信托区别于其他类似私法制度的重要特征在于信托财产的独立性，主要体现在信托受托人破产时的破产隔离功能与信托债权人之外的抵销禁止。一个法律关系被 界定为信托或非信托法律关系，结果将大相径庭，因此，对信托关系的认定在司法实践中尤为重要。我国司法实践中存在当事人没有明确表示设立信托，其法律关系 却被认定为信托关系的情况；[1]反之，有些案件中也存在当事人明确使用了“信托”的字样，但法院没有按照信托关系进行处理的情况。[2]而这些判决中， 法官对认定信托关系的要件、所认定的信托关系的性质往往都没有给予充分的讨论。
在我国实行分业经营的背景下，银行、证券、保险与信托受到分业监管，各种“委托理财”业务虽然具有信托性质，但都避开使用信托字样。正如银监会原副主 席蔡鄂生曾表示，“实际上信托公司不等于信托，信托制度和信托法律关系也不是信托公司的专属工具，信托公司只是直接运用信托制度和信托法律关系的金融机构 之一”。[3]但这些“委托理财”的规定在各个层面也与信托关系的规定存在一定差异，中国人民银行原副行长吴晓灵曾指出，“希望完善中国代客理财业务的法 律环境，并在《信托法》的基础上统一规范各金融机构的代客理财业务。”[4]此外，当与金钱收受有关的法律关系出现破产、抵销的情形时，如果有效利用信托 法理，更有利于实现司法公平。因此，深入探讨“信托成立”的实质要件具有重要的意义。
最近，日本最高法院在当事人没有明确表明设立信托的情况下，将其法律关系认定为信托关系，引起了学术界的热烈探讨。本文首先通过对日本的司法实践和信托成立要件的学说进行介绍，再对我国司法实践中对信托关系的认定情况进行分析，从而探讨我国信托关系的认定要件。
—、日本司法实践中对信托关系的认定
（一）公共工程预付款判例
首先是有关预付款的案件，以[1]平成14年（2002年）1月17日最髙法院案件为例。该案一审于[2]平成12年（2000年）2月8日名古屋地 方法院丰桥支部，二审于[3]平成12年（2000年）9月12日名古屋高等法院。基本案情如下：地方公共团体（爱知县）与A （承包人）签订工程承揽合同，发包方将预付款汇人以承包方名义开设的账户。之后，由于承包方停止营业不能完成工程，发包方解除合同，要求返还预付款与已完 工程的差额部分。因A没有履行，保证公司B向发包人支付了相当于差额部分的款项。嗣后，A宣告破产，X 被选任为破产管理人，X向托管预付款银行D请求支付该债权，遭到 D拒绝，X请求法院确认预付款账户中的金钱债权归属于破产财团（财产）。最高法院判决如下：
承揽合同的当事人以保证条款为合意内容支付或接受了工程预付款，在预付款汇入承包人A的账户之时，可以理解为以地方公共团体为委托人，公共工程的承包 人A为受托人，预付款为信托财产、以支付工程的必要经费成立信托合同。本案的信托内容是，该预付款只用于工程的必要经费，委托事务的履行结果，显现在应该 归属于委托人之爱知县的工程量上，因此，信托的受益人是委托人爱知县。本案存款与A的一般财产分别管理，托管期间一直维持其特定性，因为该财产没有公示方 法，该存款作为信托财产可以对抗第三人，信托终止后成立法定信托时亦同，该财产不能作为承包人A的破产财产。
除该案外，有关预付款的案件还有：[4]一审东京地方法院平成11年（1999年）11月29日，[5]二审东京高等法院平成12年（2000 年）10月25日，[6]—审大阪地方法院平成7年（1995年）8月23日，[7]—审大阪地方法院平成10年（1998年）9月3日，[8]二审大阪 高等法院平成11年（1999年）4月30日，[9]一审福冈地方法院平成20年（2008年）11月20日，[10]二审法院福冈高等法院平成21年 （2009年）4月10日，[11]一审福井地方法院平成21年（2009年）1月20日，[12]二审法院名古屋高等法院金泽支判平成21年（2009 年）7月22日，[13]最高法院第一审判庭昭和62年（1987年）11月26日[5]（私人之间承揽合同的预付款）的案件。
（二）其他判例
