2013年，互联网理财异军突起。中国各大互联网公司纷纷通过与基金公司合作的方式推出了各自的理财产品，凭借低门槛、低费用、高流动性等“碎片化” 理财特征，在短期内吸收了数目可观的闲散资金。[1]阿里巴巴与天弘基金合作推出的“余额宝”业务是国内最早公开销售的互联网理财产品，单就销售业绩而 言，可谓业界翘楚，上线短短18天内，用户数突破251.56万，累计转入资金规模66.01亿元。[2]“余额宝”的成功引起了业界的广泛关注。至 2013年年底，互联网理财领域已呈现出群雄并起之势。[3]
但与互联网理财蓬勃发展的业绩相比，这种理财模式的潜在风险却没有引起监管者、业内人士及投资者的足够重视。囿于网络平台的局限性，互联网理财的发展 受到网络安全性风险、资金流动性风险及法律合规性风险的考验，其中互联网理财产品的法律风险相对而言更应当引起足够的重视。
一、案情导入：百度“百发”销售过程中所体现的法律风险
2013年10月21日，全球最大的中文搜索引擎公司百度发布了涉足互联网金融的消息。百度在当天中午发布的官方微博中注明“理财收益计划8%/一元 起购/零风险”，宣称将于10月28日上线“百度金融中心——理财”平台，并与华夏基金联合推出首项理财计划“百发”，限量发售，年化收益率高达8%，最 低投资门槛仅1元，售后支持快速赎回，即时提现。
10月23日中午，离百度宣布推出“百发”理财计划刚好48小时，证监会官方微博发布信息称“媒体报道所称百度联合华夏基金推出的理财计划目标年化收 益率8%，不符合相关法律法规的要求”。10月28日，百度理财产品百度“百发”准时亮相，但在其网站的申购页面中，承诺的收益率变成了3.8%。
而在2013年12月，百度又推出了第二轮“百发”理财服务，主打“团结就有8%起”的口号。百度理财主页称，“12月18日-22日从所持有百发码 用户中抽取888人获得18%的回报”，“所有中奖名单将于2013年12月26日公布”。对于百度公司在此轮宣传活动中采取的方式，是否触及监管的红 线，证监会也给予了关注。2014年1月10日证监会称，“根据华夏基金与百度的相关说明材料，双方合作模式下，基金销售相关业务环节由华夏基金完成，百 度则承担了互联网用户流量导入的作用，未参与基金销售业务，同时双方合作中未涉及基金产品保本保收益等违规内容。”[4]
从形式上看，百度所推出的理财产品体现了当前方兴未艾的互联网金融模式，而其本质上是借助互联网销售渠道拓宽了基金公司的业务来源。与百度“百发”对 接的是“华夏现金增利货币基金”和“嘉实1个月理财债券型证券投资基金”（虽然名为债权基金，但是由于投资的是银行协议存款，实际上与货币基金无异）。 [5]虽然百度不具有基金销售的资格，但作为基金公司的合作方，在宣传理财产品时也应当遵守相关法律法规的规定。
在对百度理财产品进行监管的过程中，证监会对相关宣传是否违反了法律规定的态度前后有很大不同，相关法律规定的适用也存在不明确之处。百度公司互联网 理财产品的运营过程中所体现出的法律风险，普遍存在于市场上其他互联网理财产品之中。下文拟以百度“百发”为例，对目前互联网理财产品存在的法律风险进行 分析。
二、法律风险之一：互联网公司欠缺第三方电子商务平台的法定资质
（一）互联网公司不能成为基金销售机构
互联网公司并不具有基金销售的资质。我国《证券投资基金销售管理办法》对基金销售机构的准入资质进行了严格的限制，在第九条明文规定了“商业银行、证 券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及中国证监会认定的其他机构申请注册基金销售业务资格”，应当具备的条件。[6]同 时，根据《证券投资基金销售管理办法》第八条的规定，从事基金销售业务，应向工商注册登记所在地的中国证监会派出机构进行注册并取得相应资格。而互联网公 司根据其公司经营目的和公司性质的限制，无法取得基金销售业务资格并进行登记注册。
（二）互联网公司在理财产品销售中起到第三方电子商务平台的作用
