一、一则案例引发的讨论
兹有一案例：
A公司为一家注册于英国的金融机构，拥有在英国进行外汇保证金交易的合法资质。A公司在上海设有代表处，其通过代表处招揽业务，发展国内客户通过互联网在境外炒外汇。2008年12月5日，王某签署一份“申请开立外汇保证金交易账户表”，并在境外银行开立外汇交易账号，以旅游购汇的名义向境外该账号汇入1.3万美元，进行外汇保证金交易，最终全部亏损。后原告王某以委托理财合同无效为由诉至上海某法院，请求判令A公司赔偿其全部损失。
A公司提出管辖权异议，认为本案应当由英国法院管辖。理由是，王某签署的“申请开立外汇保证金交易账户表”第七条“通知与声明”中第一款载有“我已经阅读并理解客户协议书，商业条款和风险警告通知，并且同意受它们约束”。而A公司网站上的“客户协议书”第三十条规定，纠纷由英国法院管辖，适用英国法律。且王某是通过互联网站与A公司签署开户协议，所有交易均通过互联网进行，合同签订地及履行地均在英国，故中国法院没有管辖权。
王某称：当时根本未看到该“客户协议书”，也看不懂。客户申请表的签名是介绍经纪商柯某代签的，其只在汇款的银行单上签过字。即使协议书存在管辖约定，也因从未交付过而不适用。
案件审理过程中，上海某法院依职权追加A公司上海代表处作为第三人，该第三人认为其只是在中国境内提供咨询服务，王某该份合同的签订及履行与其无关，发生争议后其才知道。据查，该代表处仅拥有四名工作人员，名下无财产。[1]
该案是目前较为常见的“网络境外炒汇”模式引发的一起典型纠纷。该模式下，境外公司在国内设立代表处招揽客户通过互联网进行外汇保证金交易，交易在境外进行，为规避境内监管，合同的签订通过互联网进行，合同相对方为境外公司。“网络境外炒汇”民商事纠纷具有如下特点：其一，网络境外炒汇具有交易网络化、交互无界化及主体虚拟化等特征。双方的合同通过网络签订，交易通过互联网在境外履行，双方之间的协商亦在线进行，其纠纷具有管辖权及法律适用界定难、争议事实难以查清等特征。其二，境内投资者通过互联网进行境外投资，只要其不具备专业投资知识，即符合“金融消费者”的概念。网络的虚拟性特征使金融消费者面临更多的支付和交付等环节的交易风险，如果再去国外诉讼，则很可能适用外国法律。这样，将更多地增加金融消费者的风险和负担，使本来就相对弱势的金融消费者面临更加不利的处境。因而，网络交易环境不但没有使金融消费者的弱者地位得以改善，反而使其处境更加不利。其三，存在规避金融消费者所在地金融监管法规的倾向。例如，案例中A公司与王某的合同通过互联网签订，A公司开展的外汇保证金交易中介业务在英国是适法行为，如果相关的交易被认为发生在英国，就可以绕开金融消费者王某所在国对境内外汇保证金交易的准入和经营期间的监管。
针对传统行业，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）以“原告就被告”的基本原则来确定管辖法院，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）则确立了当事人意思自治与法律规定相结合的管辖原则。网络境外炒汇纠纷可以依据上述原则确定管辖，但是，上述原则无法完全满足网络境外炒汇纠纷确定管辖的要求。对此类纠纷，究竟是根据当事人约定以及适用不方便法院原则认定被告管辖权异议成立，还是从保护本国金融消费者和金融主权的角度出发，确立金融消费者住所地国法院的司法管辖权？对此存在两种不同看法，需从约定管辖和法定管辖两个层次加以讨论。
二、约定管辖：“链接性”管辖权条款除非经客户明确同意，否则不发生效力
以本文所涉案例为例，王某通过互联网与境外公司签订炒汇协议后亏损严重，起诉该境外公司，而该境外公司与王某之间存在关于管辖法院的约定，即以境外公司所在地法院为管辖法院。那么，该条款是否具有法律效力？管辖协议作为诉讼契约，意味着当事人自己在合理的条件下通过协议来选择管辖法院。管辖协议条款的约定，能使法院的管辖更合乎当事人的利益，提高判案的效率，也可以减少不必要的管辖冲突。然而，管辖协议的效力，仍需法院进行必要的司法审查。
