营业转让与股权转让、转投资以及合并、分立，都是法律为商人扩张发展或调整营业所提供的制度工具。它们都可以成为企业并购的手段，产生资源重组的效 果，法国、德国、日本、韩国和中国台湾均认可营业转让是企业并购的一种方式，并在立法中确立了专门针对营业转让的法律规则。而我国至今仍未在立法中承认 “营业”的概念，也未对营业转让作出专门规制，本文关注的是，我国是否有必要制定专门针对营业转让的规则？
本文将首先明晰营业转让的概念及规则，然后借助域外法的经验，考察目前我国营业转让的功能和作用。营业转让作为企业并购重组的手段之一，如果可被其他手段所代替，则并无必要确立专门的营业转让制度。最后再作出总结。[1]
一、营业的概念辨析
在有商法典的国家，“营业”是商法中的一个基础概念。但究竟何谓“营业”，立法中并无明确表述，学界也向有争议。虽然如此，但若仅着眼于营业转让，学 说之间的差异其实并不大，共识性的看法是：营业是为一定营业目的、具有独立经营机能的各种财产权利和事实关系的集合体，是“1+1＞2”的组织化的有机整 体，作为营业转让的受让人，受让的目的不是取得孤立的财产本身，而是为了继续对营业的整体价值加以利用。
从营业的基本概念出发，在判断有关交易是否能构成营业转让时，决定性的因素就是新的业主是否不加本质变动地继续经营所受让的营业财产。[2]欧洲法院 在认定是否构成营业转让时，就特别强调：“在判断是否构成营业转让时，应当对交易过程中的整体特征进行考察。其中包括有关企业或营业的形式；所转移的和没 有转移的积极的有形财产的内容和形式；在转移时，有关无形财产的价值；新业主是否接受了大部分员工；是否承继了客户关系；经营内容在转移前和转移后的相似 度以及经营中断的时间长短等；所有以上这些因素都应当整体考查而不能单凭其中的某个因素来确定是否构成了营业转让。”[3]
显然，营业不同于孤立的财产，但营业与企业也很容易混淆。就营业与企业的关系而言，营业的外延大于企业。一个企业可能经营数个独立的营业，所以一个企业可以包含数个营业。[4]
二、营业转让的规制：比较法考察
在展开具体考察之前，有必要强调的是，即使法律没有明文确立营业转让制度，营业转让也可以经由当事人的意思自治而实现，因为营业转让本质上属于买卖法 上的交易行为，其与普通买卖合同的区别仅在于转让的客体，在“出让人转移财产、受让人支付价款”这一双方权利义务的基本架构上，二者并无不同。因此，若无 特殊规定，营业转让应当适用买卖的普通法。[5]德国民法典第四百五十三条就规定：“权利的买卖以及其他客体的买卖，准用有关物的买卖的规定。”这里的 “其他客体”，立法者列举的首先就是“营业或营业的一部分以及自由职业机构的有偿转让。”[6]也正因如此，尽管我国立法上尚未确定营业转让制度，但在商 业实践中已存在大量应用营业转让的实例，只不过没有冠以“营业转让”的名称而已。[7]在这个意义上，应关注法律有无必要针对营业转让制定特殊规则，使其 不再完全适用买卖的普通法。本文所考察的法、德、日、韩和中国台湾地区的法律对此都作出了肯定回答，因为营业转让的客体是多种要素共同组成的有机整体，伴 随着营业转让，受让方将继续相关营业活动，而转让方往往必须解散或者转产，这种客体的特殊性使得营业转让必然牵涉到多方利益，不仅包括转让当事人，还包括 股东、债权人乃至劳动者。正因为需要合理调整营业转让所带来的各种利益冲突，许多国家都确立了专门的营业转让制度。
1.经考察，各国对营业转让的规制主要集中在五个方面[8]：营业转让的范围及瑕疵担保责任、转让方的竞业禁止义务、交易的决定权主体、原营业债权债 务和劳动关系的处理。营业转让规制的关键点总结如下：营业转让的客体是营业，营业是为一定营业目的而被组织化的功能性财产，具有超出财产价值总和的组织价 值。
2.如约定不明，确定所转让营业的范围应采取“非排除即包括”原则；瑕疵担保责任应当从严解释，防止营业转让合同被轻易解除。
3.为保护受让人的预期利益，转让人应承担法定的竞业禁止义务，但允许当事人作出例外约定。
4.为保护转让方的股东，全部和重要部分营业的转让作为重大变更事项，应当经股东同意。
5.保护转让方的债权人：商业营业资产往往是商人的唯一重要财产，转让方有可能隐匿转让价款，损害债权人的权益，因此有必要通过事前的债权人保护程序 或事后的债务加入来保护债权人。法国采用债权债务“不继受模式”，完全依赖事前的债权人异议权和公开拍卖请求权为债权人提供保护；日本、德国采用“附条件 继受模式”，以受让人使用原商号为限，要求受让人承继原营业债务；意大利和我国澳门地区采用“当然继受模式”，营业受让人取代转让人成为当然的债权债务主 体，但转让人并不因此而免责。
三、营业转让与我国其他并购重组手段的比较
营业转让与公司分立、资产转让一样，是实现公司并购重组的重要手段之一。从经济学角度看，它们可导致相似的经济效果，即达到调整经营结构、优化资源配 置、节约时间与费用、促进多元化经营等目的；[9]从法学角度看，不同的并购重组行为所产生的各种利益冲突也具有共通性。[10]既然当事人可以利用其他 手段实现同样的经济目的，那么就有必要分析营业转让相较于类似的并购重组手段的特殊之处。如果营业转让的功能可被其他制度所替代，则无必要确立专门的营业 转让制度。
