引言
2013年被称为互联网金融元年，很大原因在于余额宝产品掀起了互联网金融大幕的一角，余额宝于2013年6月13日上线，仅仅5天，用户数就过了百万，之后按照每月50%的速度增长。目前余额宝增长的速度和规模虽已接近平缓，但截至2014年6月30日，整个余额宝的资金规模已超过5741.60亿元，用户数超过1亿名。其合作方为天弘基金管理有限公司，合作之前该公司的资产规模为137亿元，基金行业排名末位，但目前该基金因余额宝的加入，一跃成为行业内的领头羊。[1]其规模之大、资金之巨、用户之广都达到空前，作为互联网金融领域的新型产品，立法、监管层面都未能及时跟进，虽然目前尚未发生诉至法院的法律纠纷，但理清法律关系、研究潜在纠纷类型和诉讼问题，也是司法保障应有之义。
一、余额宝与用户之间的法律关系
（一）四方法律关系的认定
余额宝涉及四方法律主体，即用户（投资者）、天弘基金公司、中信银行和支付宝。一是基金购买法律关系，用户向天弘基金公司购买一款名为天弘增利宝的货币市场基金；二是合作关系，即天弘基金公司和支付宝之间构建的是增利宝货币市场基金合作的关系，支付宝为天弘基金公司提供技术支持和支付服务，天弘基金公司以支付宝为其特定产品（如增利宝）唯一的直销推广平台，支付宝为天弘基金吸纳资金和提供云计算，天弘基金公司负责该货币基金的市场运作和保障资金稳健；三是服务合同关系，即用户在注册余额宝时看到网上合同，支付宝向用户在购买或赎回基金的流程里提供支付服务；四是基金账户的托管与监督关系，即中信银行和支付宝、天弘基金的资金托管关系，中信银行作为货币基金账户的开户行，申购与赎回通过该账户进行操作，且中信银行因按照证监会要求承担监管行的责任，故能保证资金合法合规的操作运行。四者之间的关系如图1所示。
（二）基本法律适用
互联网金融本质上是通过互联网开展金融业务，是对传统金融在交易技术、交易渠道、交易方式和服务主体等方面进行创新。互联网金融的功能是资金融通、发现价格、支付清算、风险管理等，并未超出传统金融的功能范围，因此，规制传统金融的法治规范同样适用于
（图略）
图1余额宝四方法律主体关系图
互联网金融。[2]余额宝业务本质上属于第三方支付与货币市场基金的组合创新，对于上述法律关系，我国现有的《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国证券投资基金法》、《证券投资基金运作管理办法》、《基金管理公司进入银行间同业市场管理规定》、《货币市场基金管理暂行规定》等有关法律法规仍然适用。
（三）资金权利归属
货币属于特殊种类物，其所有权随着占有的转移而转移。[3]从现有法律关系来看，用户持有的是基金份额的权利，天弘基金公司为基金管理人，中信银行为基金托管人，余额宝只是用户基金直投的一个技术渠道。用户拥有的是货币基金份额的资产权利，但余额宝通过技术性处理，使得收益可以T+0到账，用户在账面上能够及时看到收益变动情况，也可以实现一定额度的即时消费和转入支付宝。此时在余额宝账户看到的资金余额其实是购买了基金份额之后，由中信银行保管的资金，该资金[4]转入银行卡还需要一定时限，所以用户对该笔资金的所有权不同于银行存款，本质上只有在基金份额赎回之后才享有资金所有权。资金发生物理性灭失之后，非归责于用户原因的损失不应由用户承担；基金公司破产清算时，该笔资金不属于破产财产。[5]
二、潜在的民商事法律纠纷
（一）资金未及时到账
基金公司借助大数据，实现了对资金流动性的准确预估，降低了流动性风险。目前通过余额宝购买的货币基金可以通过复杂的技术性处理实现余额宝购物或其他支付的即时到账，也可以从余额宝直接转账到支付宝，或在一定时限内提现到银行卡，且申购、赎回不需要手续费。但是该种到账方式只是目前的一种操作方式，并未约定在余额宝服务协议中，亦即余额宝并不存在保证即时到账的服务义务，在技术故障或挤兑性购物等导致流动性不足时，仍然可能存在因资金不能即时到账给用户造成损失的风险，但其不一定由余额宝赔偿。