1.[14]保险代理店破产时保险金的归属案件[6]。保险公司X，与保险公司代理店A，为收取的保险费在金融机构Y开设了存款账户，以保险公司X与 代理店A联名开设。A每月将收取的保险费扣除代理店的手续费后，将该账户的金钱支付给保险公司X。嗣后，A破产，Y 对A持有的债权与该账户的存款债权主张抵销。一审（札幌地方法院小樽支所平成10年（1998年）12月2日）、二审（札幌高等法院平成11年（1999 年）7月15日），依据一般存款债权认定理论（客观说），认为该保险费存款债权归属X。最高法院判决依据金钱的占有与所有一致原则，认为该债权归A所有。
2.[15]律师收受处理债务预付款案件[7]。律师X受委托人A的委托清理债务，X以个人名义开设普通存款账户，将受领的用于清理债务的500万日 元存入该账户。税务局因A欠缴数款，扣押给账户的存款。一审（宫崎地方法院平成11年（1999年）6月25日）、二审（福冈高等法院宫崎支所平成13年 （2001年）7月13日）都依据认定存款人理论（客观说），判决存款债权为A。最高法院判决，X为该存款债权人，因为该账户以X名义开设，之后由X管 理，与银行之间缔结账户合同的是X，因此，X是银行的债权人。
3.[16]小区物业费归属案件[8]。小区管理公司A管理分别缔结了管理委托合同，以每个小区为单位分别以A的名义开设了存款账户。业主X （业主合伙）每个月交纳的管理费、修缮准备金汇入该账户，账户的存折与银行印章由A保管，扣除管理业务所需的费用与管理报酬，存款达到一定数额时，转存为 定期存款（A名义）。A为了从Y除借款，将该定期存款设立了质权。嗣后，A破产，Y实现质权收回了债权。一审判决存款人为A，认为质权的执行有效，而高院 判决该存款债权属于业主X，不允许Y实现质权。
（三）判例简析
日本最早利用信托法理解决银行存款债权问题是在昭和29年（1954年）最高法院一案中，[9]法院首次在当事人没有明确设立信托的意思表示时，认定 存在信托关系。在一系列有关公共工程预付款的案件中，在案[1]判决之前，下级法院在解决预付款纠纷时，一般如案[2][3][4][5]在判旨中提及信 托，类推适用日本《信托法》第16条的规定（禁止对信托财产的强制执行），以实现当事人之间的公平，但没有对信托的具体内容进行分析或对信托的性质进行明 确阐述。案[6]中鉴于驳回破产管理的请求已经实现当事人的公平，法院依据工程承揽合同条款赋予保证人取回权。案[7][8]中，法院认定发包人对预付款 存在质权或商事留置权，以保护相关利益人。直至平成14年（2002年）判例[1]的出现，最高法院才将公共工程的预付款性质明确界定为信托财产，预付款 的管理定性为信托关系。
以上判例表明，仅利用民法的存款人认定理论无法实现当事人的公平，需要借助其他理论来实现。一种方法是认定预付款上存在担保权（质权或商事留置权）， 赋予发包人优先受偿的权利，但预付款仍要归属承包人。如果承包人破产或承包人的债权人主张抵销，预付款的特定目的性将无法实现。另一种是认定存在信托关 系。信托的最大特色就是，虽然财产名义为受托人，但该财产却区别于受托人的固有财产，不受受托人破产的影响，受托人的个人债权人不能及于信托财产，从而创 设出信托财产的归属于受托人却不构成受托人责任财产的两层结构。同时，信托财产脱离了委托人未设立信托的财产，不仅受托人的债权人也不能及于信托财产，委 托人破产时，信托财产也不构成委托人的破产财产。
判例[1]后的公共预付款案件中，在处理承包人的债权人对预付款的抵销问题和承包人破产时预付款是否构成破产财产问题上，都沿袭了判例[1]对公共工 程预付款的法律性质界定。可以说，通过一系列有关公共工程预付款的司法判例，信托已基本重构了公共工程的预付款的法律性质。但在[14]保险代理店存款账 户案、[15]律师预先受领为客户清理债务之金钱案、[16]小区管理公司名义存款账户案中，法院没有认定上述法律关系为信托。这是因为，具体分析个案可 以发现案情中分别存在不符合信托要件之处：案[15]中当事人是否约定分别管理不明，[10]不符合分别管理的要件；案[14]中代理店作为保险公司的代 理人，收取的保险费直接归保险公司所有，保险费债权的转移之构成有一定的难度，不满足信托财产转移这一关键构成要件；[11]案[16]中，最高法院认定 存款债权属于业主（采用民法金钱归属认定中的出捐说，即出捐人为金钱的归属人）。因此，就不能执行设立在A名义的定期存款债权上的质权，可以有效保护业主 的权利。最高法院通过认定金钱归属来平衡司法公平，没有进一步探讨是否成立信托关系。但有的学者认为满足信托设立要件，可以认定存在信托。[12]