相对而言，营业转让对于转让方的意义显然更为重大，特别是在转让全部或重要部分营业后，转让方的资产形态将发生根本变化，经营目的会进行重大调整，甚 至营业转让本身就是公司解散的准备，这不仅对转让方的股东影响甚巨，对转让方的债权人（包括劳动债权人）也有显著影响。因此，下文将站在转让方的角度，对 当前我国商业实践中可能被视为以“营业转让”所进行的并购重组[11]作一类型化分析，以明晰营业转让与相关制度的关系。
根据营业的受让方、受让方支付的对价、接受对价的主体这三个因素，利用“营业转让”进行的并购重组可以划分为以下六种类型：
（图略）
（一）营业转让与转投资的比较
根据上图，A1型并购重组是指：转让公司另设新公司，将部分或全部营业转移给该新设公司，转让公司取得新公司的股权；或者，为与其他公司共同经营合资 事业，转让公司与该公司共同设立新公司，合资双方各自将其营业转让给新公司，从而取得新公司的股权。 A1型并购重组在国企改制中被广泛应用，如兴禹集团与他人共同出资组建润田公司。[12]B1型并购重组则是指，转让公司将部分或全部营业转让给某现存公 司，取得该现存公司的股权。联想以联想集团普通股收购IBM的PC业务即属此类。A1型和B1型并购重组的实质都是公司将自己的营业换成对其他公司持有的 股权，即以营业出资，这与我国《公司法》上的转投资非常类似，在比较法上，许多国家也都明确承认可以用营业出资。[13]那么，营业转让是否可以被我国的 转投资制度替代？
1.营业出资在我国的合法性辨析。营业在许多国家都是常见的出资财产，但我国《公司法》对出资形态的规定比较模糊——“股东可以用货币出资，也可以用 实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。营业作为包含财产 权利与事实关系的组织化的功能财产，显然不属于《公司法》所明确列举的出资形态，但一般认为，只要满足“可用货币估价”和“可转让性”这两个条件，同时未 受到法律、法规的禁止，就可作为合法出资。以上述标准来衡量营业，一般认为营业可作为出资标的。
首先，评估营业的货币价值在操作上可行，实际上，《企业会计准则第20号》关于“业务合并”的规定已经承认了营业出资。企业会计准则是在宽泛意义上使 用“合并”这一概念的，其中就包含合并形成母子公司关系的转投资形式。其规定：“业务是指企业内部某些生产经营活动或资产的组合，该组合一般具有投入、加 工处理过程和产出能力，能够独立计算其成本费用或所产生的收入，但不构成独立法人资格的部分。例如，企业的分公司、独立的生产车间、不具有独立法人资格的 分部等。”可以看出，这里所说的“业务”就相当于大陆法上的“营业”，营业出资因而可以适用业务合并的会计规则，显然满足“可用货币估价”的要求。
其次，营业在转让上也不存在困难，即便是在确立了营业转让制度的国家，营业的转移也必须借助于单个权利的转移而完成，对营业的各个组成部分的处分，分 别适用与其相关的法律规定，如动产的交付、不动产的登记等；涉及事实关系的转移，则必须有使受让人进入营业活动范围的行为，如告知经营秘密、转让销售渠 道、介绍客户资源等。我国的营业出资亦应作同样处理。综上，以营业出资在我国法律上是有存在空间的，而并非像有学者所坚持的“我国法律不承认营业出资” [14]。
2.我国转投资规则与大陆法营业转让规则的区别。由于我国法律对转投资并未限定对外投资的财产类型，而营业又是一种合法的出资形态，因此，利用转投资 同样可以实现A1型、B1型并购重组，二者在经济功能上几无差别。但是，我国的转投资规则与大陆法的营业转让规则存在以下区别：
第一，决定权主体。其他国家的法律一般要求全部或重要部分营业的转让须经股东会以复杂多数同意，以保护股东利益。相比之下，我国《公司法》将转投资的 决定权主体基本交给了章程自治。[15]但“转投资”与“资产出售”这两个概念在我国法上存在相当的重合，考虑到资产出售的对价不限，可以认为，除公司以 现金进行对外投资的情形外，转投资应属于资产出售的一种类型，只不过对价是接受公司的股权，如无特殊规定，转投资应当准用资产出售的规则。而根据《公司 法》第一百二十二条，上市公司在一年内购买、出售重大资产超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以 上通过；《上市公司重大资产重组管理办法》（以下简称《重组办法》）则要求，上市公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易达到 一定比例（50%），导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化的，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。因此，在非上市公司中，转 投资的决定主体由章程决定；在上市公司中，；如果作为出资的营业[16]的价值占到公司资产总额的一定比例，构成“重大资产出售”时，应经股东大会以复杂 多数同意。