（二）资金亏损
1.潜在市场风险。天弘基金公司管理的天弘增利宝基金是主要投资于短期货币工具如国债、中央银行票据、同业存款等短期有价证券，是风险较低的货币基金。一般把货币基金看成无风险产品，但历史上的确发生过货币基金短期亏损的情况。2006年6月8日，泰达荷银货币基金就曾爆出过负收益，同日，易方达货币基金每万份收益也出现了负值。[6]这种情况的出现是因为当时恰逢新股密集发行期，由于新股收益率远高于货币基金，导致当天出现了货基巨额赎回的局面，基金经理为应付大规模赎回，不得不抛售手中的债券，恰在此时又遇上债市低迷，便出现了亏损。假如出现了这种极端情况，不排除余额宝也有可能出现负收益。且早在1999年，PayPal就推出过美版余额宝，因2000年曾创下超过5%的年化收益率而风靡全美，但随着美联储降息刺激经济，尤其2008年金融危机后以零利率政策刺激市场流动性，美版余额宝收益率暴跌，用户退出，最终在2011年清盘倒闭。即使中国将来出现美国次贷危机的可能性不大，余额宝也依然可能面临收益大幅下滑并流失用户的风险，目前的高收益是由于政策收紧所导致的“钱荒”引发的，今后也很容易因货币政策转向而收益下降。余额宝收益从上市时的7%已稳步下降至如今的略高于4%，其仍然会随着政策变动而有所升降。另外，货币基金市场的较高收益也得利于同期股市的不振，一旦股市好转，余额宝将面临巨额赎回压力，这也会造成余额宝的短期亏损现象，从而形成逆激励循环。
2.基金公司免责。天弘基金公司在增利宝发售公告中曾作出风险提示称：“投资者购买本基金并不等于将资金作为存款存放在银行或存款类金融机构，基金管理人不保证基金一定盈利，也不保证最低收益。”且在基金合同中明确约定“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反《基金法》等法律法规的规定或者《基金合同》约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任……对损失的赔偿，仅限于直接损失。”因其他原因如政策变动、市场变化、投资失败等发生货币基金亏损时，亏损应由用户自己承担。目前，由于余额宝的持续收益可能造成用户认为其稳赚不赔的错觉，天弘基金公司应定期对风险作出充分提示和说明，方能减少因用户误解造成的资金亏损纠纷。
3.余额宝免责。许多用户认为，只要偌大的阿里公司尚在，就能保证收益。但用户与余额宝之间实质上为服务合同关系。根据余额宝的服务协议“本公司及其关联公司仅向投资者提供资金支付渠道，本公司及其关联公司并非为理财产品购买协议的参与方，不对理财产品购买协议的协议方的任何口头、书面陈述或者向支付宝网上传的线上信息之真实性、合法性作任何明示或暗示的担保，或对此承担任何连带责任，不对相关金融机构及任何第三方的法定义务和/或契约责任承担任何连带责任。本公司亦无义务参与理财产品协议交易资金划转及支付环节之外的任何理赔、纠纷处理等活动，本公司也无法保证您通过本公司购买理财产品肯定会盈利或不亏本。”故非余额宝技术性原因或其他服务瑕疵导致的用户资金亏损或减少，也不能得到余额宝的赔偿。
（三）资金灭失
余额宝账户中的资金灭失属于物理性风险，亦即技术风险。支付宝推出的余额宝与支付宝账户绑定，因此不法分子只需要盗用用户的支付宝账户，就可以动用其账户中的资金，包括支付宝的余额资金、余额宝中的资金和绑定的快捷支付账户。第三方支付账户只通过密码的方式对用户身份进行验证，只有在单笔大额支付时才会采用手机验证等方式，这样就产生了严重的安全漏洞。用户不会每天登录余额宝账户查看资金情况，盗用第三方支付账户要比盗用网银简单得多，但获益不低。