二、日本学术界对信托认定的探讨
现行《日本信托法》第3条第一款（旧《日本信托法》第1条）规定：“本法所称的信托是指转移或处分信托财产，并为了他人的一定目的管理或处分信托财 产。”从这条规定中可以得出两个要件：一是转移信托财产，二是为了一定的目的管理或处分该财产。学术界对于认定信托的理解有不同的观点。
有的学者认为，当事人是否使用了“信托”的表述，并不具有决定性意义，[13]只要客观上符合这两个要件，就是信托法中规定的信托，就可以适用信托法 的规定。[14]有的学者注重信托财产与委托人财产的脱离，在信托财产实质转移给受托人时，受托人相应地承担作为受托人的义务，享有作为受托人的权利。 [15]也有的学者主张，信托在于承认非所有权人的物权性救济，信托法是使之成为可能的法律，[16]也就是说，判断信托是否成立需要对当事人之间的法律 关系中是否存在赋予非所有权人“物权性救济”的价值判断。物权性质的救济有两种方式，或承认所有权而给予物权性救济，或不承认所有权而认定成立信托。在信 托关系中，不能基于所有权给予受益人物权性质的救济，[17]后者的判断是实质性的判断，在实质判断是否给予物权性救济时，分别管理义务尤为重要。 [18]
在房屋押金返还请求案件中，一审大阪地方法院认为满足旧《日本信托法》第1条的规定，认定信托成立。但大阪高等法院认为，认定信托的外延过于模糊，不 能与委托合同和约定一定目的的保管合同区分开来，财产的管理或处分若享有信托的法律效果，必须要与受托人的财产关系有所区分，即信托财产的分别管理是不可 或缺的。[19]
除了上述两个要件外，分别管理义务也是一个重要的认定标准。[20]从信托效果来看，由于信托财产的独立性、排除强制执行、破产隔离等效果，受托人的 财产需要与受托人的个人财产相区分，以保持信托财产的特定性，确保分别保管信托财产。[21]但分别管理义务是当事人之间的约定义务，当事人是否履行该义 务与判断是否成立信托无关，因此，信托财产的分别管理证明是公示角度的考量，而非认定信托成立的要件。[22]
三、我国司法实践中对信托关系的认定
1.广东省轻工业产品进出口集团与香港TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案[23]。广东省轻工业产品进出口集团（Y）与东明公司（X）设计使用的 TMT、TMC、SMT达成协议，委托Y办理国内商标的注册与管理，独家经销TMT的吊扇业务，并以A的额名义注册商标。如B要在中国境内生产的TMT产 品，经Y公司出口，B要出口的TMT产品时，需经A公司同意并交纳一定的费用。X公司解散后，由TMT 接管TMT、TMC、SMT相关业务。一审判决，认定Y与X之间是委托关系，Y代理X在内地注册商标，根据《民法通则》的规定判决上述三个商标归TMT所 有。[24]Y公司不服该判决向最高法院提起上述，最高法院认为，Y于X之间的协议，目的是要Y公司定牌生产X公司指定的产品，实际上双方也履行了该合 同，因此双方形成了事实上的商标财产信托法律关系。Y为名义上的权利人，X为实质上的权利人。
从该案判决中可以看出，最高法院虽然使用了“信托”一词，但依据的条文却是《民法通则》的“帝王条款”（即诚实信用原则），或许因为该案发生在《中华 人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）制定之前，存在法律依据的缺失，导致名不副实。有学者将这种“事实上的商标权财产信托”的性质解释为拟制信托， [25]但在《信托法》制定后，我国始终未承认作为救济手段的拟制信托，大多数学者也对这种观点持谨慎怀疑态度。[26]也许正是由于学者们的怀疑，直至 今日，司法实践中没有对信托关系进行积极认定，也没有出现认定信托的典型事例。
即使是支持该判决的学者，也认识到应对界定“事实上的信托关系”的法理原则和范畴条件等给予明确阐述。若只以我国《商标法》为依据，判决商标权归属 TMT有些勉强，毕竟商标以Y的名义注册；若解释Y为X的代理人，有存在不合理之处。但若将之解释为《信托法》中规定的明示信托，上述问题便迎刃而解。持 有商标名义的Y为信托受托人，TMT是信托委托人兼受益人，受托人为TMT的利益对信托财产之商标权进行管理、运用，受托人可以获得报酬，但不能在信托关 系中获利。信托终止后，该信托财产之商标权根据《信托法》第五十四条的规定，归属受益人或其继承人，没有受益人的，归属委托人或其继承人。换言之，信托关 系终止后，商标权的权属归TMT 所有。
