摘要：第一次国企改革公私合营中产权分配的争论还尚未消散，第二次国企混改就再次提出了公私合营的可行性问题。应从上次改革的纠纷解决过程中吸收经验教训，抛开意识形态的争论，从技术手段层面解决挂靠产权纠纷裁判难题。具体而言，一是事实层面从产权贡献形式入手、结合财务证据判断哪些投入应享有产权，高度重视财务事实，加强运用司法审计等手段以防止错判；二是法律定性层面，认清资金性质何时应判定为投资款，何时则应判定为借款，进而判断如何划分产权归属。
关键字：挂靠；产权纠纷；案例分析；财务事实；法律定性
本文研究公私混合过程产生的产权纠纷裁判问题。挂靠现象是典型的私营经济与国有经济协议达成名为公有实为私有组织形式的经济行为，其所引发的产权纠纷全面展现了公与私两方利益主体的博弈过程。司法裁判作为定纷止争的关键，其对纠纷的处断结果一定程度上决定了公私混合的经营模式中，双方能否打消顾虑积极合作。但是，从上一轮国企改革清产核资过程中发生的产权纠纷裁判结果存在很大矛盾和争议这点来看，司法实践尚未寻到一个合理的裁判路径，这导致十年后混改再启时，此问题仍然存在争论。本文尝试抛开意识形态层面的争论，单纯从技术层面探讨制度上的解决办法。发展混合所有制经济，基本政策已明确，关键是细则，成败也在细则；为此，要吸取过去国企改革的经验教训，不能在一片改革声浪中把国有资产变成牟取暴利的机会。解决产权问题的细则落在两方面：一是法律，二是财务，应使国企改革与产权界分的操作争议不再停留在理念和道义层面，而是通过一套公开、独立、公正和严格的司法程序，让争议成为法律判断。
一、挂靠产权纠纷裁判难题
(一)挂靠的含义
“挂靠企业是我国新旧经济体制交替，发展多种经营方式过程中出现的一种社会经济现象。”[1]“挂靠是指个体工商户、个人合伙、私营企业等具有私营性质的经济组织，与集体或国有性质的企业或有关主管部门订立协议，取得国有或集体企业等招牌，从而改变其本来面目，以获得超出其自己身份经营所得利益的行为。”[2]提到挂靠概念还可以指另一种经济行为，即“挂靠经营是指挂靠者成立施工队，挂靠在有建筑资质或信誉好的企业名下，以该企业名义承接工程，利用该企业的资源、信誉、赚取高额利润，被挂靠者收取管理费的行为。”[3]还有一种常见的挂靠行为是车辆传播等交通工具的挂靠，以车辆挂靠为例，“所谓车辆挂靠经营，是指以个人或者合伙的方式，由挂靠方出资购买车辆，将该车挂靠在具有道路运输资质的运输企业名下，以该企业的名义从事交通运输活动，挂靠方需要向运输公司定期交纳一定的挂靠费，自主经营，自负盈亏。”[4]以上三种挂靠均体现一种类似资质、信用等的借用关系，不同的是借用的东西有区别，比如工程挂靠借用的是施工资质，车辆挂靠借用的是运输资质，而私营挂靠公有企业可以认为在特定经济体制转轨过程中借用企业经济性质的行为。
(二)挂靠产权纠纷的含义
根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》(国资法规发[1993]68号)的规定：“产权。系指财产所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等财产权。不包括债权。产权界定。系指国家依法划分财产所有权和经营权、使用权等产权归属，明确各类产权主体行使权利的财产范围及管理权限的一种法律行为。产权纠纷。系指由于财产所有权及经营权、使用权等产权归属不清而发生的争议。”挂靠产权纠纷体现在司法实践中，主要包含以下若干种形式：行政诉讼——由于主管机关出具的产权界定文件认定，挂靠企业归国有资产而引发私人方为主张产权起诉撤销相关行政文件的纠纷；民事诉讼——也有通过民事诉讼的渠道起诉直接界定双方财产分配关系的纠纷；刑事诉讼——私人已经基于其自有产权的认定而分配了挂靠企业的财产，却被检察机关认为是私分国有资产而起诉的纠纷。纠纷形式虽然不同，但其实质均为挂靠方私营利益方和被挂靠方公有经济利益方，对共同经营产生累计资产的挂靠企业的财产权益的主张产生的纠纷。
(三)挂靠产权纠纷裁判难点
挂靠产权纠纷裁判实践中存在裁判内容混乱的问题，由于规则不清、定位模糊，造成裁判结果不一。
学理上，从挂靠产权纠纷的法律关系认定就存在如下几种研究路径，包括：民法学者争论该认定为承包关系、委托—代理关系、许可经营关系，还是作为共有关系；行政法学者争论行政法介入的合法性问题；部分公司法学者认为共同经营关系可以解决但需要跨域出资限制障碍。民法学者在1989年挂靠企业产权问题理论讨论会上基本达成共识，认为共有关系下按份额分配产权是比较合理的解决办法。实务界律师法官检察官对挂靠产权纠纷裁判的讨论也有很多，且基本达成共识：“谁管理谁所有；谁投资谁所有；违法所得归国家；正常经营归自己。”
