一、引言
无论在中国还是在其他国家和地区，信用卡的使用如今已经非常普遍，其便捷性有目共睹，只要持有小小的卡片，在商户的POS机上轻轻一刷，仅需输入密码，甚至有时只要签个字就能轻松实现消费。这种金融产品，也可说是金融服务，是人类智慧的体现。不过，事物总有两面性，智慧也是有限的，正是信用卡消费的便捷性，给予犯罪分子可乘之机：以签字代替密码的情况越来越普遍，而签字不难模仿，若持卡人不慎遗失卡片或卡片被盗时，拾得人或盗窃者只要持卡片便很容易在任何一家接受信用卡消费的特约商户处刷卡消费，给持卡人造成损失。那么在这种情况下，损失如何弥补？责任由谁承担？当然，只要将犯罪分子捉拿归案，问题似乎不难解决，但若案件迟迟难以侦破，或犯罪分子无力还款，那么损失应由持卡人独自承担吗？持卡人可以要求发卡行承担责任吗？责任分配的背后存在哪些具有说服力的理论解释？这些理论对我国的立法实践是否具有启示作用？以上是本文试图探究的问题。
一般而言，信用卡冒用人取得信用卡的方式为拾得、盗窃、冒领等。冒用人在取得信用卡后一般会选择在接受信用卡消费的特约商户处以仿造持卡人签名的方式进行刷卡消费。[1]从整个冒用过程来看，持卡人的信用卡丢失或被窃说明其在一定程度上存在保管不慎的过失，而持卡人的发卡行在这个过程中却自始至终处于不知情的状态（除非持卡人通知发卡行进行挂失）。故乍看之下，很难认定发卡行存在什么过错，那么要求发卡行来承担冒用产生的损失究竟有何理论依据？笔者认为，这正是信用卡冒用中最有意义的问题。实际上，就发卡行承担责任的问题，许多学者从不同的角度提出了理论，笔者经过梳理发现，目前我国学界认可的主流理论有如下四个，分别是格式条款理论、法律关系理论、金融消费者保护理论和损失分配理论。在这四个理论中，笔者认为存在着理论解释力上的高下之分，笔者将试图对这几个理论分别进行阐释和分析。
二、格式条款理论
在我国，对于信用卡冒用产生的损失分配一般规定在发卡行的信用卡章程中，是一种格式条款，这些格式条款一般将绝大部分损失分配给持卡人承担。如《招商银行信用卡章程》第36条第（3）款规定：“持卡人应妥善保管自己的信用卡卡片、查询密码、交易密码（即预借现金密码和刷卡消费密码）。若因卡片或密码保管不善等原因造成的损失，由持卡人自行承担。”再如《中国工商银行牡丹信用卡章程》第11条规定：“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为”；第13条规定：“持卡人对挂失生效后其牡丹信用卡发生的交易不承担任何责任，除非是持卡人对该交易存在着欺诈、串通他人欺诈或其他不诚信行为。挂失生效前牡丹信用卡所产生的损失由持卡人承担，发卡机构不承担任何责任，但发卡机构存在法律、法规规定的过错或与持卡人另有约定的除外。”其他的各大银行卡章程中大多含有类似条款。[2]
因此，有学者从格式条款的不公平角度认为不应由持卡人承担所有风险，而应当在持卡人与发卡行之间找到利益平衡点。[3]但是笔者认为从这一角度分析问题并不能解释发卡行应该承担冒用损失的根本原因，因为格式条款并非就必然是霸王条款，还应当深人论证发卡行是否给持卡人施加了过重的义务。为什么认为义务是过重的，双方权利义务的平衡点在哪里？这是格式条款理论在解释力上的薄弱之处。
三、法律关系理论
这一理论基于持卡人与发卡行之间的委托关系，认为是否存在授权才是责任归属的本质因素—持卡人（委托人）对确系其授权的付款行为有偿还义务；对未经其授权的付款行为不具有偿还义务，应当由发卡行自行承担责任。信用卡冒用时的刷卡消费行为未经持卡人授权，所以银行付款的法律后果不能归于持卡人。[4]但笔者认为，该理论忽视了持卡人可能存在的过失，显得“强词夺理”。实际上，在法律理论当中，若无本人授权，本人并非就一定无须承担后果。表见代理即为一典型例子：基于本人的过失或本人与无权代理人的特殊关系，无权代理人即使并未获得本人的授权，代理行为的后果仍需由本人承担。所以法律关系理论以持卡人对付款行为未授权作为其不承担损失的理由并不具有令人满意的说服力。