媒体报道中曾有“淘宝网取得货币基金销售资格”的表述，实则是一个伪命题。证监会在2013年11月22日的一项声明中称，“淘宝网在互联网基金销售 业务中是为基金销售机构提供辅助服务的第三方电子商务平台”，“指在通过互联网开展的基金销售活动中，为基金投资人和基金销售机构之间的基金交易活动提供 辅助服务的信息系统。”[7]
虽然其他几家互联网公司也发布了与余额宝相似的互联网理财产品，并开始销售，但证监会还未承认其第三方电子商务平台的地位。以百度“百发”为例，证监会官方称其处于“业务准备阶段”。[8]证监会官网对相关问题的答复中称：
“10月28日，华夏基金与百度合作开展的互联网基金销售业务正式上线。在华夏基金与百度的合作模式中，投资人交易账户开户、申赎交易、资金支付清算以及后续客户服务等各个基金销售业务环节均由华夏基金完成，百度仅起到流量导入的作用，未参与基金销售业务”。
然而证监会的认定值得商榷，百度在其理财产品的销售过程中，所起到的并不是简单的流量导入作用。百度在“百发”的销售过程中，已经将华夏基金公司的货 币基金产品重新包装成自主开发的互联网理财产品，明显带有百度公司的烙印。“百发”的申购者在购买其产品的过程中，直观的感受是与百度公司签订了委托理财 合同，享受百度公司所提供的一系列前端的服务。而对于其后端华夏基金公司提供的货币基金理财产品，并不是申购者购买“百发”产品的主要动因（当然这也可能 与百度公司宣传过程中没有明确“百发”的运营模式有关）。以百度公司为代表的互联网公司在营销理财产品的过程中，实际上起到了与淘宝类似的、为基金投资人 和基金销售机构之间的基金交易活动提供辅助服务的作用。
相对于第三方电子商务平台的资质而言，大部分互联网公司仅具有基金销售支付结算机构的资格。据证监会截止到2013年12月的数据显示，具有基金销售 支付结算资格的机构共有12家，而得到第三方电子商务平台认定的只有余额宝一家。[9]其他11家支付结算机构不具有第三方电子商务平台的资质，在基金公 司销售基金的过程中，只能充当基金买卖支付结算的工具，而不具有证监会认为的“为基金投资人和基金销售机构之间的基金交易活动提供辅助服务的信息系统”的 作用。但到目前为止，无论是百度，还是苏宁、微信、网易，其推出的互联网理财产品，同“余额宝”相比可谓大同小异。[10]互联网公司在产品销售过程中， 一致倾向于把理财产品同本公司的品牌、信誉、渠道最大程度地联系在一起，并通过自身的网络平台优势进行营销，使得投资者购买类似产品时，不可避免地受到互 联网公司的影响。因此，互联网公司在类似产品的买卖过程中，已经产生了超出支付结算机构所具有的作用。尽管监管部门目前未对此采取行动，但并不意味着互联 网公司就不必担心法律风险。除了执法部门本身的政策变动外，将来如果有投资者因为理财纠纷而提起诉讼，互联网理财产品发行中有关各方的所作所为都将受到审 查。
总之，目前对余额宝外的几家互联网公司而言，取得第三方电子商务平台的资质无疑是当务之急。法定资质的欠缺是互联网理财产品营销所面临的第一个法律风险。
三、法律风险之二：理财产品宣传方式不符合法律规定
互联网公司借助其网络平台的信息传播优势，能够对其经营的理财产品起到很好的宣传效果。但互联网公司的宣传往往未能阐明风险与收益并存的原理，而片面 强调高风险、低收益。以上述百度“百发”的宣传为例，其中“理财收益计划8%/一元起购/零风险”、“预期收益率8%”、“2013年12月18日-22 日从所持有百发码用户中抽取888人获得18%的回报”等宣传方式均不同程度地存在违反法律强制性规定之处。百度的这种宣传方式在其他互联网理财产品的宣 传过程中均有所体现。因此，宣传方式不符合法律规定构成了互联网理财的第二个法律风险。
（一）基金销售应当遵守的相关法律规定