从学术界和实务界的研究结果，可以看出，承认挂靠企业由有投入的利益方共同享有是一种比较合乎逻辑并且公平合理的解决方案，即应该在挂靠方和被挂靠方之间按比例分配产权。但达成共识的解决办法却无法在司法裁判中顺利实现，因为挂靠产权纠纷裁判过程存在如下难题，即运用什么裁判路径和法律框架来认定，才能够达到双方按比例分配的效果；以及根据什么财务或者法律上的规则，能确定双方分配的公平合理的比例关系。
二、对挂靠产权纠纷司法判决的实证分析
(一)行政案例的裁判逻辑和矛盾点
行政纠纷主要争议点包括：(1)国资委出具的产权界定文件是否可诉；(2)细节上的法律适用争议与财务事实认定争议；(3)证据层面争议。法院的处理方式包括：保守回避态度的法院一般会拒绝受理([2012]渝五中法行终字第48号)。受理案件的法院分两种态度：一是保守派仅裁量行政行为有效性，并不审查产权界分的实质([2006]穗中法行终字第504号)；二是进取派，审查界分产权实质效力([2000]温行终字第208号)。审查实质的法院，也分为两种态度：一是维护私人的利益([1998]并行初字第5号)；二是维护国有资产派(最高人民法院2000年赵××不服宁夏国有资产管理局资产产权界定案)。通过案例归纳分析，由于法官对账务处理和财务认定方面缺乏经验，造成司法认定出资性质和财务认定出资性质存在误解和不匹配的现象，并且错误地理解资金的性质，也造成最终裁判结果的矛盾混乱，引发的问题包括：(1)存在逃避产权界定裁判责任的空间；(2)裁判结果存在矛盾。
表1产权纠纷行政诉讼案例
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│序号│案例 │案号 │裁判结果 │
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│1 │苍南县霞关镇卫生院不服│[2000]温行终字第193 │撤销财政局苍财国资[2000]│
│ │苍南县财政局国有资产界│号 │12号国有资产确认函 │
│ │定行政争议上诉案 │ │ │
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│2 │咸阳无线电二厂与市人民│[1998]陕行终字第12号│维持市政府认定无线电二厂│
│ │政府等确认企业经济性质│ │是全民所有制企业的具体行│
│ │上诉案 │ │政行为 │
├──┼───────────┼──────────┼────────────┤
│3 │那大自来水厂诉市国资委│[2005]琼行终字第37号│维持国资办作出的裁决：自│
│ │国有资产产权界定纠纷上│ │来水厂产权属国家所有 │
│ │诉案 │ │ │
├──┼───────────┼──────────┼────────────┤
│4 │东海县驼峰乡古庄村村民│[2003]连行终字第50号│撤销东国资办[2002]07号“│
│ │委员会诉东海县国有资产│ │关于县水务局驼峰水务站所│
│ │管理办公室产权界定案 │ │属古庄电站资产产权界定的│
│ │ │ │函” │
├──┼───────────┼──────────┼────────────┤
│5 │兰州市人民政府国有资产│[2011]甘行终字第40号│撤销市国资委作出的“关于│
│ │监督管理委员会与兰州万│ │兰州万厦房地产开发有限公│
│ │厦房地产开发有限公司产│ │司产权界定的函” │
│ │权界定纠纷上诉案 │ │ │
├──┼───────────┼──────────┼────────────┤
│6 │温祖墀等与四川省国有资│[2009]成行终字第75号│判决驳回温祖墀、温祖成的│
│ │产监督管理委员会不履行│ │诉讼请求 │
│ │法定职责纠纷上诉案 │ │ │
├──┼───────────┼──────────┼────────────┤
│7 │王占明等二十六名职工不│[1994]怀中行终字第21│撤销芷江侗族自治县商业局│
│ │服芷江侗族自治县商业局│号 │[1994]芷商字第12号关于对│
│ │任职决定案 │ │朱梅初同志的任命通知 │
├──┼───────────┼──────────┼────────────┤
│8 │太原市南郊经济技术开发│[1998]并行初字第5号 │撤销被告太原市小店区国有│
│ │总公司诉太原市小店区国│ │资产管理局小店国资[1998]│
│ │有资产管理局侵犯企业财│ │3号文件的具体行政行为 │
│ │产权案 │ │ │
├──┼───────────┼──────────┼────────────┤
│9 │杨爱绿等4人不服平阳县 │[2000]温行终字第208 │撤销平国资[2000]50号《关│
│ │国有资产局国有资产界定│号 │于对萧江镇政府就萧江镇中│
│ │行政争议上诉案 │ │心幼儿园产权纠纷处置意见│
│ │ │ │请示的批复》 │