对于技术性的资金灭失，首先要认定资金灭失的原因，如果是客户自己泄露或被盗取了相关信息，可能需要损失自担；如果确系余额宝技术原因（如黑客攻击等）导致资金灭失，则由余额宝赔偿损失。
（四）余额宝一定范围的补偿
余额宝为损失提供一定的补偿，其服务协议中也有记载。[7]根据协议，余额宝补偿有如下原则：一是用户申请补偿的原则，即就因非归责于用户原因造成的理财产品损失（投资性风险及相关金融机构原因造成的损失除外）申请支付宝的补偿；二是补偿金额由支付宝确定的原则，用户需认可和同意支付宝最终的补偿行为并不代表前述资金损失应归责于支付宝，亦不代表支付宝须为此承担其他任何责任；三是追偿权转移的原则，即支付宝在向用户支付补偿的即刻，获得用户就该债权向第三方主张的权利；四是不得双重获利的原则，即用户从其他渠道挽回资金损失的，应向支付宝返还补偿款项；五是例外情形，即用户涉嫌欺诈的，或者其他自行担责的情形，应当返还补偿款项，否则支付宝有权划扣或追偿。
三、管辖与举证
（一）司法管辖
1.争议处理的管辖。对于用户与天弘基金公司之间的纠纷，根据基金销售协议，争议纠纷应由中国国际贸易仲裁委员会在北京仲裁；对于用户与余额宝之间的纠纷，《余额宝服务协议》约定：协商不成导致的法律诉讼应当以被告住所地的人民法院为一审管辖法院。用户与余额宝之间的诉讼争端，一般多以余额宝为被告，如此，推出余额宝服务的阿里巴巴集团的住所地管辖法院为杭州市滨江区人民法院，如果标的在一定金额以上或者案件影响范围较大则由杭州市中级人民法院管辖。对于用户将天弘基金公司和余额宝列为共同被告的，人民法院一般会要求原告明确请求权基础，如果以侵权为由起诉的，则由法院受理；如果以违约为由起诉的，则由法院审查，对于天弘基金的起诉则应交由仲裁管辖。目前尚未发生诉讼争端，一旦涉诉存在两大困难：一是互联网用户地域性广泛，用户均需要到杭州应诉，无疑会大大增加用户的维权成本；二是一旦因流动性不足、技术性破坏导致负收益或大规模资金灭失，会造成大范围群体性诉讼，将给司法处理带来巨大挑战。
2.保全或执行的“管辖”。余额宝作为当事人资产的一部分，可以被保全或强制执行。作为网络虚拟交易账户，余额宝账户不同于法院日常执行的普通银行账户，需要加强对余额宝等在线支付平台的监控，通过技术性操作予以保全或执行。受理案件的人民法院有权保全或者强制执行当事人的余额宝账户，及时查封余额宝账户，这不仅可以防止资产被转移，保障申请人的利益，也可以保障将来判决调解的顺利执行。[8]
（二）举证责任
1.虚拟交易的举证困难。证据是认定事实、适用法律的依据，证据的保全极其重要，但因互联网金融的交易数据以电子证据的形式被记录和保存，电子证据的收集、保全、审查、出示等对传统取证提出挑战，且容易被伪造、篡改，这种脆弱性导致了取证和举证的困难。[9]余额宝用户出现过资金被转移的情况，如手机遗失导致侵权人采用技术手段获取支付宝钱包的相关信息，或手机、电脑被木马病毒人侵导致账户信息被破解。电子交易便捷、迅速，实践中并不容易直接找到真实的资金流人主体，难以追踪到侵权人并向其主张索赔。对于账户被盗信息，用户未必能及时知晓，难以采取及时、有效的事后救济。我国尚未有健全的互联网金融法律体系，证明事项、举证责任划分、证明要求等内容多未有清晰界定，不能在双方出现纠纷时提供具体可行的裁判标准。对于余额宝账户中资金被盗的举证责任类似于网上银行被盗的举证责任，笔者建议由技术提供方承担主要举证责任，即证明自己无过错和用户存在过错，否则用户不应承担资金被盗风险[10]。
2.余额宝涉诉纠纷的举证责任。