货币基金的提供方应当遵守《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）及《证 券投资基金销售管理办法》的规定。《证券投资基金法》第九十九条规定：“基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同 风险等级的基金产品。”《证券投资基金销售管理办法》对基金销售的宣传活动进行了规范，并且对于片面强调基金收益、淡化基金买人风险的宣传方式进行了禁止 性规定。[11]其第四十三条突出强调了基金宣传推介过程中不得承诺收益。[12]
互联网理财产品的后端都指向了特定的货币基金，投资者购买理财产品实际上是通过网络这一特殊的渠道与基金公司签订了合同。与互联网公司合作打造互联网 理财产品，并且通过各大网站进行销售，可以看做基金公司销售货币基金的一种宣传推介方式。但这种宣传方式不得违反法律规定。通过互联网平台销售基金的过程 中，强调或者夸大基金收益的宣传方式，可能使传统的基金公司面临一定的法律风险。例如华夏基金在其合作产品“百发”宣传过程中采用了“收益率8%”的口 号，违反了《证券法》、《证券投资基金法》以及《证券投资基金销售管理办法》的规定，涉嫌利用第三方电子商务平台进行违规宣传。
（二）第三方电子商务平台应当遵守的相关法律规定
虽然百度公司没有获得证监会第三方电子商务平台的地位认定，但其实际上已起到了为基金销售提供辅助服务的作用，应当参照《证券投资基金销售机构通过第 三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）遵守有关规定。《暂行规定》第十二条规定：“基金销售机构与第三方电子商务平台经营者、 投资人身份认证和支付结算等相关服务提供商应当签署合作协议，明确约定各自在基金产品销售、投资人服务、信息安全保障、风险控制、技术支持等方面的权责义 务，确保分工清晰、责任明确。”也就是说，互联网公司在理财产品的销售中应当明确自己仅起到辅助销售的作用，而不能超出权限进行宣传推广。
首先，以百度为代表的互联网公司对产品承诺收益的宣传内容存在虚报的情况。单就货币基金的收益率而言，远没有互联网理财产品宣传的那样高。据Wind 数据统计，2012年，货币基金平均收益率仅为3.95%，[13]而2013年排名靠前的货币基金收益率也只徘徊在4%左右。互联网理财产品的收益虽然 依托其后端货币基金的收益，但宣传时采用的收益率却远高于这个数值，如下表所示。可见，互联网公司对于理财产品收益率的宣传远远大于货币基金的平均收益 率。
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│序号 │互联网理财产品名称 │收益率宣传 │其他宣传内容 │
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│1 │阿里“余额宝” │6.416% │享近14倍银行活期收益 │
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│2 │百度“百发” │7.859% │团结就有“8%” │
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│3 │苏宁“零钱宝” │6.704% │18倍活期收益 │
├───┼───────────┼──────┼──────────────┤
│4 │网易“现金宝” │6.512% │超高收益活期理财 │
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│5 │天天基金网“活期宝” │7.21% │收益率是活期存款20.6倍 │
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资料来源：各大互联网公司理财产品网页，数据截止日期：2014年1月28日。