├──┼───────────┼──────────┼────────────┤
│10 │赵××不服宁夏国有资产│最高人民法院(2000) │驳回上诉，维持原判 │
│ │管理局资产产权界定案 │ │ │
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续表
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│序号│案例 │案号 │裁判结果 │
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│11 │北京电影机械研究所要求│[1999]高行终字第7号 │维持裁决书 │
│ │撤销财政部国资局国有资│ │ │
│ │产产权纠纷裁决上诉案 │ │ │
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│12 │凤凰县阿拉营镇生活服务│(2003]州民一终字第32│撤销民事判决；驳回职工起│
│ │站等与凤凰县阿拉营镇企│6 │诉 │
│ │业办等房屋产权纠纷上诉│ │ │
│ │案 │ │ │
├──┼───────────┼──────────┼────────────┤
│13 │梁斌与广州荔湾区人民政│[2006]穗中法行终字第│不是受案范围，不予受理；│
│ │府不履行该法定职责纠纷│504 │驳回起诉 │
│ │上诉案 │ │ │
├──┼───────────┼──────────┼────────────┤
│14 │南召县奄业局与王守廉、│[2011]南民商终字第19│确认王守廉占有丝绸中心76│
│ │南召县蚕业茧丝绸开发中│1 │%出资人权益 │
│ │心权益确认纠纷案 │ │ │
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│15 │孙亮与合肥市文化广电新│[2008]皖行终字第0066│认定为挂靠关系； │
│ │闻出版局等行政复议纠纷│号 │驳回撤销行政行为的诉讼请│
│ │上诉案 │ │求 │
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│16 │太原市万柏林区计划经济│[2001]晋行终字第37号│撤销原产权证 │
│ │委员会等与山西省第四建│ │ │
│ │筑工程公司劳动服务公司│ │ │
│ │金属灯具厂核发集体资产│ │ │
│ │产权登记证纠纷上诉案 │ │ │
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│17 │中国京安器材公司与李建│[2002]晋民一终字第13│认定为挂靠企业，原有财产│
│ │平财产权属纠纷上诉案 │号 │归挂靠者所有，因挂靠经营│
│ │ │ │所得利益归国家所有 │
├──┼───────────┼──────────┼────────────┤
│18 │光泽县粮食建筑工程公司│[2002]光行初字第01号│撤销产权界定批复；驳回请│
│ │诉光泽县财政局、粮食局│ │求 │
│ │资产界定批复案 │ │ │
├──┼───────────┼──────────┼────────────┤
│19 │重庆巴南区自行车贸易公│[2012]渝五中法行终字│裁定撤销驳回自行车贸易公│
│ │司诉重庆市巴南区财政局│第48号 │司起诉的行政裁定，由巴南│
│ │产权界定案 │ │区法院继续审理 │
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(二)民事判决的裁判逻辑和矛盾点
案例的争议点包括：(1)主体资格的认定；(2)法律关系的认定；(3)各方出资多少；(4)分配的裁判。民事裁判由于是对平等主体之间权利义务关系的界定，尊重当事人间的约定，因而更注重对当事人民事行为的真实意图的解读，轻于法律适用方面，因而裁判的关键点是财务账的认定。早期案例显示行政权力主导司法权力的特征，法院通常直接认可国资委作出确认产权的行为结果。后期涉及产权实质审查。由于财务不规范，对界定投资款还是借款存在争议，认定内部承包经营关系，则按承包经营合同约定分配财产；认定挂靠经营关系，则私人享有产权，比例按照公平原则结合投入情况界定。引起的问题包括：(1)存在逃避产权界定裁判责任的空间；(2)裁判结果存在矛盾。
表2产权纠纷民事诉讼案例
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│序号│案例 │案号 │裁判结果 │
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│1 │马艳梅诉青海动检工贸工程│《最高人民法院公报│判决私人获得标的公司产│
