定的空间。就我国目前的法律规定来看，对于“信托文件另有规定”这一情况也没有明确的禁止性规定。但既然是在信托合同中进行约定，就要受到《合同法》的约束，也就要遵从《合同法》的基本原则。关于此点，将在下文予以详述。
　　（2）“不得已事由”。除了双方能够预见的情况之外，也不能忽视双方不能预见的情况。如前文所述，受托人是一个相对广义的概念，它既可以是一个具体的人，也可能是一个组织机构，而不论是一个人还是一个组织机构，都有可能有意外的事前想象不到的事由，在这种情况下，如果在有关的信托文件中又没有事先约定，相关的信托事务又不能拖延，受托人可以自己决定委托他人代为处理信托事务。这些意外或是无法预见的事由一旦发生，就构成第三十条中所述“不得已事由”。“不得已事由”是我国法律中的专门法律用语，类似的法律用语有不可抗力、意外事件、情况紧急、不可归责于自己的事由等。本条所指“不得已事由”，客观上比不可抗力、意外事件所造成的后果要小，事件的严重程度也不是很大，但对个人或机构组织作为受托人来说，足以构成无法亲自处理信托事务。“不得已事由”的出现使受托人无法亲自处理信托事务，而信托事务的处理又不能拖延，那么受托人就可以委托他人代为办理。
　　2．明文约定。对于例外的分析，除了上述两种情形可作为前提外，核心在于双方能够明确约定由他人代为处理。那么，需要在此进一步对明文约定进行分析。
　　这里所说的“明文规定”，是指在委托人、受托人共同预见到受托人在未来有不能自己处理信托事务的情况下或是不能预见但又不能确保避免不得已事由的前提下，在信托合同或信托合同的补充合同中进行明确的约定。既然是明文约定，就要符合我国《合同法》对于双方订立合同的基本规定。根据平等原则，委托人和受托人应当在充分协商达成一致意思表示的前提下进行约定；根据自愿原则，双方的约定必须是自愿的，不能存在任何违背当事人意愿的非法干预；而根据公平原则，委托人和受托人应对双方在此情境下的权利、义务的约定要公平合理；此外，双方的约定还需遵守诚实守信原则和公序良俗原则，不能有欺诈或者违反公序良俗的情况。只有委托人、受托人遵从上述原则的约定才合法有效，才能受到《合同法》和《信托法》的认可和保护。
　　此外，也有必要确定应当在“明文约定”中约定什么内容。如上所述，在信托文件另有规定的情况下，前提是双方共同预见受托人不能完成信托处理事务，笔者认为，约定的内容应当包括两个方面，分别是双方能够预见的受托人在未来不能处理信托事务的具体情况，以及在约定情形下可以委托他人处理信托事务。而对于不可预知的情况，也就是前述“不得已事由”，双方当事人是无法在合同中对不可预知的情形进行明确约定的，因此，就需要双方将“不得已事由”作为约定的情形，同时约定在不得已事由出现时，受托人可以委托他人处理信托事务。
　　3．委托他人代为处理。根据信托法释义，受托人出现上述的几类情况，将信托事务委托他人代理的，方式和对象均由受托人自行决定。具体而言，不论采取什么法律形式如委托拍卖、委托代理、行纪等，履行何种法律手续如口头委托或书面委托等，委托何人或何组织机构，受托人与该人或组织机构是什么关系，都由受托人自己决定。
　　就目前的法律规定来看，对于该委托谁、不能委托谁并没有明确的规定，但是根据《信托法》对受托人义务的其他规定，受托人必须在选择代理处理信托事务的被委托人时，履行信托受托人的基本义务，也就是前文所述的信托基本义务—信义义务和善管义务，以维护信托合同的委托人的利益为基本出发点，选择适宜的委托形式和被委托人。从法理上来说，受托人的再委托含有“准义务性”，它具有自身的特殊性—受信性。毕竟，再委托是基于受托人这一特殊职位产生的，而受托人职位非同一般性职位，它具有明显的受信性质。故依附于该职位的再委托也当然具有受信性质。再委托的受信性决定了受托人对被委托人的选择并非毫无约束。它不仅要根据受托人义务和信托文件的限制为之，而且也要以“受信”的方式为之即要从最有利于实现信托宗旨和受益人利益最大化角度来考虑是否运用及如何进行。[7]