2.闽发证券有限责任公司与北京辰达科技投资有限公司、上海元盛投资管理有限公司、上海全盛投资发展有限公司、深圳市天纪和源实业发展有限公司合并破 产清算案[27]。该案中闽发证券申请宣告破产，并申请将其他相关公司纳入闽发证券破产清算程序，合并清算。鉴于闽发证券经营的委托理财法律关系的界定较 为复杂，福州中院经福建省高级人民法院，向最高人民法院上报了《关于闽发证券公司破产债权审查中带保底条款的委托理财合同的法律性质及利息损失计算标准的 请示报告》。最高人民法院批复如下：
（1）应当区分是否以委托人名义开设的独立运行的证券账户和资金账户内的资产作为委托资产进行判断。……因在独立证券账户和资金账户内运行的委托资 产，能与证券公司的自有资产及其他客户资产相区别，委托理财账户内的资产应归属于委托人所有。对于未以委托人名义在证券公司单独开设资金账户和证券账户独 立运作，而是委托人直接将委托资产交付给证券公司管理的，则应区分委托理财合同中关于保底条款的不同约定，分别按照企业间非法拆借和无效委托理财合同确定 委托人的债权，由委托人通过申报普通债权的方式处理，而不能行使取回权。
（2）证券公司挪用独立证券账户内运作的委托证券，关系清楚、财产并未混同，管理人追回后，可由相关权利人行使代偿性取回权；若被挪用后的委托证券与 其他客户证券发生混同，但独立于证券公司自有证券的，委托证券与其他客户证券不属于证券公司对其他债权人的责任财产范围，委托人与其他客户可以按照证券比 例享有取回权；若被挪用后的委托证券与证券公司的自有证券发生混同的，委托人不能行使取回权。证券公司因挪用委托人独立资金账户内运作的资金导致资金灭失 或者混同的，委托人不能行使取回权，应当通过申报普通债权的方式处理。
（3）独立证券账户和资金账户内运作的委托资产产生盈利的，如果委托合同中约定有盈利分享比例，可按照该约定比例分割盈利，归属于证券公司的部分作为破产财产进行分配。
（4）……
（5）对于独立证券账户和资金账户内运作的委托资产，因证券公司违规挪用无法取回的，以及未以委托人名义在证券公司单独开设资金账户和证券账户独立运 作，委托人直接将委托资产交付给证券公司管理的，委托人在破产程序中行使普通债权，并按照人民银行同期贷款利率计算利息损失。委托人对在独立封闭证券账户 和资金账户内运行的委托资产行使取回权的，不涉及利息损失的计算。
我国《证券法》第一百三十八条规定，“证券公司办理经纪业务，必须为客户分别开立证券和资金账户，并对客户交付的证券和资金账户分账管理”；第一百三 十九条规定，“客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。非因客户本身的债务或者法律规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行客 户的交易结算资金和证券”。如果客户的破产交易结算资金也被视作客户的破产财产，因客户本身的债务，客户的债权人就可以查封、冻结、扣划或者强制执行客户 的交易结算资金和证券。但最高人民法院关于冻结、扣划证券交易结算资金有关问题的通知规定，“当客户为被执行人时，人民法院可以冻结、扣划该客户在证券公 司营业部开设的资金账户中的资金。”而根据《信托法》第十四条、第十五条和第十六条的规定，信托财产独立于委托人与受托人，因此，委托人、受托人与受益人 的个人债权人（不是信托财产的债权人）不能抵销或者强制执行信托财产。如此一来就会出现证券交易结算资金的保护与信托关系中信托财产的保护不均衡的现象。