│ │有限公司侵权纠纷案 │》2001年第2期 │权 │
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│2 │李显志诉长春建工集团界定│最高人民法院[2004]│判决标的公司为被挂靠企│
│ │产权、返还财产纠纷案 │民二终字第190号 │业的内设机构，产权归属│
│ │ │ │被挂靠方 │
├──┼────────────┼─────────┼───────────┤
│3 │北京市北协建工与原北京市│最高人民法院[2004]│公平原则下裁量双方作用│
│ │北协建社工程第三工程处挂│民二终字第190号 │大小确定3：7的财产分配│
│ │靠经营纠纷案 │ │比例 │
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│4 │刘子燕等与广东中人科工贸│[2008]粵高法民二终│按分配规则分配双方利益│
│ │公司承包经营合同纠纷上诉│字第147号 │ │
│ │案 │ │ │
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│5 │段××诉华宝印挂靠经营纠│[2004]茫民初字第33│被告华宝印偿还原告段×│
│ │纷案 │号 │×运输款 │
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│6 │福建×股份有限公司某分公│[2005]订民初字第34│被告偿还原告所欠款项 │
│ │司诉曾××、郑×、俞××│8 │ │
│ │、范××挂靠经营合同案 │ │ │
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│7 │中国银行迁西支行与赵清华│[2000]唐经终字第30│迁西支行退给赵清华股金│
│ │挂靠经营纠纷上诉案 │4 │39800元、给付1992年应 │
│ │ │ │得利润21646元 │
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│8 │侯长山诉北京新建建筑工程│[2013]高民再终字第│驳回侯长山的诉讼请求 │
│ │有限公司挂靠经营纠纷再审│521 │ │
│ │案 │ │ │
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│9 │李金辉与河北汇达药业有限│[2014]民申字第1730│驳回原告李金辉的诉讼请│
│ │公司挂靠经营纠纷申请案 │号 │求 │
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(三)刑事裁判问题
刑事裁判同样存在资金性质、企业性质认定不准确造成的裁判结果互相矛盾的问题；更严重的问题是，刑事诉讼直接关系到被告人的切身利益，因为合理的经济活动如果被判有罪，对被告人来说直接损害自身权益，对法院来说引发人民对司法裁判结果合理性的质疑，对经济活动来说，损害了民营企业家从事经营活动的创新性、积极性，不利于社会经济发展，违背国家发展混合所有制经济的趋势。
三、挂靠产权纠纷裁判的合理进路
财务事实系指根据财务会计记录显示出的资金的经济性质；法律定性，系指法律对于不同行为是属于投资还是借贷的认定规则。会计处理的原则是尽可能通过会计记录反映经济实质，法律裁判的原则是在法律框架内寻找法律依据并作出合理裁判。所以在挂靠关系中，现行法律无法描述符合经济实质的法律关系，必然造成会计处理和法律裁判出现矛盾的结果。反过来，司法定性结果也会一定程度上改变会计处理规则，一旦大家在法律定性层面达成共识，就迫使会计改变其处理规则以适应这种认定。结合案例，对产权纠纷裁判以先财务认定、后法律定性为顺序，具体论证如下。
(一)财务事实认定
投资与借贷的区别在于：投资款性质为风险资本，理解为吸收亏损的安全垫；借贷款作为借贷关系下的资金往来，并不承担风险，亦不吸收亏损。此种区别体现在对投资和借贷不同的财务处理方法：投资现行财务处理规则为：“借：库存现金(固定资产)等投入资产；贷：实收资本(股本)。”借方的资产显示的是投资款的资金运用方式，会在经营中转换成不同的资产形式，同时转化过程中形成溢价或者亏损；贷方实收资本则表示资本的概念，并非实际财产形式，而是以一个数字的概念来表示未经特定程序(比如：减资程序等)不能任意减少的资金。由于资产端价值的上下浮动，可能产生亏损，但资本端的数字保持不变，亏损会侵蚀资本直至资不抵债导致破产，即达到了安全垫的功能。与之对应，借贷现行的财务处理规则为：“借：现金等资产；贷：应付账款(其他应付款)等科目”。借方表示进入企业的资金或资产，贷方表示一个未来的付款义务，即一笔负债。无论借方资金运用是否盈利或者亏损，未来约定时点还款时，“借：应付款；贷：现金；”实现借款的偿还，即表示投入资金在未来时点会以不变数额全额转移出去。