四、金融消费者保护理论
也有学者主张根据金融消费者理论来对持卡人进行倾斜性保护。[5]笔者认同这一观点，但认为一些学者对于这一理论在信用卡冒用中的适用解释得还不够清晰。笔者认为，适用金融消费者保护理论时，还应看到信用卡冒用情况下的消费者保护与一般意义下的金融消费者保护之间存在的差别，后者主要侧重于消费决策环节上对金融消费者的保护及事后的救济，其理论基础在于金融交易的特殊性，即金融交易的信息不对称、金融消费者的认识局限性、金融交易的利益对立性、金融交易的风险性，[6]因而在设计金融消费者保护机制时主要包括了金融机构的说明义务规则、不当劝诱禁止规则、民事赔偿责任规则等。但是在信用卡冒用情况下，持卡人对信用卡丢失后可能导致金钱损失的事实不存在认识上的局限性、持卡人和发卡行之间在金钱损失方面并非处于利益对立方（银行不会因信用卡冒用而从持卡人的损失中渔利），仅有“信息不对称”和“风险性”可以适用。此外，金融消费者保护机制中的不当劝诱禁止规则在这种情况下也不起作用，因为发卡行是否对持卡人进行不当劝诱与持卡人是否失卡无关。不过，如果发卡行能对持卡人就冒用损失的责任承担情况尽更好的说明义务，则会在一定程度上使持卡人更加谨慎小心，进而减少信用卡丢失、被盗的可能性。但总的来说，信用卡冒用并非典型的金融消费者保护理论所适用的情形。
不过，从另一个角度看，信用卡是持卡人从发卡行购买的一种金融消费品，发卡行在提供该种消费品时就应当保证其安全且无瑕疵，持卡人在使用该种消费品时应该享有安全权。但信用卡存在易丢失且在无需密码的情况下其他人可轻易仿造卡背后的签名进行刷卡消费的特点，这就给持卡人带来巨大的风险，这属于信用卡产品在设计上存在的缺陷，对于因这种缺陷给消费者造成的风险和损失，生产者和销售者应当承担责任，银行作为生产者和销售者难辞其咎。因此，从这个意义上说，在信用卡冒用案件中，应当对发卡行课以更多的责任，并对作为金融消费者的持卡人加以倾斜性的保护。
五、损失分配理论
这一理论由法律经济学者Robert D. Cooter和Edward L. Rubin提出。损失分配理论的前提是，在市场自身不能产生具有效率的结果时[7]，应由法律进行干预。损失分配理论基于法律经济学的视角，针对支付系统中常见的由欺诈、伪造和错误等造成的损失，提出一系列在金融机构和消费者之间进行损失分配的原则，并基于这些原则设计出损失分配的一般法律规则，其目的在于提高整个支付系统的经济效率。
信用卡冒用是损失分配理论适用的主要对象之一，该理论认为应依据三项原则来进行损失分配，即损失分散原则（the loss spreading principle）、损失减少原则（the loss reduction principle）和执行成本原则（the loss imposition principle）。[8]
（一）损失分散原则
损失分散原则将人群分为风险厌恶类和风险中立类。前者面对可能发生的损失，会花费大于损失的成本来避免损失风险的发生，而后者会以基本等同于损失的成本来避免风险的发生。影响个体能否中立对待风险的因素有二：一是损失的相对大小，二是个体分散损失的能力。如果损失占决策者总财产的比例小，那么决策者更可能是风险中立类人群；如果相反，决策者就更可能是风险厌恶类人群。同样，决策者还可以通过其分散损失的能力来实现风险中立。损失分散原则就是要求将承担损失的责任交由以最小的成本实现风险中立的一方。无论在经济实力还是损失分散能力上，发卡行明显比持卡人更易成为风险中立的一方。其一，信用卡冒用所造成的损失相对于发卡行的总资产所占比例较小；其二，发卡行拥有庞大的客户群，可以通过对每年信用卡冒用案件发生的频率及造成的总体损失进行统计，并将该损失纳入服务费用中，分散给客户群，即持卡人。而且实践中，银行还可以通过引入保险机制来转移风险，但单个持卡人往往因其信用卡被冒用的发生几率太低而不会投保。因此依据损失分散原则，信用卡冒用的损失应由发卡行而非持卡人来承担。[9]