最高法院的批复中没有提及“信托”，但可将其所述的“理财关系”认定为信托关系。批复的第1点可视作信托财产独立性的具体体现，信托财产不是受托人 （证券公司）一般债权人的责任财产，而是信托财产的债权人不能追及的信托财产。要达到“独立性”的效果，“分别管理”是一个重要的要素，因此进行“分别管 理”的，应赋予其“信托财产独立性”之效果。反之，作为一般的委托关系处理，投资人可以追究证券公司的责任，但其对证券公司享有的损害赔偿债权只能是一般 债权，与证券公司的其他债权人享有同等的地位。同理，批复第2点、第5点也应如此解读。第3点则可以适用信托法理，受托人（证券公司）管理运用信托财产， 由信托财产产生的利益归属于信托财产，相当于受托人的报酬部分，归属于受托人，构成证券公司的破产财产。
3.北京农村商业银行股份有限公司沙河支行与北京军顺乳业有限公司所有权确认纠纷再审案[28]。该案中北京农村商业银行股份有限公司沙河支行（以下 简称沙河支行）与国源创富公司签订贷款合同，金联通公司（以下简称金联通）提供担保。北京军顺乳业（以下简称军乳）向金联通交付56万元的保证金，并存至 0013保证金账户。由于国源创富没有及时还款，法院判决金联通与国源创富承担连带责任，认定（2008）一中民初字第7867号民事判决书已经生效，并 根据（2009）一中民初字第17053号和（2010）高民终字第520号民事判决书，证明0013账户是保证金账户，而且认定保证金账户内的钱属贷款 企业所有。于是，法院根据（2008）一中民初字第7867号民事判决书，向宋庄支行发出《协助冻结存款通知书》，该行据此冻结了金联通公司0013账户 中的存款。一审原告军乳提出案外人执行异议。北京市第一中级人民法院向军乳送达了执行裁定书，驳回了军乳的异议申请。军乳向北京市第一中级人民法院提起诉 讼。
一审法院认为各方当事人的焦点问题是涉案款项的归属问题。法院按照《担保法司法解释》第八十五条的规定，依据动产质押移转质押物占有但并不移转质押物的所有权的基本特征，认定本案中军乳仍为该56万元的所有权人。二审与再审法院支持一审判决。
从该案可知，法院依据《担保法司法解释》第八十五条的规定将保证金作为动产质权，从而避免保证金被担保公司的债权人抵销、扣押或作为保证人的破产财 产。对于金钱作为特殊动产进行的质押，首先存在金钱的所有权与占有权难以区分的问题，很难确定“特定化”，因而导致“质权”成立的不稳定性。[29]该案 中的保证金经由债权人的一般账户转入保证金账户，与其他保证金存放在同一账户内，由于金钱的特殊性，严格意义上很难认定金钱已经“特定化”。其次，如果债 权人破产，保证金是否应归入债权人的破产财产？对债权人享有债权之人发出的与保证金抵销的请求、与债务人请求返还保证金的请求或保证金与借款债务的抵销之 间的先后顺序应如何确定，法律没有明文规定。如果“保证金”可以认定为信托财产，则信托财产只需要“确定”即可，进行“分别管理”，[30]而无须“特 定”。那么，债务人归还贷款时，受益人为债务人，保证金返还给债务人；如果债务人不能按照信托目的偿还贷款，则受益人为债权人。
4.湖北省交通厅世界银行贷款项目办公室诉山西路桥建设集团有限公司等建设工程承包合同预付款结算纠纷案[31]。该案中原告湖北省交通厅世界银行贷 款项目办公室（以下简称世行项目办）与被告山西路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）缔结了建设工程承包合同，交通银行太原分行提供预付款保证，约定 世行项目办向路桥公司提供合同总价款10%的动员预付款，并在80%合同价款支付完毕以前全部予以收回。之后，世行项目办没有按时回收预付款，于是要求路 桥返还剩余的预付款，而路桥公司则主张剩余的预付款与未结算的工程款抵销。法院根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，认为由于抵销没有通知对 方，否定了路桥公司提出的抵销。
如果对案件进一步分析：（1）假设不是与工程款的抵销，对世行项目办享有的一般债权是否可以抵销？（2）路桥公司如果破产，剩余的预付款是否成为破产 债权，世行项目办是与路桥公司的其他债权人享有同等的权利，还是对该剩余付余款享有优先权或取回权？可见，将其界定为一般的贷款合同与工程的预付款项合 同，在这些假设情况下无法保证预付款的“特殊目的使用”之性质。这与上文日本公共工程预付款案件有诸多相似之处，可参照日本案例分析部分。
四、我国学术界对信托认定的探讨
（一）信托的成立要件