表3投资款和借贷款财务处理规则对比
财务处理规则
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│投资款 │借贷款 │
├────────┬────────┼────────┬───────────┤
│借：库存现金 │ │借：库存现金 │ │
├────────┼────────┼────────┴───────────┤
│贷：实收资本 │ │贷：应付账款(其他应付款) │
├────────┼────────┼────────────────────┤
│ │ │借：应付账款(其他应付款) │
├────────┼────────┼────────┬───────────┤
│ │ │贷：库存现金 │ │
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│资产负债表 │资产负债表 │
├────────┬────────┼────────┬───────────┤
│ │负债 │ │负债 │
├────────┼────────┼────────┼───────────┤
│ │应付账款 │ │应付账款 │
├────────┼────────┼────────┼───────────┤
│ │其他应付款 │ │其他应付款 │
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│资产 │长期负债 │资产 │长期负债 │
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│现金 │ │现金 │ │
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│固定资产 │ │固定资产 │ │
├────────┼────────┼────────┼───────────┤
│ │所有者权益 │ │所有者权益 │
├────────┼────────┼────────┼───────────┤
│ │实收资本 │ │实收资本 │
├────────┼────────┼────────┼───────────┤
│ │资本公积 │ │资本公积 │
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符合双方真实的经济意图的裁判才可能得到公平合理的结果。如果是投资款，则依据法律判定为出资，如果是借贷款，则依据法律判定为固定收益的借款。现实由于法官对资金性质认定错误，司法认定的资金性质往往与财务证据显示的资金性质存在矛盾。
表4资金性质的司法认定
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│名目 │认定结果 │依据法规 │
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│减免税 │认定为国家投入 │《城镇集体所有制企业、单位清产│
│ │ │核资资金核实操作规程》 │
├──────────┼──────────┼───────────────┤
│各类补助款、扶植款 │认定为国有资产 │差别产生于当时法院对资产与资本│
│ │ │概念的混淆 │
│ ├──────────┤ │
│ │认定为集体资产 │ │
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│政府协调资金兑付债券│国家借款 │《城镇集体所有制企业、单位清产│
│ │ │核资资金核实操作规程》 │
├──────────┼──────────┼───────────────┤
│基建资金自筹 │认定国有 │取决于是否有固定收益条款 │
│ ├──────────┤ │
│ │认定私有 │ │
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表5资金性质的会计认定
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│名目 │认定结果 │账务处理规则 │
├────────────┼──────────┼─────────────┤
│减免税 │应上缴的税金留存企业│直接调整当期损益增加所有者│
│ │积累，应认定为投资性│权益 │
│ │质 │ │
├────────────┼──────────┼─────────────┤