　　4．受托人的责任。在上述的两个例外情形下，受托人可以委托他人处理信托事务，但无论是出于何种情形，无论委托形式如何，也无论受委托人是谁，受托人都应当对他人处理信托事务的行为承担责任，也就是在受托人与委托人、受益人的关系之中，代理人依据受托人的委托对外发生法律关系，相当于以受托人的名义承担处理信托事务的后果，履行作为受托人的全部义务。同时，《信托公司管理办法》第二十六条还规定：“信托文件另有约定或有不得已事由时，可委托他人代为处理，但信托公司应尽足够的监督义务，并对他人处理信托事务的行为承担责任。”这里对于受托人的监督义务也作出了规定。所以即便是在两个例外的情形下，受托人的责任也没有丝毫减免。
　　四、我国《信托法》对受托人亲自管理义务规定的瑕疵及其与金融监管的矛盾
　　（一）我国现行《信托法》对受托人亲自管理义务规定的瑕疵
　　通过以上分析，笔者认为现行《信托法》对于受托人亲自管理义务的规定还存在着以下两方面的漏洞。
　　第一个方面，在“信托文件另有规定”这种例外情况下，对于何谓“不能自己处理”的情况没有明确的规定，也没有一个准确标准可以衡量什么样的情况才能达到“不能自己处理”的程度，这就给信托合同双方留有很大的自由空间，使得委托人与受托人存在利用此漏洞合法转移信托财产处分权的可能。这给信托事务的处理、信托纠纷的解决都埋下了隐患。
　　第二个方面，在两个例外情形下，受托人可以委托他人处理信托事务，但法律没有对委托的形式和对象作出规定，甚至没有任何的限制，在实际操作中只能依靠法理层面的分析，而没有明确的标准。这对于如何衡量受托人是否尽到亲自管理义务，对于相关纠纷的解决都带来了很大难度。
　　（二）法律规定瑕疵与金融实践和监管的矛盾
　　这两个漏洞在现行《信托法》下除了可能导致上述问题和不良后果外，对日益复杂的金融监管也造成了挑战。尤其是在银信合作领域，表面上似乎为银强信弱的不合理局面提供了合法的支撑，然而事实到底如何有待探明。
　　所谓银信理财合作，是指银行将理财计划项下的资金交付信托，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为。[8]其中信托贷款、信贷资产和票据类为主的融资类银信合作产品，无论从产品数量还是产品规模上，占银信合作产品的比重近年来一直维持在50％以上，甚至一度曾超过70％。这样的银信合作表面上看是银行将资金交付信托，由信托公司作为受托人打理信托事务，但实际操作中往往存在着“银强信弱”的局面，一般情况下都是银行为了规避监管，通过和信托公司合作，向贷款人贷款的行为。换句话说，这一系列的运作都是由银行主导的，借信托之道，将向贷款人的贷款“合法化”的行为。这样的信贷被称为“影子信贷”，既满足了贷款人的融资需求，又使得银行规避风险，同时使银行贷款从表内业务转化为表外业务。但是，这样的合作存在很大的系统风险，使银行贷款脱离银监会的监管，大量的信贷资金以贷款之外的方式发出，存在着极大风险。正基于此，银监会于2010年7月2日叫停了这种银信合作，但在一个月后，银监会出台了一系列监管规则，并恢复了银信合作模式。如此高风险的方式为何又被迫恢复？金融监管所面对的尴尬局面究竟有何原因？笔者认为原因有二，第一是这种模式在资金融通方面可能确实有其可用之处；第二，笔者认为，依据现行《信托法》的规定，不能认定银强信弱的操作方式违法。