上述结论可能会受到一些质疑，因为“营业”与“资产”不能画等号，“营业转让”也不能与“重大资产转让”简单画等号。[17]这种说法在一般意义上当 然是正确的，但无关乎此处关于决定权主体的讨论。一般认为，重大资产出售在界定时应采取质与量相结合的标准：在质的方面，必须是经营性资产；在量的方面， 出售标的必须达到一定规模或出售行为会对公司经营产生重大影响。在公司拥有单一营业的情况下，重大资产出售就等同于营业转让；而在公司拥有多项营业时，只 有出售全部或重要部分营业的行为，才能构成重大资产出售。[18]这种解释与比较法上关于“全部或重要部分营业”的判断标准几乎是一致的，无论是在我国重 大资产出售的语境下，还是在大陆法系营业转让的语境下，须经股东大会同意的，都是会对公司运营产生重大影响的全部或重要部分营业的转让。
另外，我国区分上市公司与非上市公司而对转投资决定权主体作出不同规定的做法，带来了许多问题。例如：若非上市公司的章程未对转投资的决定权主体作出 明确规定，应当如何处理？如何处理章程规定对第三人的外部效力问题?[19]如何解决对非上市公司的（小）股东保护不足的问题？《重组办法》要求重大资产 重组“不存在可能导致上市公司重组后主要资产为现金或者无具体经营业务的情形”，这是否剥夺了公司转让全部营业以换取现金或股权对价的自由，从而限制了 Al、B1型并购重组的应用？这些问题不在本文讨论范围内，暂且不表。
第二，原债务的负担。比较法关于营业转让中原债权债务的处理规则并不相同，主要存在着不继受、附条件继受和当然继受三种模式。我国既未确立营业转让制 度，《公司法》也未对转投资的债务承担问题作出特别规定，应当适用合同法的一般规则。即转投资并不会导致公司一般责任财产的减少，只是改变了责任财产的形 态，从实物资产变成了股权。如无特别约定，接受出资的公司对出资公司的原债务不承担责任。
第三，劳动关系的处理。我国法并未对企业以营业出资时的劳动关系问题作出规定，相比之下，欧盟国家则要求受让方必须继受既存的劳动关系，对劳动者利益 的保护更为周到。即便是采取自愿继受主义的日本和中国台湾地区，判例也倾向于从宽认定营业转让当事人存在继承雇用关系的协议。[20]
第四，转让范围与受让方的竞业禁止义务。虽然我国法对此未作规定，但这属于交易的内部事项，不涉及有利害关系的外部人，当事人从自身利益出发，通常也会对此自行约定，因此相对不重要。当然，营业转让制度确立了法定默示规则，更有利于减少和化解纠纷。[21]
综上，我国法允许以营业出资，利用营业转让和转投资都可以完成Al、B1型并购重组，二者在经济功能上的差别很小，但在决定主体、债务负担和劳动关系的处理等方面，二者的规则存在一定区别。
（二）营业转让与财产转让的比较
C1型并购重组是指转让公司将全部或部分营业移转给某现存公司，转让公司获得非股权对价（如现金），受让公司可借此扩大经营范围和规模。如联想以现金 和联想股票收购IBM的全球个人电脑业务，通过此交易，IBM实现了营业剥离，获得了大量现金流，联想则一跃成为全球第三大电脑制造商。利用财产转让，大 致也能完成C1型并购重组。但由于营业的外延要远远宽于财产，所以营业转让所能实现的功能，利用财产转让的形式只能部分实现，二者在法律效果上存在着如下 区别
第一，财产转让下的转让方只承担转移合同所载明的特定财产的义务，而在营业转让的情形下，即使合同没有载明，转让方也必须将有关营业的所有财产（包括各种具有财产价值的事实关系）转移至受让方。
第二，若财产转让构成“重大资产转让”，上市公司应当经股东大会复杂多数决议，其他公司则依据章程由股东会或董事会决定，关于这一规则，前文的讨论在此依然适用。而在营业转让的情形下，转让全部或重要部分营业必须经股东大会复杂多数决议。
第三，财产转让的情形，如无特殊约定，受让方不承担原债务，且无须履行债权人保护程序。在营业转让的情形下，法律要么通过事前程序保护转让方债权人 （法国），要么通过要求受让人继受原营业债务保护债权人（根据法律采纳附条件继受还是当然继受模式，保护的程度有所差别）。
第四，财产转让中，除非另有约定，转让方不承担竞业禁止义务，但在营业转让中，即使合同未作约定，转让人也承担法定的竞业禁止义务。
第五，财产转让中，除非另有约定，受让方不承继与转让方劳动者的劳动关系，而在营业转让中，比较法对劳动者的利益采取了特殊的保护措施。