│各类补助款、扶植款 │认定为赠予或出资 │直接调整当期损益所有者权益│
│ │ │增加 │
├────────────┼──────────┼─────────────┤
│政府协调资金兑付债券(代 │认定为借款 │取决于企业是否有偿还义务 │
│偿负债) │ │ │
│ ├──────────┤ │
│ │认定为出资 │ │
├────────────┼──────────┼─────────────┤
│基建资金自筹 │认定为私人出资 │自筹资金科目用法类似专项基│
│ │ │金、固定基金 │
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造成认定混乱的原因在于当时经济环境和会计环境的变革：首先从大的经济环境来看，产权界分行为就伴生于国家和国有企业明确权、责、利关系，改革分配制度的过程中。操作层面，1993年财务会计制度改革：(1)改会计恒等式从“资金占用=资金来源”为“资产=负债+所有者权益”。(2)改报表体系：从“专用基金及专用拨款表、基建借款及基建借款表、应上交及应弥补款项情况表等”改为“资产负债表、利润表和所有者权益变动表”。(3)取消“固定基金”，折旧不再核减资本金，而是计人损益；取消“待核销基建支出、专用拨款”等科目。
1993年会计制度改革从制度上技术上实现企业独立核算，创建了理清产权的制度基础。改革的结果是国有企业有独立财产权的概念，国家则逐渐弱化管理功能向普通出资人的身份演变。但是在这个改革的过程中出现的纠纷，其可用证据为依据1993年改革前原有的财务会计制度作的会计账。由于改革前国有企业经营资金全部来自国家，获得的经营利润也全部上缴国家，因而财务会计制度是以不同资金运用形式构建的报表体系(包括专用基金、固定基金、基建借款、生产费用等报表)，而并非以资金来源为逻辑基础构架。因而从会计证据难以直接认定投入企业经营的资金是投资还是借款。
名不副实的经济行为难以从证据层面挖掘各利益方真实的资金投入意图(寻求安全的固定回报的借款还是寻求高收益的投资)，因而结果角度，司法裁判存在一定裁判失误的风险，我们只能从技术层面尽量降低这种风险。过程角度，法官在裁判此类案件时，从会计账证据到真实经济意图不能简单从账面得出，而往往需要先用其他证据来综合印证资金性质是投资还是借款，再以此为基础，认定产权的范围和比例。案例分析可见资金性质的证据，除了最为重要的会计账外，还包括国企内部管理规范、主管机关下发的人事管理、经营管理文件，以及经济合同约定中的一些财务定性类的说法：比如拨款、自筹、代偿等。因此解决法官裁量难的第一步可能是结合当时的财务规则，判断这些财务定性的说法表明的经济行为是投资还是借款，以探索一个相对合理的对应标准。
综合以上分析：在财务事实层面遵循以下裁判路径，可以得到比较合理的财务事实认定结果。
1.产权形成过程分析：厘清标的企业的产权由哪些部分组成，各个不同主体对产权的贡献是什么形式，占有多少比例。
表6产权投入形式一览表
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│国家投入产权的多种方式 │
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│上级拨款 │开办费 │补助经费 │税收优惠 │转借款 │投资款 │资质信用 │
│ │ │ │ │代付款 │ │ │
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│集体企业形成产权的方式 │
├───────────────────────┬─────────────────┤
│集体积累 │职工劳动积累 │
├───────────────────────┴─────────────────┤
│私营经济形成产权的方式 │
├───────────────────────┬─────────────────┤
│个人投资 │个人劳务 │
└───────────────────────┴─────────────────┘
2.利用财务证据辅助判断：投资款依经济实质的财务处理为：借资产，贷实收资本。借贷款不担风险，资金进入时候借现金，贷负债；付出资金的时候借负债，贷现金。因而在资金进入时点即约定回本及固定收益的话比较符合借贷款，而投资款一旦进入，就显示为固定在所有者权益部分账面的实收资本(经过特定减资程序除外)，不随资产的运用盈亏情况而改变。
(二)法律适用层面