（1）举证责任分配。责任承担的分配正义在司法操作中体现为举证责任的归责原则，承担举证责任的一方如在不能证明的情况下，则当然承担败诉风险，对损失承担责任，余额宝资金被盗损失的最大争议难点就在于余额宝和用户双方都很难对侵害行为进行举证：余额宝难以举证用户故意泄露余额宝的信息或认证密码，用户则很难举证自己没有泄露信息；余额宝很难举证技术安全和系统完备，不存在被攻击的可能性，用户难以举证余额宝存在系统技术漏洞等。那么举证责任的分配就陷入了两难的境地，这也是司法处理首先要解决的症结。
对于互联网金融产生的资金灭失纠纷，法律并未对举证责任分配作出明确规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
（2）余额宝的过错推定。根据罗森贝克规范说，主张权利存在的一方当事人，因为要求适用关于权利产生的规范，所以应就权利产生的法律要件事实举证；相应地，否认权利存在的一方当事人，应就权利妨碍的法律要件事实、权利消灭的法律要件事实或权利限制的法律要件事实进行举证[11]，亦即“谁主张谁举证”的原则。对余额宝被盗纠纷，用户需要举证两点：一是账户内资金被他人盗取的事实；二是余额宝的业务过错或技术漏洞与用户资金被盗的关联性。然而事实上，用户只能证明账户资金被转移的事实，但无法留存证据证明被盗款项不是自己操作转移，因为其无法对自己没有做过的事情留存证据。对于余额宝方面的过错与资金被盗的关联性，限于信息的局限性和技术上的难度，连余额宝举证都存在困难，用户对此举证几乎不可能。所以，根据利益衡量原则，司法应采取对余额宝的过错推定，这样分配举证责任虽然在客观上加大了余额宝的举证难度，但从维护弱势群体的利益、促使余额宝提高安全标准、维系社会总体的公正上来说也是不违背法律基本精神的。
（3）用户举证责任过轻的诘问。对于“单向过错推定可能过严，不利于利益平衡”的诘问，笔者认为：对于余额宝的过错推定并不意味着余额宝无条件承担损失的判决结果，过错推定是程序法的证据规则，损失的分担则是实体法的认定。用户在使用余额宝的过程中，可能会因手机或笔记本丢失、密码泄露、病毒人侵等造成余额宝账户内资金被盗或者在发现被盗后未及时止损等情况，如果在庭审中能够查明用户确实存在过失或过错，则应当承担一定比例的损失，用户的过失认定可能来源于余额宝方面的举证，也可能来源于庭审询问、司法调查等各方面。
3.余额宝承担主要举证责任之因。
（1）余额宝控制交易信息资料。数字交易信息都在余额宝的网络系统中，由余额宝控制掌握，用户很难调取。通过数字化交易的信息资料证明余额宝的过错，对于处于信息弱势的用户而言几乎无法实现，所以关于交易信息合法、合规等证据应由余额宝负责举证。
（2）高技术性使用户举证不能。互联网金融的高度创新性和技术性，造成了交易中的信息不对称，用户选择投资余额宝并享受服务，是基于对网络安全技术的信赖。交易的信息、数据等归属于余额宝，在互联网金融开放化、无纸化、虚拟化的发展中，用户固化证据非常被动。双方发生法律争议时，对于交易信息资料的举证，用户只能出示自己账户资金的减损，其对其他信息资料则处于举证不能状态，应由余额宝负责举证。
（3）类推适用的举证规则。最高人民法院在《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》[12]（2003）中关于资金被盗取的用户与邮局之间的举证责任分配的意见可以类推适用于余额宝，即用户的举证责任在于证明自己余额宝的资金减少情况，证明完成即已完成了举证责任。根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任；而不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人负举证责任。因此不能要求用户证明自己没有丢失用户信息的行为；对于风险负担，余额宝提供该项服务并获益，若技术设计上无法充分保护用户资金安全，应当为用户资金被盗取的风险承担责任。