其次，承诺收益的宣传方式也违法了法律规定。根据《证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损 失作出承诺。”该条对证券交易活动中保底条款及保证收益条款加以禁止性规定，适用于基金公司与客户买卖基金的交易活动。这意味着基金公司在经营活动中不得 以任何方式对客户进行基金收益的承诺。然而，百度在宣传活动中采用了“8%起”、“团结就有8%”、“零风险”等口号，不仅违背了《百度金融中心服务协 议》中所称“本公司不保证投资人通过本公司购买理财产品肯定会盈利或不亏本”的承诺，而且也违反了上述相关法律法规的规定，触及监管的红线。[14]在委 托理财合同中，如果受托人为金融机构，其保底条款就明显违反了《证券法》等相关法律规定，目前比较统一的观点认为条款无效。[15]在湘财证券有限责任公 司与中国光大银行长沙新华支行、第三人湖南省平安轻化科技实业有限公司借款合同代位权纠纷案中，[16]最高法院称：《证券法》第一百四十三条明确规定， 券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。本案保底条款的内容显然违反了上述法律的禁止性规定，应属无效条款。保底条款应属 委托理财合同之目的的条款或核心条款，其无效会导致委托理财合同整体无效，在保底条款或是承诺收益条款违反法律强制性规定的情况下，应属当然无效。
此外，百度公司采用抽奖方式销售基金的营销方式存在合法性问题，具有潜藏的法律风险。根据《证券投资基金销售管理办法》第八十二条的规定，基金销售机 构从事基金销售活动，不得采取抽奖、回扣或者送实物、保险、基金份额等方式销售基金。但在证监会官方未予回应的情况下，互联网企业的此类营销方式是否违规 还存在一定的疑问。在这一不确定的背景下，百度“百发”理财产品无疑打了一个擦边球，而越来越多的互联网企业也同样游走在法律规定的边缘。
综上，互联网公司采取承诺收益的宣传方式，不仅违反了公法监管层面上的强制性规定，而且在私法层面上，公司与投资者签订的理财合同中承诺收益条款的存在也可能存在被视作合同缔结欺诈的风险，导致合同被认定无效或被撤销。
四、法律风险之三：互联网公司、投资者与基金公司三方法律关系模糊
在互联网理财产品的销售过程中，互联网公司、投资者与基金公司三方之间的法律关系主要是合同关系。投资者购买互联网理财产品，会与互联网企业在线签订 服务协议（通常情况下该合同不是书面形式的），网页一般附有指向基金公司的服务协议的链接。在这一互联网理财产品买卖的过程中涉及三方关系，较为复杂，而 且此类合同关系不属于《合同法》所规定的有名合同。
有一种观点认为，涉及第三方支付平台的金融商品的三方销售关系应当认为第三方机构与买卖双方形成的是保管合同的法律关系。[17]但本文认为，对于互联网公司、投资者与基金公司三方的合同关系应当区分分析。
首先，仅就投资者与互联网公司的关系而言，其形成的是一种委托合同关系。我国《合同法》第二十一章所规定的委托合同是指：一方委托他方处理事务，他方 允诺处理事务的合同。委托合同具有以下几个特征：（1）委托合同是以为他人处理事务为目的的合同；（2）委托合同的订立以委托人和受托人之间的相互信任为 前提；（3）委托合同是诺成合同及不要式合同；（4）委托合同为无偿合同或有偿合同；（5）委托合同为单务合同或双务合同。[18]在基金产品的销售过程 中，第三方支付平台接受消费者支付货款的指令，将该货款支付给商家（基金公司），根据《合同法》第三百九十六条，双方形成了一种委托合同关系。[19]
其次，在互联网理财产品的销售过程中，互联网企业的地位比较中立，更加类似于兼顾支付双方的利益的居间人[20]，同时为投资者与基金公司双方的交易 发挥了报告订约机会的功能或为促进合同订立的媒介作用，因此在法理上有必要相应地对投资者尽到适度的受信义务。可见，在互联网理财产品的销售中，三方法律 关系是一种复合型的合同关系。