在我国，管辖协议需遵循我国民事诉讼法的规定，例如，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。同时，尽管管辖协议具有诉讼法性质，但并不妨碍我国法院依照实体法规范对管辖协议进行审查。换言之，“管辖协议是否成立与有效”归根结底属于合同问题。《中华人民共和国民法通则》、《合同法》等实体法规范中关于合同成立、代理、可撤销以及无效等规定，均可对管辖协议适用，例如合同一方当事人对合同未签字盖章的，合同中包含的管辖协议条款应当视为未订立；限制行为能力人订立的管辖协议，经法定代理人追认后才有效；管辖协议可能因恶意串通等原因自始无效，也可能因重大误解、显失公平被撤销。此外，以格式条款形式达成的管辖协议，可能会因违反实体法的规定而无效。
值得注意的是，网络境外炒汇纠纷中，网络的技术性特征使金融消费者在利用网络技术进行交易方面面临更多的不利因素。由于互联网金融的经营者具有技术人才优势，其往往利用技术优势获取掌握交易和选择管辖的主动权；而通常处于技术弱势的金融消费者则在交易中处于被动地位，尤其是互联网金融的经营者利用技术措施使消费者同意诸如所谓的“dick-wmp”[2]合同中所包含的对其有利的管辖条款，使消费者面临去国外诉讼和适用外国法律的不利可能。对互联网金融合同中协议管辖的审查，应考察管辖合意的形成过程和最终合意结果是否充分考虑了协议各方当事人的利益，是否存在滥用谈判强势地位等不正当手段。对此，域外相关条约及立法有明确规定：美国《统一计算机信息交易法》（以下简称UCITA）第110条指出，当事人对法院的选择必须是合理且公平的。同时，UCITA规定当事人的选择不得违反法院地的公共政策，而且对其他当事人没有严重的和不公平的损害。[3]1968年欧盟《关于民商事案件管辖权及判决执行公约》（即《布鲁塞尔公约》）第17条第3款规定，如果指定管辖权的协议只是为了当事人一方的利益而订立的，则另一方当事人可以保留在本公约规定有管辖权的其他任何法院提起诉讼的权利。1965年11月25日海牙《协议选择法院公约》第1条第3款规定，选择法院的协议，如果是通过滥用经济权力或其他不公正的手段获得的，应属无效或得以撤销。
本案协议管辖条款无效。理由是：其一，从是否达成管辖合意的角度来看，系争“客户协议书”是格式合同，该格式合同未经客户签字。客户只是在“申请开立外汇保证金交易账户表”上签字，而该表中有一“链接性”条款提示客户应阅读“客户协议书”，但未突出提示管辖权条款。虽然“客户协议书”中相关管辖的约定条款明确、唯一，但该网站没有以任何合理方式提请用户注意协议管辖条款。该案系争条款违反了《合同法》第三十九条之规定，即未采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款、未按对方的要求予以说明，因而不能以此约束合同另一方王某。其二，从是否加重金融消费者的负担来看，对A公司所在国以外的金融消费者而言，赴公司所在地英国维权难度相当大，系争协议管辖条款这一管辖约定对金融消费者而言并不公平、合理，明显加重了金融消费者的诉讼负担，故应认定系争协议管辖条款无效。
三、法定管辖：金融消费者住所地国法院对网络境外炒汇纠纷享有民商事管辖权
（一）从维护金融消费者权益以及一国金融主权角度，应对境内投资者网络境外炒汇纠纷行使民商事管辖权
如前所述，此类境外炒汇交易，涉及的金融消费者是我国境内的公民。他们参与此类交易，缺乏境内行政监管对境外金融机构准入设立的金融经营许可等风险防范屏障，一旦发生民商事纠纷，则面临司法管辖和法律适用的不确定，其利益无法获得有效保护。正如案例所涉的当事人王某，因受A公司代表处业务人员的劝说而参与交易遭受大额亏损，但让王某远赴英国提起诉讼，其将面临巨额的维权成本。