四、结论与建议
余额宝作为互联网金融的一部分，改变着原有金融生态，加速着金融脱媒，[13]除了面对传统金融机构和产品的信用风险、市场风险等固有风险外，还面临技术、业务、法律等方面的特殊风险。[14]对于可能产生的法律纠纷，要及时更新审判人员的业务知识，做好充分的调研和应对规模性诉讼的预案，充分理清参与余额宝投资交易的四方法律主体之间的权利义务关系，正确选择法律适用，明确资金权利所属，界定资金亏损和灭失的风险承担，在审理过程中理清举证责任的分配，发现技术或安全漏洞，并及时发送司法建议。
对于余额宝的发展，要在充分肯定和鼓励创新的基础上，注重风险防范，在此谨作出如下建议：一是健全法律法规，明确余额宝类业务的责任划分和风险分担，对各参与方之间的协议条款责任划分加以规范引导，并要求互联网机构定期披露信息和风险，对相关具有证明效力的数据加以留存；二是及时停止误导性的无风险高收益宣传，充分向投资者揭示余额宝客观存在的风险，并以醒目的方式进行风险提示；三是加强投资者教育，提高其风险意识，对余额宝类产品的业务原理进行宣传引导，使其充分认识到基金投资存在的风险，避免将货币基金预期收益率与储蓄利率相比较而盲目跟风；四是支付宝自身应加强风险控制，制定相应的风险管理和应急处置制度，加大后台技术系统数据处理、资金安全、风险控制等方面的投入力度，定期升级系统的安全等级。
【注释】
该文系上海市闵行区区级课题“互联网金融法律风险与司法应对”的中期研究成果。
作者为上海市闵行区人民法院金融庭法官助理，华东政法大学经济法硕士研究生。
[1]部分数据来源于阿里巴巴公司的走访调研。
[2]参考最高人民法院审判委员会专职委员杜万华大法官在“中国互联网金融法治高峰论坛”上提出的观点，见《人民法院报》，2014-06-23，第1版。
[3]魏振瀛：《民法》，322页，北京大学出版社，2000。
[4]如无特别说明，本文所指的资金均指认购基金份额之后由中信银行托管的资金。
[5]王欣新，尤力：《试论证券投资者保护基金有限责任公司在证券公司破产中的作用》，载《法学杂志》，2012（4）。
[6]邢力：《细数你所不知道的理财风险》，载《理财周刊》，2014-02-22。
[7]参见余额宝服务协议第四条关于资金损失补偿的条款，http://cshall.alipay.com/lab/help_detail, htm? help_id =258162。
[8]“迎泽区法院首次冻结余额宝账户”，http://www.sx.xinhuanet.com/dfzx/2014-07/21/c_1111722189.htm,2014年7月22日访问。
[9]高汉：《互联网金融的发展及其法制监管》，载《中州学刊》，2014（2）。
[10]陈冲：《网上银行被盗案中的银行责任探析》，载《金融法苑》，2011（总第八十二辑）。
[11]常怡主编：《比较民事诉讼法》，416页，北京，中国政法大学出版社，2002。
[12]该法律问答明确了邮政局对因自动柜员机系统缺陷给储户造成的本息损失承担赔偿责任。储户只需提交存折和取款卡则完成举证责任，不能要求储户自己证明自己没有异地取款的事实；邮政局需对用户恶意支取（自行取款或将卡交由他人取款）承担举证责任。
[13] 刘越、徐超、于品显：《互联网金融：缘起、风险及其监管》，载《社会科学研究》，2014（3）。
[14] Yan J., Risk Types and Risk Amplification of Online Finance, Information Technology Journal,2013,12（13）, pp.494-497.