在互联网公司与投资者签订的服务协议中，对互联网公司在产品销售过程中的定位有明确规定。百度公司发布的《百度金融中心服务协议》（以下简称《服务协 议》）中对其提供的服务进行界定时称：“百度金融中心服务指本公司为投资人提供的可以通过本公司系统与合作金融机构（包括但不限于保险公司、银行、基金公 司、证券公司等，下同）系统相连，将合作金融机构相关理财产品（包括但不限于保险、基金、股票、债权等，下同）在本公司的网上前台系统进行相关展示、推 介，并根据投资人的指示，进行相关理财产品交易的提交、资金划转、信息查询等申请的技术服务。”在《服务协议》“理财产品交易申请”项中，百度称仅向投资 人提供理财产品展示，百度及其关联公司并非为理财产品购买协议的参与方，不对协议方的任何口头、书面陈述或者向百付宝网上传的线上信息之真实性、合法性作 任何明示或暗示的担保，或对此承担任何连带责任，不对相关金融机构及任何第三方的法定义务和契约责任承担任何连带责任，亦无义务参与与理财产品协议交易资 金划转及支付环节在内的任何理赔、纠纷处理等活动，相关事宜由投资人与提供服务的金融公司自行解决，百度公司也不保证投资人通过本公司购买理财产品肯定会 盈利或不亏本。
但实际上，百度公司在“百发”开发和营销过程中所起到的作用，已经超出了其所谓“产品展示”的范围。可以说，百度已经将“百发”变成了带有百度符号的 一款互联网金融产品。在大众认知中，名气远不如百度的基金公司，反而是在替百度“贴牌制造”。这与银行在柜台上展示基金公司或信托公司的金融商品的情形也 有所不同。
在互联网理财产品销售中，三方合同关系不够明确，使得互联网公司经常会超出委托方或者居间人的权限而进行推广销售。严格来说，这种超出法定权限的行为 也违反了法律规定，并且导致了在互联网理财这一领域，各方基于合同关系所确立的权利义务更加模糊，并最终可能导致权利义务的不对等。《服务协议》作为百度 公司提供的格式合同，单方面规定公司不对产品的真实性、合法性进行担保，且对于投资人与基金公司之间的纠纷不承担责任，缺乏对投资者进行保护的条款。作为 投资人与百度公司签订的合同，《服务协议》违背了公平原则，将投资者置于不利地位。一旦产生纠纷，百度公司可以凭借该协议免责，而投资者不能向理财产品的 直接购买方——互联网公司索赔，这无疑会加重投资者的维权难度。
本文以百度公司“百发”产品为例，浅析了“百发”所具有的，并且普遍存在于目前互联网理财产品上的法律风险。正如上文所述，任何形式的创新都必须在法 律的框架下进行，互联网理财产品的创新也是如此。只有解决好潜在的法律风险问题，才能够为行业的发展提供正当性基础，从而促进互联网理财领域的健康长远发 展。
【注释】 中央财经大学法学院2012级法学硕士研究生。电子信箱：xuzheng2008@126.com。
[1]陈春雨：《余额宝类产品：打开碎片化理财大门》，载《证券时报》，2013-08-24。
[2]孟扬：《互联网理财来袭：余额宝“扰动”银行理财市场》，载《金融时报》，2013-10-14（008）。
[3]具有代表性的有：阿里巴巴与天弘基金推出的“余额宝”；百度公司与华夏基金、嘉实基金推出的“百发”及“百赚”；苏宁与广发基金、汇添富基金推出的“零钱宝”；网易与汇添富基金推出的“汇添富现金宝”；微信平台与华夏基金推出的“理财通”。
[4]参见证监会网站，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/bgt/xwfbh/201401/120140110_242400.htm,2013年12月16日访问。
[5]张睿：《互联网理财换汤不换药？》，载搜狐IT, 资料来源：http://it.sohu.com/20131221/n392162907.shtml,2013年12月16日访问。
[6]《证券投资基金销售管理办法》第九条：“商业银行、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及中国证监会 认定的其他机构申请注册基金销售业务资格，应当具备以下条件：（一）具有健全的治理结构、完善的内部控制和风险管理制度，并得到有效执行；（二）财务状况 良好，运作规范稳定；（三）有与基金销售业务相适应的营业场所、安全防范设施和其他设施；（四）有安全、高效的办理基金发售、申购和赎回等业务的技术设 施；（五）制定了完善的资金清算流程，资金管理符合中国证监会对基金销售结算资金管理的有关要求；（六）有评价基金投资人风险承受能力和基金产品风险等级 的方法体系；（七）制定了完善的业务流程、销售人员执业操守、应急处理措施等基金销售业务管理制度，符合中国证监会对基金销售机构内部控制的有关要求； （八）有符合法律法规要求的反洗钱内部控制制度；（九）中国证监会规定的其他条件。”