从维护金融消费者权益角度出发，消费者住所地国可以行使司法管辖权。2000年12月，欧盟理事会通过了《关于民商事案件管辖权及判决的承认与执行条例》（以下简称布鲁塞尔条例），该条例对1968年《布鲁塞尔公约》作了适当的修订，其中为了适应电子商务迅猛发展的形势，对消费合同管辖权部分作了较大调整。根据该条例第15条第1款第3项的规定，若企业运用任何手段，在成员国从事商事或职业活动，或针对成员国从事这种活动，而消费者与企业签订的合同亦属于该活动的范围，则消费者可在该企业住所地国或消费者住所地国起诉该企业，而企业只能在消费者住所地国起诉消费者。根据欧盟委员会《关于布鲁塞尔条例的建议》（解释备忘录）的有关解释，上述规定主要就是针对企业通过交互型网站与另一成员国的消费者签订消费合同的情况。[4]强调对本国金融消费者利益的保护，是对属人管辖原则这一跨国民商事司法管辖基本原则的强调，重申了互联网金融语境下一国司法权对本国公民利益的维护。尽管境外炒汇通过互联网进行，但保护金融消费者的经济基础和社会基础仍然存在，金融消费者保护的理念在网络环境中仍应弘扬，以避免金融消费者为可能并不大的争议金额而需到外国法院进行诉讼这一不公平现象。同时，一国对本国金融消费者利益的保护，并不会阻碍互联网金融的发展，相反，若忽视对本国金融消费者利益的保护，任由强势方利用地位失衡进行不平等交易，将从根本上消减金融消费者参与互联网金融的积极性。
从一国金融主权角度来看，境外企业在本国的经营活动若存在最低联系，则符合最密切联系原则，本国可以行使司法管辖权。例如，美国法院创设了长臂管辖权（long arm jurisdiction）。长臂管辖是一种形象的说法，是指将手伸长，对本州以外的当事人行使管辖权。它是针对以下情形：被告的住所地不在法院地州，但和该州有某种最低联系（minimum contacts），而且所提权利要求的产生和这种最低联系有关时，就该项权利而言，该州对于该被告具有属人管辖权（虽然他的住所不在该州）。近来，美国多数法院已出现了将长臂管辖权适用于网络案件的倾向。在确定是否对某一网址经营者享有长臂管辖权时，美国各州多数法院考察下述因素：（1）网站的交互性。即判断其在法院地州对互联网的使用是互动的，抑或是被动的，网站越具有交互性，说明其越具有在法院地州进行商事活动的潜力，法院地州行使管辖权越有依据。[5]（2）被告是否通过网络针对法院地州进行有意的活动。在衡量对被告是否拥有管辖权时需要进一步考察被告的活动，只有被告确实通过该网站与法院地的居民进行了交易，即有意实施了针对法院地的商业活动，才可以对其行使管辖权。（3）同时考察被告的网络活动和非网络活动，确认其是否与法院地州建立了最低联系。如在 Heroes, Inc.vs. Heroes Foundation案中，法院认为：被告的网站可为华盛顿的居民访问；被告在《华盛顿邮报》做广告，是针对法院地的行为；被告从法院地居民那里获得了大量捐助，因此，被告与法院地间已形成了最低联系。[6]长期以来，我国法院并未主张所谓的“长臂管辖”，但涉及我国金融消费者利益和国家金融主权时，可以从灵活适用最密切联系原则的角度，结合网络境外炒汇纠纷的具体案情，强调我国司法应有的民商事管辖权。
从该案具体情况来看，在我国境内访问A公司网站时，该网站是互动性的，签约和交易均可通过该网站进行。A公司通过在我国境内设立代表处，大力发展我国境内消费者作为其客户。A公司在上海设有代表处，尽管其声称客户是与公司签约，与代表处无关，但从本案来看，代表处在招揽客户，促成A公司与客户签约过程中起着举足轻重的作用。正是基于此，一审法院认为A公司经营活动与其上海代表处有一定联系，依职权追加其上海代表处为该案第三人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由其代表机构所在地法院管辖。