（二）损失减少原则[10]
这一原则要求法律将责任交由以最低成本减少风险的一方，这种责任分配方式是一种法律上的激励因素，促使责任承担方采取措施以减少信用卡冒用的发生，而非以惩罚为目的。针对这一原则的运用，应综合考虑以下四个因素，即预防能力、创新能力、回应能力和学习能力（能力较强的一方意味着在降低风险方面花费的成本较低），这四个因素并非互相独立，而是处于一个互相作用的动态体系当中。
从预防能力来看，无论是持卡人还是发卡行都具有预防冒用风险发生的能力。持卡人的预防手段是防止信用卡丢失，而银行的预防手段主要是通过信用卡身份认证技术上的创新防止其被冒刷。在双方都具有预防能力的情况下，经济分析会要求设计一种以过错为基础的责任规则，激励双方均采取预防措施，而非对任何一方施加完全责任或零责任。
从创新能力来看，银行比持卡人具有更强的创新能力，这使银行在预防信用卡冒用上处于更有利的位置。如今，指纹、掌纹、声音等身份认证技术已经达到较为成熟的程度，银行可以将其运用于信用卡身份识别技术。将责任施加给银行，可以激励其进行技术创新以最终减少预防的成本和损失发生的频率，因此从创新能力这个因素来看，应将冒用造成的损失分配给银行。
回应能力是指发卡行或持卡人在预防行为上对于法律责任的回应性，如果责任分配方式不能影响其行为，那么责任分配就无法发挥经济效用。对责任规则的回应性取决于对法律的认知及将这种信息纳入预防成本计算中的能力，这与相关方的规模和性质相关。因为对于持卡人而言，信用卡被冒用的情况很少发生，且涉及的法律较为复杂，故多数持卡人对相关责任规则并不熟悉。而银行遭遇信用卡冒用的频率则大得多，其对法律的相关规定更必定有更全面详细的掌握，因此，银行在回应能力上相比持卡人具有明显的优势。也就是说，对于法律责任的变化，持卡人在预防行为上进行调整的弹性较低。一般认为，虽然持卡人的预防行为会随着对其施加责任的增大而逐渐增加，但存在一个责任的临界点，越过这个临界点，即使对其施加更大的责任，持卡人的预防行为也不会有明显提高（如图所示）。[11]
学习能力是对回应能力的动态调整，从长期来看，持卡人可以通过了解和学习法律来提高其对责任规则的回应能力，使其行为与法律的要求保持一致。
（三）执行成本原则
要将法律规定上的责任分配落实到实践中，需通过正式或非正式的纠纷解决途径，但无论是民事诉讼、刑事诉讼还是行政程序均有成本，这就会降低支付系统的经济效率。如果诉讼的成本过高、接近甚至超过了冒用造成的损失本身，那么当事人就会怠于提起诉讼，从而会对整个损失分配造成扭曲，使损失分散原则和损失减少原则都无法得以适用。因此，执行成本原则要求执行责任分配的成本越低越好。这就要求法律采取简单、清晰、明确的方式对责任分担进行规定，以减少法律上的不确定性，诸如简化法庭程序、减少争议焦点、减少相关证据数量、减少出庭次数等，从而达到降低诉讼成本的目的。因此，执行成本原则就要求在立法上以严格责任取代过错责任，以单一标准取代多重标准，以客观证据取代主观判断，以法定计算损失取代个案确定损失。[12]
（四）基于三个原则所产生的损失分配规则
损失分散原则、损失减少原则和执行成本原则是设计富有经济效率的损失分配法律规则时应主要考虑的三个方面，但三个原则对于如何在发卡行和持卡人之间分配损失有不同倾向，故应综合考察三个原则之间的关系，注重三者的总体效果。