虽然存在如上诸多区别，但实际上，当事人往往通过“化整为零”的方式转让财产，既能达到营业转让的目的，又能规避营业转让所设定的义务负担。[22] 可见，营业转让与财产转让的区分并不绝对。比较法上的经验是，如果转让人将营业财产的不同部分分别转让给同一个取得人，整个活动构成一个不可分割的整体， 则应视为营业转让进而受营业转让规则的规制。[23]我国法也认识到了这一点，例如《公司法》第一百二十二条规定“上市公司在一年内……出售重大资产…… 超过公司资产总额30%……”，《重组办法》要求“上市公司在12个月内连续对同一或者相关资产进行购买、出售的，以其累计数分别计算相应数额。”这些规 定体现了“实质重于形式”的精神，但尚存在缺陷。由于未要求“转让给同一个取得人”，那么如果是分期分批转让给不同的受让人，只要资产价值达到30%的标 准，似乎也应适用特殊程序，但这显然会给交易安全造成重大隐患，因为受让人无法判定本次交易是否需要股东大会的决议，若最终因欠缺决议而致转让行为无效， 受让人就会蒙受无辜的损失。[24]
（三）营业转让与公司分立的比较
A2、B2、C2型并购重组是指，转让公司将全部或部分营业转移给新设公司或现存公司，转让公司或者消灭或者以被缩小的状态存续。作为补偿，转让公司 的股东取得该新设公司或现存公司的股权或非股权对价。从严格意义上讲，公司具有独立法人资格，对其拥有的营业享有所有权，公司对外转让营业的对价应直接归 属于公司，而非公司的股东。因此在公司法的语境下，A2、B2和C2型并购重组的法律性质并非营业转让，而是公司分立。[25]如在信诚公司案中， [26]化肥厂先通过转投资取得信诚公司股权，然后再将其分配给其股东的行为，本质上构成公司分立。
要证成这一论断，有必要澄清两点疑惑。一是B2型并购重组是否属于分立，换言之，我国是否允许分立合并？二是C2型并购重组是否属于分立，即分立的对 价可否不是股权？通过考察我国法，应当认为这两个问题的答案都是肯定的。虽然《公司法》对此语焉不详，但在财政部、国税局《关于企业重组业务企业所得税处 理若干问题的通知》（以下简称《通知》）中可以找到一些蛛丝马迹。根据《通知》，分立是指一家企业（以下称为被分立企业）将部分或全部资产分离转让给现存 或新设的企业（以下称为分立企业），被分立企业股东换取分立企业的股权或非股权支付，实现企业的依法分立。股权支付，是指企业重组中购买、换取资产的一方 支付的对价中，以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式；非股权支付，是指以本企业的现金、银行存款、应收款项、本企业或其控股企业股和股份以外 的有价证券、存货、固定资产、其他资产以及承担债务等作为支付的形式。从上述规定可以看出，至少在税法上，分立合并是得到认可的，分立的对价形式也不限于 股权。需要注意的是，我国法要求分立对价必须支付给被分立企业的股东，这不同于德国、日本、韩国和我国台湾地区对分立的定义，后者认为子公司分立（转投 资）亦属于分立的一种。
营业转让和公司分立所转让的对象均为营业，从经济功能上看，二者都维持了业已形成的经营事业并实现了成功的转移，存在许多类似。但我国的分立规则与大陆法系的营业转让规则仍存在以下区别：
第一，公司分立因涉及组织结构的变更，需要通过股东大会的特别决议，而营业转让时，除非是转让全部或重要部分营业，不需要股东大会同意。
第二，公司分立时，股东的成员身份会发生变动（成为分立公司的股东或持现金退出），在消灭分立的情形下，被分立公司还可不经清算程序而直接解散。而营业转让时，股东的成员身份不受影响，公司若要解散，必须另行作出解散决议并且要经过清算程序。
第三，我国《公司法》规定公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，除非公司在分立前与债权人另行达成协议。在营业转让中，本文重点考察的法国、 德国、日本、韩国和我国台湾地区都认为受让人原则上不承担原营业债务，不产生债权债务概括继受的法律后果。营业转让相较于公司分立，当事人享有选择承担或 不承担所受让营业上债务的自由。与法定的债务承担规则相呼应，因为债权人享有连带责任的保障，故公司分立时不需要履行事前的债权人保护程序；而营业转让只 会带来资产形态的变化，通常不会导致责任财产的减少，因此一般也不要求履行事前的债权人保护程序，但法国属于例外。[27]
第四，公司分立时，如无特殊约定，被分立公司不承担竞业禁止义务，而在营业转让中，除非转让协议有相反的约定，转让人应负竞业禁止义务。
四、我国确立营业转让制度的必要性
在对目前被学者普遍冠以“营业转让”之名的并购重组进行类型化的分析和比较后，可以得出结论：Al、B1型并购重组既可以利用营业转让也可以利用转投资实现；C1型并购重组属最为典型的营业转让；A2、B2和C2型并购重组的实质是公司分立，而非营业转让。
如此，确立营业转让制度的必要性就可以划分为两个问题：第一，转投资规则在保护债权人和劳动者方面的不足，是否必须通过确立营业转让制度来弥补？第二，营业转让与财产转让的不同，是否足以证成营业转让制度的不可或缺？
对于第一个问题，虽然许多学者都呼吁建立营业转让制度，以解决我国企业改制过程中出现的“逃废债务”、侵害债权人（包括劳动债权人）利益的乱象，[28]但所谓“为保护，权人，有必要确立营业转让制度”的这一论断并不能完全成立。