学理上，先区分挂靠关系和其他相似法律关系，再确定挂靠经营产权如何认定归属。商法领域的共识是证明了任何一种合同法律关系不能解决的情况下，通过关系成立时投资关系如何，如果再不能分清则认定为准共有，依情况确定共有份额。比如魏振瀛：“对于挂靠人与被挂靠人之间法律关系的性质有以下几种观点：(1)不是企业内部关系，而是平等主体间的关系；(2)不是代理关系，因为挂靠是双方关系不是三方关系；(3)不是保证关系，从责任角度认定为保证关系有道理，但由于被挂靠人与第三方债权人不约定担保责任，所以不是保证关系；(4)不是联营关系，理由是《中华人民共和国民法通则》规定的联营分为法人型、合伙型、合同型三种形式，挂靠不满足任一种形式；(5)不是使用许可合同关系，理由是挂靠不只使用资质，而且存在责任的混同。”“挂靠关系成立时和长期经营管理过程中，产权关系不清，模棱两可，双方有争议的，可根据挂靠关系成立时，个人的投资是否已明确归集体所有，是否按集体经济管理的原则和办法管理，是按劳分配还是按资分配，对企业的债务原投资人是否以个人的财产承担责任等情况综合分析，可根据其占主导地位的方面认定是否为集体企业，确实难以认定其性质的，也可推定为挂靠人与被挂靠人准共有，根据实际情况确定共有份额。”[5]
共有份额分割确实可以较为便捷地解决产权分割的现实问题，但我们知道，共有是指某项财产由两个或两个以上的权利主体共有享有所有权，包括公民之间的共有、法人之间的共有以及公民和法人之间的共有。共有是一种物权上的法律关系，共有关系的产生，大致有两种原因：一是基于法律直接规定产生的；二是依合同约定产生。共有关系可能能够实现静态地按份额切分对企业的权益，但是其并不能合理解释从投入到经营到分配的动态过程中各方对企业的产权比例关系。那么既能够解释企业动态经营的过程，又能达到共同所有实现按份额分配的效果，本文认为公司法框架下的共同投资经营关系能够更合理地解释并解决此种产权纠纷关系。
基于这一共识，可行的法律定性路径包括：(1)合同关系判定(司法实践采用)；(2)准共有关系按份额共同所有(学理共识)；(3)公司法共同投资经营关系。通过案例分析，利用合同法裁判最大的问题是裁量性较大，没有一个比较公平合理的标准。准共有关系能够实现静态地按份额切分对企业的权益，但不能合理解释从投入到经营到分配的动态过程中各方对企业的产权比例关系。因而改进公司法出资范围规定，以达到各利益方共同拥有企业的效果，即承认被挂靠公司资质或其他投入可以作价出资，系较为可行的路径。
四、相关制度的完善建议
(一)财务制度改革
现行财务制度下，虽然还是存在弄虚作假、名不副实的做账干扰挂靠产权纠纷的裁判，但单从制度角度，得益于1993年会计制度改革，财务规则辅助裁判挂靠产权纠纷的功能已经可以实现，不再存在制度障碍和技术盲点。
(二)公司法出资制度改革
从解决问题的目的出发，合理的解决办法是改革公司法上的出资制度，放开出资形式的限制，允许资质、企业性质及税收等优惠政策的享有资格等作为合法的出资，享有产权。改革出资制度是否具备可行性？我们可以发现，现行出资形式限制的逻辑原因是：现行资本制度下股份比例和股本存在联动关系，这导致如果不能合理地定价，就可能出现资产负债表上的虚假出资或者欺诈行为，造成资产负债表上出资不实，损害债权人利益和股东平等权益。
因此，出资制度修改的障碍在于股份比例和股本数额存在联动关系。那么是否有跨域障碍的方法，可以实现切断股份和股本的联动关系、区分股东和债权人的关注点，以还原彼此的功能的目的呢？对此，本文提出的设想是：让有保护作用的充实的出资体现在资产负债表上，与资产形成对应，不因片面追求出资时点的股本规模而使得后续经营过程中可以通过交易规避限制虚增规模；让体现股东间比例关系的“股份”概念体现在股东间的出资协议上，体现在公司估值基础上，不受限于资产负债表所体现的公司的历史财务经营状况，不因商业判断的失误而给股东加上出资不实或虚假出资的责任。如果能够在公司法制度改进层面实现内部出资与外部偿债两个过程的区分，就能在保证外部债权人利益的前提下实现放开出资形式限制的突破。
五、结语
郎顾争议等公私合营中产权分配的争论尚未偃旗息鼓，顾雏军从著名企业家到锒铛人狱的故事犹在昨天，第二次国有企业混合所有制改革却又再一次走入公众视线。本文从制度层面，运用技术手段给此复杂争议的解决提供经验教训的分析和合理路径的开拓，以期为本轮国企混合所有制改革提供些许参考。
(责任编辑：王璇)
*北京大学法学院2012级法律硕士，现任职于中信锦绣资本管理有限责任公司。
[1]陈德明：《“挂靠企业”带来的困惑与对策》，载《人民检察》，1940(50)，第24页。
[2]刘忠华、谢宝红：《对挂靠有关问题的刍议》，载《西南政法大学学报》，2000,2(2)，第80页。
[3]董建中、高玲：《建筑行业挂靠纠纷审理中存在的问题及解决对策》，载《法律适用》，2007(6)，第85页。
[4]戴玲：《论货运挂靠车辆交通损害赔偿中被挂靠单位的责任承担方式》，西南政法大学2010年硕士学位论文，第2页。
[5]佟柔等：《挂靠企业产权性质归属问题讨论》，载《中国法学》，1989(4)，第61页。