三个原则中，损失分散原则明确要求应将损失分配给银行，因为银行更有能力将损失分散给客户。而损失减少原则对责任的分配取决于其四个因素[13]，其中，创新能力和回应能力因素都支持将损失分配给银行。但从预防能力来看，发卡行和持卡人都具有预防信用卡被冒用的能力，责任分配规则应根据双方的预防能力和预防成本来进行责任分配。第三项执行成本原则要求责任分配规则在设计时应注重降低司法成本并克服当事人的怠诉情况，因此倾向于简单、明确的规则设计，诸如固定清偿数额的严格责任，与损失减少原则所支持的过错责任相矛盾。但过错的司法认定非常复杂，成本高昂，故施加过错责任规则的总成本很可能超过了通过损失减少原则所节省的成本，所以，严格责任应优于过错责任而得到适用。
综上所述，一个有效的损失分配规则必须满足以下几点：第一，应对发卡行和持卡人均施加责任以激励其对损失的发生进行预防；第二，发卡行应承担主要责任；第三，应适用严格责任来降低执行规则的成本。总的来说，对于信用卡冒用造成的损失，损失分配理论要求持卡人承担一个较小的严格责任，该责任不超过一个相对较低的固定数额（该数额即图中的a点，因为超过该临界点，持卡人的预防行为不会有显著提升，责任分配的激励作用下降），而发卡行对剩余的所有损失承担责任。
损失分配理论能够很好地解释一些国家在信用卡冒用上的法律规定，例如英国1974年《消费者信用卡法》第83条规定，因遗失、盗窃等原因信用卡被冒用的，发卡机构与持卡人约定，持卡人承担不超过30英镑的冒用损失。又如根据美国《真实借贷法》第133条的规定，持卡人对于在通知发卡机构前产生的非授权消费，只需负担最多50美元的损失。再如，中国台湾在其财政部门颁布的信用卡定型化契约条款中确立了“自负额”制度。对于办理挂失前因被冒用造成的损失，持卡人被冒用之自负额以新台币3 000元为上限。[14]
另外，在信用卡使用过程中，特约商户也负有审核签名的义务，但Cooter的文章并没有涉及如何对特约商户进行责任分配。笔者认为，损失分散原则、损失减少原则和执行成本原则这三项原则仍然可以有效地运用到持卡人、特约商户及发卡行三者之间的损失分配中，本文不再赘述。
总的来说，上述损失分配理论从法律经济学的角度来讨论民事责任的分担，以提高整个支付系统的经济效率为目标，是发卡行应承担责任的原因分析中最具解释力的理论。但该理论仍存在一定缺陷，即在设计具体法律规则时仍存在诸多猜测成分，因为包括诸如持卡人的回应性与法律责任的关系等问题尚缺乏实证研究的数据支持。
六、对我国立法的启示
从上述发卡行承担责任的理论基础来看，金融消费者保护理论和损失分配理论都具有较强的解释力，能够对立法工作提供有力的理论支持。
从我国目前的立法来看，现有的规制信用卡冒用民事责任的法律规范仅有几项部门规章，包括《银行卡业务管理办法》、《商业银行信用卡业务监督管理办法》、《银行卡联网联合业务规范》、《中国银监会关于进一步规范信用卡业务的通知》、《中国银监会办公厅关于防范不法分子利用克隆银行存折或信用卡盗取客户资金的通知》等银行业的有关规定。其中《银行卡业务管理办法》第五十二条规定：“发卡银行应当向持卡人提供银行卡挂失服务……并在章程或有关协议中明确发卡银行与持卡人之间的挂失责任。”可见，该办法将信用卡冒用的民事责任分担“放权”给银行制定。该办法第五十四条又规定：“持卡人不得以和商户发生纠纷为由拒绝支付所欠银行款项”，这被视为抗辩权切断条款，即持卡人不得以其与特约商户在基础交易关系中的抗辩权为由拒绝履行其对银行的付款义务。从我国的现有立法来看，不仅存在立法层级低、法律效力低的问题，而且也没有对信用卡冒用的损失分配进行有效的法律干预，放权给银行的做法，必然会因为发卡行与持卡人之间过大的谈判成本和信息不对称而导致市场失灵，降低整个支付系统的效率。