首先，要保护转让方债权人，必须明确是确立哪一种营业转让制度。如果是法国式营业转让，受让人依然不继受原营业债务，不能为债权人提供额外的保护， [29]因此，学者在谈论营业转让时有意无意地将法国模式排除了，其真正主张效仿的是德日模式，即受让方依据外观保护法理附条件继受原债务。但为什么我国 学者普遍倾心于附条件继受的德日模式，而不是对债权人保护力度更大的当然继受模式呢？可能的原因大概是若强制要求受让人无条件对原营业债务负责，营业转让 的吸引力将大为降低，商人若采取此种营业转让，既不能享受公司合并与分立所带来的清算豁免、权利义务概括转移等便利，又不能享有财产转让所具有的风险控制 和责任切割的好处，商人必然会避而远之。附条件继受模式相对缓和，原则上受让人无须承担原营业债务，只有在使用商号时才对外负责，而且可以通过公告通知方 式免责，看起来是在保护债权人与鼓励营业转让之间找到了平衡点，因而得到许多学者的推崇。
但可惜的是，附条件继受模式在其发源国德国已经受到了激烈的批评。正如德国学者所说，要求受让人对原营业债务负责，会对受让人造成“严重的惊异和生存 状态的威胁”。这一原则常常导致对原债权人的“意外礼物”，对受让人的责任陷阱；对良好企业的毁灭以及企业重整的障碍。[30]该原则所体现的“资产负债 一致性”理论与现实需要不符。债权人的受偿基础主要在于债务人的劳动能力和获得盈利的能力，而不在于其目前具体的财产价值，让财产受让人与出让人共同对出 卖企业的债权人负责，是一种对债权人的过分保护。让受让人承担出卖人破产的风险，对受让人不公平。[31]同样体现“资产负债一致性”理论的旧德国民法典 第四百十九条（“受让人要在所受让财产的限度内承担出让人的债务”）已被废止。在应然上，要求受让人对原营业债务负责的规定也应当废止，债权人从财产转移 的损失中获得保护的正确手段是支付不能撤销权（即我国所说的“破产撤销权”）和债权人撤销权，而不是对资产和负债的分开造成障碍。如果人们担心这将带来债 权人无法承受的不利益，正确的化解方式应为对支付不能法中撤销条款的适当扩展。[32]我国也有学者指出，应当通过债权人撤销权和破产撤销权来救济已存在 的原债权人，而不是适用建立在对一般责任担保的错误理解上的“债随物走原则”。[33]
其次，要保护转让方的债权人，不必然需要建立营业转让制度。针对利用转投资进行的企业改制给债权人带来的不利影响，最高法院于2003年发布了《关于 审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《改制司法解释》），其第六条、第七条确立了改制企业与新设企业对改制前债务共同承担责任的 基本规则，[34]改变了转投资不转移债务的传统规则。这一处理规则虽然广受学者诟病，但也并非完全是“司法擅断”。从域外经验来看，许多国家都意识到股 权为债权人提供的保障程度不可与实物资产同日而语，转投资将导致债权人的地位恶化。如果转投资不仅涉及企业的从属部分，而且导致了公司结构性变化，有必要 为债权人提供更多保护，[35]将以转投资形式实现的并购重组纳入公司分立之框架，并要求受让公司对原债务承担清偿责任的做法并不罕见。[36]
德国对“公司分立”的界定明确包括消灭分立、派生分立与转投资三种形态，各参与公司承担不真正连带责任，但没有分得债务的公司的清偿责任期限为5年。 [37]韩国则认为分立包含物之分立，即分立公司直接取得新设公司或合并对方公司的股份，相当于转投资，新设公司或对方公司对分立公司的债务承担连带责 任。[38]法国法的规定比较特殊，其明确区分单纯出资与部分资产出资，部分资产出资并非像我国有学者理解的那样等同于营业出资，部分资产出资将引起包括 动产与不动产、资产与负债在内的部分概括性转移，而法国法认为营业不包含不动产和负债，因此这二者实属不同制度。如果部分资产出资将引起出资公司经营标的 发生变更，那么就应当适用“合并一分立”制度，需要履行债权人公告手续，并且接受出资的公司要概括继受部分资产上的债权债务。[39]可见，要实现在转投 资中对债权人的保护，不一定非要建立营业转让制度，将重大的转投资纳入分立之框架，也是一种可行的选择，而且后者在一定程度上已被我国司法实践所采纳。 [40]
不过，仅仅把转投资纳入分立框架恐怕是不够的，还有必要对我国分立采取的绝对连带责任规则进行相应调整。虽然由分立参与公司承担连带责任是比较法上的 一般原则，但像我国这样要求绝对连带的实属少见。中国台湾和英国的规则是各参与公司以其承继的净资产范围为限，对分立公司的债权承担连带责任；[41]韩 国和法国的推定规则是各参与公司承担无限连带责任，但允许当事公司作出例外约定，只承担相当于所承继出资部分的债务；[42]德国则是将承担连带责任的期 间限定为5年。[43]相比之下，我国缺乏类似的缓和途径，过分严厉的债务承担规则使得公司分立对商人的吸引力大大降低，不利于鼓励企业利用分立方式进行 并购重组，甚至导致了大量法律规避现象的出现。[44]从这个意义上考虑，缓和现行的“无限连带责任模式”，同时将重大的转投资纳入分立框架，可能是更为 合理的选择。