我国《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人 的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。该条规定的信托的要件，可以划分为：（1）财产的委托（信托财产的所有权是否转移存在争论，但信托法规定 以受托人的名义管理）。（2）以特定的目的管理运用信托财产。从第二条的条文字句来看，并没有要求委托人使用“信托”字样，相反，即使明确使用“信托”一 词，不能满足信托设立要件的，仍然不能成立信托。因此，信托的成立不依赖于委托人是否使用“信托”一词，而是要具体解释委托人的意图，尽可能选择一种法律 关系使之能够达成或更接近委托人的意图。
但是，在当事人没有明确表示设立信托的情况下，不能忽略信托与其他法律制度的区别。要实现信托的破产隔离功能与抵销禁止功能，平衡与该财产交易的第三 人的利益，是否只需满足《信托法》第二条规定的两个要件即可？如果只满足上述两个条件就认定为信托，有时会模糊与委托、代理、保管等法律关系的界限，而将 这些法律关系也界定为信托关系。
对于信托关系的认定问题，有学者主张我国《信托法》可以借鉴国外对信托关系的划分，将信托关系分为广义与狭义两种。狭义的信托关系是信托法律制度上的 信托关系，而广义的信托关系可以规范所有类似于狭义信托的关系，[32]即为他人利益履行义务或职责而表现出的更高标准的法律关系。有学者出于对金融消费 者的保护，对此类广义信托关系进行了界定，[33]将之定义为“信义关系”。事实上的信义关系又称为“推定信托”，是指在无法律明文规定的情况下，一方当 事人基于对另一方当事人的信赖而将自己置于易受损害的地位时，法官根据衡平法“公平正义”的理念，通过拟制、推定的技术，找出掩盖在形形色色的现实关系面 纱下的信义本质，裁决双方当事人之间存在信义关系。[34]因而主张，无论是法定的信托关系还是推定的信托关系，都应当适用《信托法》。[35]但该学说 的最大问题是，在中国法的语境下如何认定“信义关系”？
根据信托法原理和我国《信托法》的规定，评判一项理财业务是否具有信托关系特征的标准为；其一，财产是否独立；其二，理财机构是否以自己名义管理；其 三，投资人是否自担风险。[36]有学者提出，判断一种行为是否是信托行为应有核心标准和纯粹标准之分。其中核心标准是判断的重点，主要包括：（1）受托 人是否享有受托财产一定的财产权。（2）受托人是否有权在授权范围内独立经营受托财产。（3）受益人的受益权是否与财产经营结果直接相关。达到上述标准的 理财行为就满足了信托的核心条件要求，就应当认定为是信托行为。而信托行为的纯粹标准是判断一种行为是否是纯粹信托的准则，主要包括：（1）信托财产完全 独立于信托当事人的财产。（2）受托人仅收取财产经营管理费用。（3）受益人完全承受财产的经营管理结果。如果某种理财行为既符合信托行为的核心标准，同 时又符合信托行为的纯粹标准，就构成纯粹的信托行为；如果某种理财行为仅符合信托行为的核心标准，而不符合或不完全符合信托行为的纯粹标准，那么该行为就 是一种非纯粹的信托行为，或称为“准信托行为”。在我国现行的委托理财业务中，基本上都是非纯粹的信托行为。[37]
（二）认定“信托关系”存在的障碍：受托人资格
我国现行法律法规对受托人资格的规定不明。我国《信托法》第二十三条规定，受托人“应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托 人的条件另有规定的，从其规定”，根据该条规定，受托人可以是任何金融机构、非金融机构或自然人。但根据《信托公司管理办法》第七条的规定，“设立信托公 司，应当经中国银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证。未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务，任何经营单位不得在其 名称中使用‘信托公司’字样Z又反映出，信托业务只能由信托公司经营，其他人不得经营的结论。