[7]淘宝网在基金销售过程中起到第三方电子商务平台的作用，这一点已经得到/监管者的认定。证监会称：“根据《证券投资基金销售机构通过第 三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》的相关要求，前期淘宝网就其通过电子商务平台为基金销售机构提供服务的业务准备情况向我会报送了相关材料。其材料 符合《暂行规定》的相关要求，我会对淘宝网报送的业务方案无异议。”参见《证监会微讲堂：关于互联网基金销售的相关问题》，资料来 源：WWW.csrc.gov.cn/pub/newsite/tzzbh/tzxy/jczs/jj/201311 /t20131122238698.htm,2013年12月16日访问。
[8]证监会称：“若干第三方电子商务平台经营者就相关业务向我会有关部门进行咨询并开始进行相应准备。截至目前，完成业务方案报送并经我会 审查无异议的机构有淘宝网，其他机构尚处于业务准备阶段。”参见《证监会微讲堂：关于互联网基金销售的相关问题》，资料来 源：www.csrc.gov.cn/pub/newsite/tzzbh/tzxy/jczs/jj/201311 /120131122238698.htm,2013年12月16日访问。
[9]资料来源：证监会官方网站，名称：基金第三方电子商务平台名录（2013年12月），索引号：40000895X/2014-00387。
[10]张睿：《互联网理财换汤不换药？》，载搜狐IT, 资料来源：http://it.sohu.com/20131221/n392162907.shtml,2013年12月16日访问。
[11]《证券投资基金销售管理办法》第三十五条规定：“基金宣传推介材料必须真实、准确，与基金合同、基金招募说明书相符，不得有下列情 形：（一）虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；（二）预测基金的证券投资业绩；（三）违规承诺收益或者承担损失；（四）诋毁其他基金管理人、基金托管人或 者基金销售机构，或者其他基金管理人募集或者管理的基金；（五）夸大或者片面宣传基金，违规使用安全、保证、承诺、保险、避险、有保障、高收益、无风险等 可能使投资人认为没有风险的或者片面强调集中营销时间限制的表述；（六）登载单位或者个人的推荐性文字；（七）证监会规定的其他情形。”
[12]《证券投资基金销售管理办法》第四十三条规定：“基金宣传推介材料中推介货币市场基金的，应当提示基金投资人，购买货币市场基金并不等于将资金作为存款存放在银行或者存款类金融机构，基金管理人不保证基金一定盈利，也不保证最低收益。”
[13]夏志琼：《互联网理财，当防范风险》，载《理财》，2013（11）。
[14]邓中豪：《百度“百发”踩监管红线互联网金融须做守法公民》，载《中华工商时报》，2013-10-28（005）。
[15]韩天岚：《委托理财合同中保底条款的法律效力分析》，载《人民司法》，2009（16）。
[16]〔2006〕民二终字第90号。
[17]刘春泉：《第三方支付沉淀资金利息该归谁》，载《上海证券报》，2011-11-30（F07）。
[18]崔建远主编：《合同法》（第五版），507-508页，法律出版社，2010。
[19]张春燕：《第三方支付平台沉淀资金及利息之法律权属初探——以支付宝为样本》，载《河北法学》，2011年3月。
[20]朱玛：《第三方支付机构沉淀资金的权属争议及法律监管——兼谈“余额宝”的创新与风险》，载《西南金融》，2013（12）。
2014 > 2014年总第88辑