综上，对于第一个问题的回答是：要保护转让方债权人，确立营业转让制度并不是唯一的选择，还可以通过调整当前的转投资和分立规则来实现。相较而言，后 者是更优的选择。一方面，相比于确立一个全新制度，调整已有规则的成本和阻力更小，而且改进完善转投资和分立规则，不仅可以实现营业转让所能实现的目的， 由于制度的外溢效应，还能更好地调整与营业转让不重合的并购重组实践[45]，一举两得；另一方面，将重大的转投资纳入分立框架已被司法实践所认可与采 纳，制度的惯性也意味着后者是更为可行、更易成功的方案。
对于第二个问题，学界主流观点认为，既然营业不同于孤立财产的简单相加，那么法律就有必要针对营业转让作出不同于财产转让一般规则的特殊安排。仅仅适 用买卖法的一般规则，对于保护转让方的股东和债权人显得力不从心，而且也难以解决转让财产范围、竞业禁止义务这些专属于营业转让的特殊问题，容易导致各方 利益的失衡。这一观点固然具有相当的合理性，但本文认为，就并购重组而言，营业转让制度的必要性有夸大之嫌。并购重组视野下讨论的财产转让仅限于会引起公 司结构性变动的“重大资产转让”，其决定权主体和债权人保护问题，以及“化整为零”、以“财产转让”之名行“营业转让”之实的规避问题，完全可以通过现有 的“重大资产转让”规则来解决。当然，如前所述，“重大资产转让”规则还存在许多不足，有必要予以改进。至于转让财产范围和竞业禁止义务，其实可以通过合 同解释加以解决，立法确立推定规则固然有利于减少疑义、节省司法成本，但单凭此，并不足以证成确立营业转让制度的必要性。退一步，完全可以在重大资产转让 规则中增加两个关于转让财产范围和竞业禁止义务的条文，而无须另起炉灶，确立一整套营业转让制度。当然，如此一来，重大资产转让在一定意义上就相当于比较 法上的营业转让，但此乃无实际意义的名义之争，只要能够解决并购重组中的利益冲突即可。因此，营业转让与财产转让虽有诸多差别，但在并购重组视野下，通过 调整、解释我国现有的重大资产转让规则，足以解决实践中的问题，从节省制度成本、减少规则重合的角度考虑，相较于模仿域外法确立一套新的营业转让制度，完 善现有制度应该是更为可取的选择。
五、余论
以上讨论是在大陆法系的框架内展开的，相比之下，美国没有营业转让制度，也没有专门的公司分立制度。但是，美国的全部及实质性全部资产转让制度与营业 转让有异曲同工之妙。例如，二者对转让标的的界定十分类似，特别是1999年修订后的美国《模范公司法》摒弃了“全部或实质全部资产”的概念，转而使用 “重要的继续中的营业活动”，[46]这与大陆法系的“全部或主要部分营业”的概念几无区别。再如，在债务承担方面，美国法没有规定资产受让方承继转让方 的债务，但在产品责任、环境责任等方面，判例法依据继承者责任以及事实合并的法理，要求受让方承担对未来债权人的清偿责任。[47]换言之，对转让前已存 在的债权人，通过公司清算、利润分配[48]以及欺诈性转移法提供保护；而对于未来债权人，则通过继承者责任制度来予以救济。表面看来，这种做法与分立和 营业转让的债务承担规则都不相同，但如果考虑到，分立制度的实质性意义在于不需要经过特别的清算程序，不需要债权人的个别同意，借以简化公司财产的转移， 因此作为对债权人的补偿，要求转移财产和接收财产的主体以共同债务人身份承担责任，[49]如此安排同时也避免了区分现有债权人和未来债权人的麻烦。再考 虑到分立框架的宽泛化，对附条件继受模式的批判，以及营业转让与分立的诸多类似。可以说，从经济效果来看，美国式规则与大陆法系规则是殊途同归的。
不同于学者要求引入营业转让制度的普遍呼吁，本文从更为实际的思路出发，指出我国确立营业转让制度的必要性并没有那么强，相反，通过调整、完善现有的规则，以平衡并购重组过程中各方主体的利益冲突，是成本收益更优的选择。
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[1]为尽量减少概念的误读和比较的失真，以下所使用的未加限定语的“营业转让”仅指一般意义上的概念或者法、德、日、韩、中国台湾五个国家和地区的共性规则，它们各自的个性规则，会作出特别说明；而作为与营业转让进行对比的手段，则仅指我国现有的并购重组手段。
[2]BAG NJW 1986，448.转引自许德风：《论企业的买卖》，209页，北京大学2004年博士论文。
[3]转引自许德风：《论企业的买卖》，210页，北京大学2004年博士论文。
[4]如一企业可以拥有多家分支机构，此时一家分支机构的转让就构成营业转让但不构成企业转让。当企业只有单一营业时，转让营业就相当于转让企业。
[5]王文胜：《论营业转让的界定与规制》，载《法学家》，2012（4）。
[6]陈卫佐译：《德国民法典（第2版）》，157页，法律出版社，2006。