对信托实务的认定也存在规定模糊的问题，主要分为两种情况。一是在委托理财领域，由于我国实行分业经营分业监管制度，证券、保险、基金、银行等都避开 适用“信托”一词，各主管部门均制定了有关理财业务的监管规章和规范性文件，使得部门规章和一系列性质模糊的“通知”类规范构成了主要的理财业务规则。 [38]但由于不能完全适用《信托法》，一方面，对投资人的保护参差不齐，应当赋予同等保护，另一方面从公平竞争的角度，对不同主体但同等性质的监管也要 实行统一标准。在推进混业经营的大背景下，以“委托理财”之名，打破现有法律体系对其他金融业和非金融业经营信托业务的限制，对逐步实现混业经营具有积极 意义。[39]二是对于一些特定情况，如工程预付款案件，信托关系既不是以营利为目的，也不具有反复性，即使被认定为信托也不属于商事性信托，按照民事信 托的一般规定，受托人是法人或自然人即可。
五、结论
基于上述分析可见，对于一个法律关系是否应认定为信托关系，虽然学者们的认定标准有所不同，除《信托法》第二条规定的两个条件之外，仍需要添加其他要 件以区分信托关系与类似信托的关系。日本法在信托认定要件上，将“分别管理”义务或受托人是否承担“分别管理”的义务作为一个重要标准。[40]在我国一 般适用两个标准，一是学界主张的“财产独立性”标准，但如何确定财产是否独立，没有统一定论，二是司法实践中的“分别管理”标准，以最高法院的批复为例。 综上所述，笔者认为，“分别管理”应当是确定财产是否独立的一个重要标准，也是认定一个法律关系是否是信托关系的一个重要标识。但这种“分别管理”应该是 受托人承担的一种义务，如果受托人不负有“分别管理”之义务，即使实际进行了分别管理，也不能产生“信托财产独立性”的法律效果。
【注释】 [1]最高人民法院（1998）知终字第8号《民事判决书》，载《最高人民法院公报》，2000（4）。
[2]武汉国际信托投资公司与中国建设银行武汉分行江汉支行信托存款兑付纠纷案，最高人民法院（1997）经终字第324号；中国农业银行无 锡市西门办事处等与江苏华诚经贸发展有限公司信托存款合同纠纷案，最高人民法院（1998）经终字第104号；江苏省卷烟销售公司诉中国华阳金融租赁有限 责任公司等返还财产纠纷案，（1999）鼓经初字第716号判决书；广东国际信托投资公司破产案，（2003）广东省高级人民法院裁定书；朱怀民与中国工 商银行股份有限公司德清支行信托存款合同纠纷上诉案，（2009）浙商外终字第86号判决书。
[3]邢成：《回顾与展望：大信托概念提出信托原理广为运用》，资料来源：ht tp://business, sohu.com/20070126/n247860173.shtml,2014年3月28日访问。
[4]邢成：《回顾与展望：大信托概念提出信托原理广为运用》，资料来源：ht tp://business, sohu.com/20070126/n247860173.shtml,2014年3月28日访问。
[5]最高法院第一审判庭昭和62年（1987年）11月26日，民集41卷8号1585页。二审大阪高等法院昭和59年（1984年）2月17日，一审法院大阪地方法院昭和58年（1983年）8月9日。
[6]最高法院第二审判庭平成15年（2003年）2月21日。
[7]最高法院第一审判庭平成15年（2003年）6月12日。
[8]东京高等法院平成12年（2000年）12月14日。
[9]最高法院第三法庭昭和29年（1954年）11月16日，最高法院判例集民事16号467页。
[10]安永正昭：《受领金钱的存款账户的扣押与成立信托的抗辩》，载《信托以及资产管理运用制度中法律上诸问题》，74页，信托60研究双书，关西信托研究会，2005。
[11]安永正昭：《受领金钱的存款账户的扣押与成立信托的抗辩》，载《信托以及资产管理运用制度中法律上诸问题》，68-69页，信托60研究双书，关西信托研究会，2005。
[12]安永正昭：《受领金钱的存款账户的扣押与成立信托的抗辩》，载《信托以及资产管理运用制度中法律上诸问题》，75页，信托60研究双书，关西信托研究会，2005。
[13]四宫和夫：《信托法（新版）》，106页，有斐阁，1989。认为设立信托需要当事人一定程度的意思表示，即使没有使用“信托”之表述，但应该能够探寻出其欲设立信托的宗旨。
[14]大村敦志：《遗嘱的解释与信托——围绕信托法的适用》，载《财团法人信托60创立20周年纪念论文撰集》，119页，2007。