　　根据前文对银信合作方式的介绍，可以看出，在这个过程中，信托公司往往只是一个通道，实际事务的操作均由银行完成。由此来看，信托公司没有尽到亲自管理义务，但我国现行《信托法》的例外规定却为这种行为的合法化提供了可能。根据我国《信托法》的规定：“信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。”那么在银信合作中，信托公司是否可以委托银行来处理信托事务呢？也就是说受托人可不可以在两个例外的情形下委托信托合同的委托人来处理信托事务呢？如前文所述，对于“信托文件另有规定”这一例外情况下，对于何谓“不能自己处理”的情况则没有明确的规定，也没有一个准确标准可以衡量什么样的情况才能达到“不能自己处理”的程度；在两个例外情形下，受托人可以委托他人处理信托事务，但法律没有对委托的形式和对象作出规定，甚至没有任何的限制，在实际操作中只能依靠法理层面的分析，而没有明确的标准。也就是说我国现行《信托法》对此并没有禁止性规定，从法理上来讲，如果信托合同的受托人委托信托合同的委托人处理信托事务是出于最有利于实现信托宗旨和受益人利益最大化的考虑，那么这样的选择并不为法律所禁止。因此，受托人可以委托信托合同的委托人处理信托事务，双方也可以在信托文件中约定在法律明示的例外情况下由委托人处理信托事务。那么信托公司委托银行处理信托事务具有法律依据。
　　基于《信托法》对于受托人亲自管理义务规定的这两个漏洞，让“银强信弱”有了可乘之机，为银行规避相关政策而施行的绕道放贷提供了“合法化”的空间，却使得银信合作监管陷入了非常尴尬的局面，对维持稳定的金融秩序产生了消极的影响。
　　五、对完善我国现行《信托法》对受托人亲自管理义务的立法建议
　　对于上文所述的问题，根本原因还是在于现行法律规定的瑕疵，因此笔者认为有必要从立法角度予以解决。直接修改现行法律的方法非常复杂，耗费的精力与财力也十分巨大，因此，针对前述两点瑕疵，笔者建议从以下几个角度予以修改和补充，可以通过司法解释的方式作出。
　　（一）关于“不能自己处理”
　　对于“信托文件另有规定”这一例外，现行法律没有明确“不能自己处理”的情况。针对此点瑕疵，显然不能期待法律规定以列举的方式穷尽“不能自己处理”的情况，这是不现实的。因此，笔者建议从以下两方面尝试解决此问题。
　　第一，禁止性规定。从相反的方向来考虑这个问题，即通过禁止性规定对于“不能自己处理”的情况予以限制，也就是列举出不能够被认为是“不能自己处理”的主要方式，以缩小“不能自己处理”的事务范围，对其进行规制。
　　第二，要求受托人在适用“不能自己处理”这一情况时，满足已穷尽所有可能手段的条件，即要求受托人应在作出充分的努力仍不能处理的时候才适用“不能自己处理”的情况，并对受托人施以证明其已穷尽处理手段的责任。
　　（二）关于委托他人处理时委托的对象和形式
　　对于在两个例外情形下受托人可以委托他人处理信托事务，但法律没有对委托的形式和对象作出规定与限制的情况，笔者认为，对于委托形式应当予以具体规定，例如书面合同。对于委托对象，对其进行全部的列举也不现实，建议通过禁止性规定予以规制，罗列出不得作为受托人的对象。　　*北京大学法学院2011级金融法方向法律硕士。
[1]参见《中华人民共和国信托法》第二条。
[2]罗大钧：《信托法律关系探析》，载《政法论坛》（中国政法大学学报），2001（2）。
[3]刘继虎、王巍：《受托人义务的若干基本理论问题研究》，载《武汉大学学报》，2006年7月，第59卷第4期。
[4]赵静：《信托受托人义务研究》，17页，西南财经大学法学院2005年硕士毕业论文。
[5]刘正峰：《信托制度基础之比较与受托人义务立法》，载《比较法研究》，2004（3）。
[6]卞耀武：《中华人民共和国信托法释义》，24页，法律出版社，2002。
[7]徐卫：《受托人委托权问题研究》，载吴汉东主编：《私法研究（第6卷）》，229页，法律出版社，2008。
[8]倪受彬、江翔宇：《从安信信托案看银信合作理财中信托合同效力问题》，载《法学》，2010（4）。