[7]例如：联想收购IBM 的 PC 业务，http://www.lenovo.com.cn/about/news/topic4431.shtml；联想收购摩托罗拉移动，http: //tech.sina.com.cn/it/2014-01-30/06139137542.shtml；扬州亚星客车股份有限公司收购扬州亚星商用车 有限公司的客车业务，http://finance, sina.com.cn/stock/1/20080617/01582278670.shtml。
[8]孙英：《营业转让法律制度研究》，载《商事法论集》第14卷；山下中弘：《日本公司法上的营业转让与股东保护》，载《太平洋学 报》，2009（7）；王文胜：《论营业转让的界定与规制》，载《法学家》，2012（4）；马钰凤：《营业转让中的劳动者保护》，载《河北法 学》，2013（1）。
[9]刘小勇：《国外营业转让规制及其在我国的引入》，载《山东大学学报》，2010（2）。
[10]李再国：《公司并购的法律研究》，3页，中国政法大学2001年硕士论文。
[11]无论我国还是日本的学者，对营业转让都有宽泛化理解的倾向。严格按照法人独立人格原则，法人享有对营业的所有权（此处指经济上的所有 权，不限于物权法上的所有权，因为营业不限于“物”），股东则通过其享有的股权而间接拥有营业，除非公司先进行清算分配，否则股东无权直接转让营业，也无 权直接获得营业的转让对价。但我国和日本学者往往在宽泛意义上使用营业转让概念，既包括公司取得对价也包括股东取得对价的情形，例如：宇田一明：《营业让 渡法研究》，109-111页，中央经济社，1993；刘小勇：《国外营业转让规制及其在我国的引入》，载《山东大学学报》，2010（2）。本文在使用 加引号的“营业转让”时，即是指这种宽泛意义上的营业转让，但本文对此并不认同，下文将对此种交易的法律性质展开辨析。
[12]资料来源：http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp? RID=49270。
[13]在德国，所有可以转移的非现金财产都可用于出资，其中就包含营业。[德]格茨?怀克、克斯利蒂娜?温德比西勒著，殷盛译：《德国公司 法（第21版）》，448页，法律出版社，2010;[日]志村治美著，于敏译：《现物出资研究》，140页，法律出版社，2001。日本认为营业可以作 为实物出资的目的物，营业的转让与营业的实物出资均为依法律行为进行的营业转让，适用相同的规则。[日]山下真弘：《日本公司法上的营业转让与股东保 护》，载《太平洋学报》，2009（7）。
[14]王军：《企业公司法改组的法律性质及其表述》，载《法学研究》，2011⑵。
[15]《公司法》第十六条：公司向其他企业投资，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。
[16]《上市公司重大资产重组管理办法》不仅明确承认本公司的股权可以作为受让资产的对价，而且使用了相当于营业的“经营性资产”概念。
[17]王文胜：《论营业转让的界定与规制》，载《法学家》，2012（4）。
[18]龙翔、陈国奇：《公司法语境下的重大资产出售定位》，载《法学家》，2011（3）。
[19]关于章程的对世效力，我国学说上存在着肯定说与否定说，肯定说可参见罗培新：《公司担保法律规则的价值冲突与司法考量》，载《中外法学》，2012（6）；否定说可参见刘玲伶：《章程对公司对外担保的效力影响》，载《安徽大学法律评论》，2008（1）。
[20]马钰凤：《营业转让中的劳动者保护》，载《河北法学》，2013，31（1）。
[21]例如胡萝卜食品厂转让纠纷，参见马跃、毕芳芳：《营业转让问题研究》，载《人民司法》，2004（6）。
[22]孙英：《营业转让法律制度研究》，载王保树主编：《商事法论集》，159页，法律出版社，2008。
[23][法]伊夫?居荣著，罗结珍等译：《法国商法》，769页，法律出版社，2004。
[24]刘小勇：《营业转让与股东大会的决议》，载《清华法学》，2010（5）；李金泽：《〈公司法〉第一百二十二条的缺憾评析》，载《杭州师范大学学报（社会科学版）》，2006（5）。
[25]持相同观点的，可参见王军：《企业公司法改组的法律性质及其表述》，载《法学研究》，2011（2）。但司法实践中，法院往往直接适 用《改制司法解释》第六条、第七条，而无视对价形态以及对价取得主体的不同，例如在万宝冰箱案中，法院就认为“当公司部分财产和债务直接从公司分离设立成 为新公司，将构成公司简单分立；如果该部分财产和债务分离后与其他已经存在的企业合并，则构成合并分立。”这种看法显然是过分简单化了。具体请参见 （2001）民二终字第166号民事判决书，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》，121-136 页，人民法院出版社，2003。
[26]《工商银行山东分行诉信诚公司等借款纠纷案》（（2003）民二终字第106号），载《最高人民法院公报》，2004（11）。
[27]在营业转让时，法国法要求事前公告转让方的债权人，且债权人享有异议权和公开竞价拍卖请求权。