事实也正是如此，我国各大银行均在格式条款中作出有利于自身的规定，而且从司法实践来看，冒用损失常常由持卡人和特约商户分担，发卡银行总能全身而退。[15]这完全与上文分析的金融消费者保护理论和损失分配理论的指向相背离。
可见，目前我国信用卡冒用的损失分配情况不容乐观，这不仅不利于对持卡人的保护，也不利于整个支付系统的经济效率。而这种状况主要归因于我国相关立法的滞后。本文对发卡行承担责任的理论基础进行一番重新梳理，希望对我国立法完善的理论准备有所裨益。 *北京大学法学院2012级经济法学硕士研究生。
[1]信用卡消费的具体流程可以参见姜慧芹：《我国信用卡冒用中的民事责任分担》，8页、11页、12页，中国政法大学2011年硕士学位论文。
[2]总的来看，我国各大商业银行的做法分为三类：第一类规定挂失前的损失全部由持卡人承担；第二类规定挂失前的损失由持卡人承担，但发卡行会通过赠送保险等方式将该损失转移出去；第三类规定持卡人不承担本行信用卡在挂失前特定期间内的损失（如广发和招商银行是48小时、平安银行是72小时等），不过此类失卡保障业务必须由持卡人主动提出申请才能办理。参见姜慧芹：《我国信用卡冒用中的民事责任分担》，18页，中国政法大学2011年硕士学位论文。
[3]刘颖、李莉莎：《论信用卡格式合同不公平条款的法律规制》，载《现代法学》，2004 （2）。
[4]姜慧芹：《我国信用卡冒用中的民事责任分担》，中国政法大学2011年硕士学位论文。
[5]叶晓欣：《银行卡冒用案件中的法律问题分析—以金融消费者理论为研究视角》，华东政法大学2012年硕士学位论文。
[6]何颖：《金融消费者权益保护制度论》，32-39页，北京大学出版社，2011。
[7]即市场失灵，由不相称的谈判成本或信息不对称所致。
[8]有学者将loss imposition principle译为“损失承受原则”，见张卫国：《信用卡冒用责任分担之比较》，载《北方经济》，2008 （1）。笔者此处未采用直译的方式，而意译为“执行成本原则”，以更好地表达该原则的内涵。
[9]Robert D. Cooter, Edward L Rubin, A Theory of Loss Allocation For Consumer门Payments, Texas Law Review, Vol. 66：63（1987），pp. 70-73.
[10]Robert D. Cooter, Edward L Rubin, A Theory of Loss Allocation For Consumer Payments，Texas Law Review，Vol. 66：63（1987），pp. 73-77.
[11]Robert D. Cooter, Edward L Rubin, A Theory of Loss Allocation For Consumer门Payments，Texas Law Review，Vol. 66：63（1987），p. 90.
[12]Robert D. Cooler, Edward L Rubin, A Theory of Loss Allocation For Consumer Payments, Texas Law Review, Vol. 66: 63（1987），p. 78.
[13]即预防能力、创新能力、回应能力和学习能力。
[14]王汤：《银行卡法律关系及冒用银行卡责任承担透析》，载《金融时报》，2007-08-29（011）。张卫国：《信用卡冒用责任分担之比较》，载《北方经济》，2008（1）。
[15]姜慧芹：《我国信用卡冒用中的民事责任分担》，19页，中国政法大学2011年硕士学位论文。
2013 > 2013年总第87辑