[15]新井诚：《信托法（第2版）》，118页，有斐阁，2005。
[16]道垣内弘人：《信托法理与私法体系》，218页，有斐阁，1996；河上正二：《信托合同的成立》，载《财团法人信托60创立20周年纪念论文撰集》，25页，2007。
[17]道垣内弘人：《最近信托法判例批评（九）》，载《金融法务事情》，84页，2001年1600号（2007年）。
[18]道垣内弘人：《信托法理与私法体系》，218页，有斐阁，1996。
[19]一审大阪地方法院平成19年（2007年）8月31日，二审大阪高等法院平成20年（2008年）9月24日。
[20]道垣内弘人：《最近信托法判例批评（九）》，载《金融法务事情》，84页，2001年1600号；同道垣内：载《法学教室》，199页，2002年263号。
[21]能见善久：《现代信托法》，6页，有斐阁，2004。
[22]冲野真已：《公共工程预付款与信托》，载《民法学中的法与政策》，37页，有斐阁，2007。
[23]最高人民法院（1998）知终字第8号《民事判决书》，载《最高人民法院公报》，2000（4）。
[24]转引刘韶华：《信托原理在民商事法律部事务中的应用》，210页，法律出版社，2012。
[25]冯象：《送法下乡与教鱼游泳》，载《读书》，2002（2）。
[26]陶国峰、臧云鹏：《专家评说中国首例商标信托案》，载《中华商标》,2000（12）。
[27]福建省福州市中级人民法院：《闽发证券有限责任公司与北京辰达科技投资有限公司、上海元盛投资管理有限公司、上海全盛投资发展有限公司、深圳市天纪和源实业发展有限公司合并破产清算案》，载《最高人民法院公报》，2013（11）。
[28]（2013）高民再终字第4357号。
[29]江苏高院（2008）苏民二终字第0117号。常州中院以“金钱属于一般种类物”为由，认定“本案中的30万元保证金的性质并不属于 动产质押”，认为此30万元运输合同履约保证金“一旦打进华源公司账户，就与华源公司的其他款项无法区分和界定”，双方只构成一种债权性质的关系。 2008年4月，江苏高院以“本案的30万元履约保证金没有存入特户，无法与华源公司其他财产作出区分，有无被华源公司动用亦无法作出认定”，因此应当认 定30万元履约保证金属于债权性质。
[30]中国《信托法》对金钱的分别管理方法没有明确规定，而日本《信托法》第三十四条规定，金钱的分别管理是明确其计算方法。
[31]（2003）汉民二初字第21号判决书。
[32]陈学文：《商业银行非保本理财业务的投资者法律保护——以英美法系国家的“信义义务”为借鉴》，载《政治与法律》，2012（7）。
[33]张开平：《英美公司董事法律制度研究》，150页，法律出版社，1998。
[34]汪其昌：《信义关系：金融服务者与金融消费者关系的另一个视角》，载《上海经济研究》，2011（6）。
[35]汪其昌：《信托财产权的形成与特质》，204页，中国财政经济出版社，2011。
[36]李勇：《信托业监管法律问题研究》，56页，中国财政经济出版社，2008。
[37]刘少军：《委托理财的性质分析与法理思考》，载[日]《亚细亚法学》，骏河台出版社，2009，转引自刘少军：《信托业经营的法律定位与公平竞争》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2011（1）。
[38]陈学文：《商业银行非保本理财业务的投资者法律保护——以英美法系国家的“信义义务”为借鉴》，载《政治与法律》，2012（7）。
[39]刘少军：《信托业经营的法律定位与公平竞争》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2011（1）。
[40][1913]2KB515. Henry v Hammond。该案中，Channell J 指出，如果条款约定金钱受领人必须分别管理，不论是在银行或其他地方，将该金钱作为一笔分离的金钱（separate fund），那么该人就是受托人，必须将该金钱交给受益人。如果该人不受分别管理的制约，允许金钱与其个人财产混合，可以按照自己意图处分该金钱，则该人 就不是该金钱的受托人，而是单纯的债务人。
2014 > 2014年总第88辑