[28]持此观点的学者很多，可参见朱慈蕴：《营业规制在商法中的地位》，载《清华法学》，2008（4）。
[29]法国对债权人的保护体现在事前程序，但我国现有的并购重组手段均未赋予债权人阻止交易的权限，特别是《公司法》在分立程序上的修改， 更体现了以事后的债务加入取代事前的债权人保护程序的立法取向。在国企改制中，部分规章要求改制须事前取得（金融）债权人的同意，但这并未成为普遍规则， 也与《公司法》冲突。学界也普遍认为赋予债权人事前的阻止权会导致并购重组的夭折，显得过犹不及，因此很少有人主张釆纳法国模式。
[30][德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，159-160页，法律出版社，2006。
[31]许德风：《论企业的买卖》，205页，北京大学2004年博士论文。
[32][德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，166-167页，法律出版社，2006。
[33]彭冰：《“债随物走原则”的重构与发展》，载《法律科学》，2008（6）。
[34]《改制司法解释》第六条规定：企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责 任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新 设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。第七条规定：企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作 为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。
[35]德国联邦最高法院在1982年的霍尔茨米勒案中判决，如果子公司分立引起公司发生了结构性的变化，其影响并不亚于合并。参见[德]托马斯?莱赛尔、吕迪格?法伊尔：《德国资合公司法（第3版）》，759页，法律出版社，2005。
[36]类似讨论可参见楼建波：《化解企业部分改制下债权僵局的制度设计》，载《清华法学》2009（3）。但该文认为“在专门规定了分立制 度的大陆法国家，以转投资方式实现的法人营业分割，被分立企业与新设公司都需要对被分立企业前的全部债务承担连带责任”，该判断过于绝对，本文并不认同。
[37] 《德国公司改组法》第123条、第133条。
[38]《韩国商法典》第530条。
[39]法国税法将超过75%的部分资产出资视同公司合并，有学者认为这一处理可以转用于公司法。[法]伊夫?居荣著，罗结珍等译：《法国商法》，697-698页，法律出版社，2004。
[40]当然，《改制司法解释》确立的规则并不完全等同于比较法上的分立规则，存在一系列的缺陷，如对债务被留在原企业的债权人明显不公平等，具体请参见楼建波：《化解企业部分改制下债权僵局的制度设计》，载《清华法学》，2009（3）。
[41]中国台湾“企业并购法”第32条第3款；英国Schedule 15 A Pam:15；欧盟《关于股份有限公司分立的第六号公司法指令》（第82/891号指令）也规定：如果没有按照公司分立条款草案分配债务，且无法通过解释 就债务分配作出决策，所有接受公司都应对债务承担连带责任。成员国可以规定此种连带责任限于每个公司接受的净资产。如果根据公司分立条款草案受让债务的公 司的债权人未获得清偿，接受公司应当对此项债务负连带责任。成员国可以将此种责任限制到除受让债务公司之外的、每一个接受资产的公司所接受的净资产的限度 之内。
[42]《法国公司法》第236-20条、第236-32条；吴日焕：《韩国公司法》，731-734页，中国政法大学出版社，2000。
[43]《德国公司改组法》第133条。
[44]关于企业改制纠纷及2003年之前司法实践的综述，请参见蒋大兴、沈晖：《企业改制：债权人的视角》，载蒋大兴主编：《公司法论报 告》，139-230页，中信出版社，2003。关于企业利用“净资产折股”或“经菅性资产及相关负债折股”以逃避适用分立规则的讨论，参见王军：《企业 公司法改组的法律性质及其表述》，载《法学研究》，2011⑵。
[45]如可以解决企业公司化改组中规避法律的问题。
[46]范慈荣：《公司出售重大资产与股东同意权》，载《商事法论集》第22卷。
[47]陈国奇：《事实合并理论研究》，载《政治与法律》，2008（8）。
[48]值得注意的是，我国虽然在公司法领域釆纳了大陆法系的制度，但在税法领域，实际上遵循的是美国规则，具体可参见财政部、国税局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》。
[49][德]格茨?怀克等：《德国公司法（第21版）》，殷盛译，729-730页，法律出版社，2010。
2014 > 2014年总第88辑