（二）审慎适用“不方便法院”原则
网络境外炒汇纠纷中，与案件实体审理相关的主要事实大部分发生在境外，而境外公司境内办事处并无财产可供执行。有观点认为，即使受理该案，法院将面临交易事实无法查清、生效判决无法执行等问题，因此，即使国内法院依法享有管辖权，也应援引“不方便法院”原则予以排除。
“不方便法院”原则也有人称之为“非方便法院”原则、“不便管辖”原则，是指在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼，其就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然对案件具有管辖权，但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保障司法公正，不能使争议得到迅速有效的解决，此时，如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身归属“不方便法院”为由，依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。
“不方便法院”原则的适用结果是放弃本国管辖权，但在适用时不能损害本国国家或公民的利益。当同一案件存在两个有管辖权的法院时，本国适用“不方便法院”原则实际上是基于国际礼让放弃本国的管辖权，由另一更适当法院来审理案件，这也会对当事人的权利作出一定限制，在此过程中难免会对本国公民、法人的利益产生一定的影响，可能损害到本国当事人的权益，其最终结果可能是本国放弃了管辖权，却没有保护好本国当事人的利益，管辖权积极冲突也没有得到妥善解决。对此，2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》明确：根据“不方便法院原则”裁定驳回原告起诉的案件，应不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益。
该案与我国金融消费者的利益密切相关，不应适用“不方便法院”原则。
综上，对外国公司通过国内代表处招揽客户通过互联网进行外汇保证金交易的案件，当合同约定了境外法院管辖条款时，司法应从当事人是否达成了合意、是否加重金融消费者负担角度考量管辖条款的效力。若存在“链接性”管辖权条款，除非经客户明确同意，否则不发生效力。就法定管辖而言，若外国公司通过其位于中国境内的代表处招揽客户进行交易，则可以援引《民事诉讼法》相关规定，基于其代表处在中国境内，从保护中国金融消费者的合法权益和维护金融主权角度，确立中国法院的管辖权，而不应适用“不方便法院”原则。从该案来看，根据上述原则审理亦取得了良好的法律效果和社会效果。一审法院裁定驳回被告A公司的管辖权异议。A公司不服，提起上诉，二审裁定维持。正是由于中国法院坚持司法管辖权，案件审理中，A 公司考虑到本案实体裁判一旦败诉，可能引发类案诉讼，最终与王某达成案外和解协议，王某获得赔偿后撤诉，本国当事人的权利得到了一定的维护。
【注释】
[1]参考（2010）沪二中民六（商）初字第73号民事裁定书及相关诉讼材料。
[2]电子商务中，经营者通常均预先制定好被称做“click-wrap”的格式合同，客户只需按下“接受”或“拒绝”键，就可以决定该合同是否成立，在这种合同中，经营者往往制定有法院选择条款。
[3] UCITA §110 cmt.3. UCITA §111.
[4]郭玉军、向在胜：《网络案件中美国法院的长臂管辖权》，载《中国法学》，2002（6）。
[5] 郭明磊、刘朝晖：《美国法院长臂管辖权在Internet案件中的扩张》，载《河北法学》，2001（1）。
[6] Heroes, Lnc.v. Heroes Foundation, 958F. Supp.1（D. C.1996）.