【副标题】从欣泰电气案出发
【作者】魏颀瑶
【作者简介】美国威尔逊律师事务所驻北京代表处
【内容摘要】欣泰电气案作为“欺诈发行强制退市第一案”备受关注，但该案除强制退市之外，也展现出虚假陈述中责任人身份重合下的行政处罚问题。即在虚假陈述案件中，证监会对行为人同时以“直接负责的主管人员”和“实际控制人”作出双重处罚是否恰当。该案中“双重身份双重责任”处罚实际上突破了证监会历来对“实际控制人”的处罚逻辑。在身份重合的情况下，不宜将造假行为基于两个身份区分为两个独立的行为，双重身份也并不必然导致双重责任。在实际控制人与董事长身份重合时，其行为可参照《刑法》上“想象竞合”的处理方式，以“择一重罪论处”的原则进行处理。
【关键词】虚假陈述 行政处罚 实际控制人
2016年7月5日，欣泰电气因欺诈发行及信息披露违法违规被证监会作出行政处罚；随后，被证监会实施了强制退市程序，成为“欺诈发行强制退市第一案”，受到众多关注。证监会也将其列入2016年证监稽查20大典型违法案例之一。[1]或许由于欣泰电气案的退市问题太过吸睛，鲜有人关注到证监会在该案行政处罚中作出的处罚突破。
一、问题的提出
2011年底，为解决欣泰电气应收账款余额过大问题，实现发行上市目的，欣泰电气总会计师刘明胜向欣泰电气时任董事长、实际控制人温德乙建议在会计期末以外部借款减少应收账款，并于下期初再冲回。温德乙同意并确认主要以银行汇票背书转让形式进行冲减。此后，欣泰电气通过借款、伪造银行单据，以虚构应收账款收回的方式冲减了应收账款。在将包含虚假财务数据的IPO申请文件报送中国证监会后，2014年1月3日，欣泰电气取得发行核准。在上市后交易阶段，欣泰电气继续虚构应收账款收回，存在虚假记载。
2016年7月5日，证监会作出《行政处罚决定书》（也2016〕84号）认定，在欣泰电气欺诈发行、虚假陈述的违法行为中，欣泰电气董事长、实际控制人温德乙组织策划财务造假，是直接负责的主管人员。最终，证监会对于欣泰电气董事长、实际控制人温德乙给予警告，并处以892万元罚款。[2]
根据当事人的要求，证监会举行了听证会。当事人温德乙辩称：“对温德乙的同一行为分别以‘实际控制人’和‘直接负责的主管人员’两个身份进行重复处罚，违反了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定。”证监会未采纳该意见。在行政复议过程中，证监会作为被申请人回应“同时适用《证券法》第一百九十三条第一款和第三款对温德乙进行处罚，不是基于温德乙的两个身份，而是基于其实施的不同行为，并且符合相关违法行为的构成要件规定。”《行政复议决定》确认，温德乙以不同身份实施了不同的违法行为，在构成要件上满足相关条文的规定，同时处罚不违反《行政处罚法》第二十四条的规定。
本案中，证监会和温德乙之间的根本分歧在于，温德乙到底实施了几个行为。若果真如证监会所称，“温德乙以不同身份实施了不同的违法行为”，即不止一个违法行为，则证监会的处罚无不妥之处；若温德乙只实施了一个违法行为，则证监会对温德乙的双重罚款则有可能违反《行政处罚法》第二十四条的相关规定。那么，虚假陈述案件中实际控制人同时在发行人上市公司担任高管，即身份重合情况下，如何对其违法行为加以认定并予以恰当处理？
二、证监会处罚逻辑概述
在1999年7月1日开始实施的《证券法》以及2004年的修订版中，第一百七十五条与第一百七十七条并未规定上市公司控股股东、实际控制人虚假陈述的法律责任。
在2005年《证券法》修订时，增加了第一百八十九条第二款和第一百九十三条第三款，将控股股东、实际控制人“指使”欺诈发行或者信息披露违法的行为列为单独的一种违法行为予以追究。依文义解释，“指使”应是指“指挥”“鼓动”“唆使”等积极作为的行为，而不包括消极的不作为。但证监会2011年发布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十八条规定“控股股东、实际控制人直接授意、指挥从事信息披露违法行为，或者隐瞒应当披露信息、不告知应当披露信息的，应当认定控股股东、实际控制人指使从事信息披露违法行为”。因此，该规则确定，对于负有积极信息披露义务的控股股东、实际控制人而言，其隐瞒、不告知应当披露信息的，仍旧构成了“指使”行为。
但现行规则并未规定，当实际控制人与发行人高管身份重合时应当如何处理。对证监会2006年以来作出的行政处罚案例进行梳理分析（见表1[3]）发现，“双重身份双重责任”的处罚实际上改变了以往一贯的处罚逻辑，证监会行政处罚权行使的合法合理性，需要进一步明晰。
表1 虚假陈述案件中控股股东、实际控制人处罚概况
（一）《证券法》（2005）之前的处罚逻辑
对2006年1月1日之前的行为，因违法行为发生于2005年《证券法》生效之前，故只能适用原《证券法》第一百七十七条进行处罚。但原《证券法》第一百七十七条并未规定实际控制人的责任。在此情况下，证监会的处理逻辑是，将该实际控制人（不论是否在公司担任董监高职务）认定为上市公司虚假陈述的“直接负责的主管人员”，依据原《证券法》第一百七十七条追究其行政责任。案例2、3、4、12为此种情况。
如金荔科技案（〔2008〕26号）中，刘作超时任金荔科技董事长，为金荔科技原实际控制人。证监会认定刘作超为金荔科技相关虚假陈述事项直接负责的主管人员，依据原《证券法》第一百七十七条的规定，决定对时任董事长刘作超给予警告，并处以20万元的罚款。
在龙昌公司案（〔2008〕10号）中，龙昌公司财务造假、未按规定披露关联交易事项和担保、借款、诉讼等重大事件，证监会认定“龙昌公司时任董事长邱忠保在董事会通过2004年半年报的决议上签字同意，并且是龙昌公司的实际控制人……是对龙昌公司上述相关违法行为直接负责的主管人员。”西昌电力案（〔2008〕24号）中，证监会〔认定西昌电力的实际控制人张良宾（未在西昌电力任职）为直接负责的主管人员。
（二）《证券法》（2005）之后的处罚逻辑
1.单一身份违法行为处理。
（1）依据《证券法》第一百九十三条第三款进行处罚。《证券法》2005年修订后至今，唯一较为明确地依照《证券法》第一百九十三条第三款进行处罚的情况是，控股股东（为公司法人，这种情况下，不存在控股股东与上市公司董事、高管身份重合的情况）因为没有向上市公司履行告知义务，致使上市公司虚假陈述。
实践中，依照《证券法》第一百九十三条第三款对控股股东作出处罚的案例只有两件。分别是嘉利恒德案（也2012〕38号）和东贝集团案（〔2014〕76号）。处罚逻辑是，依照2011年出台的《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十八条第二款的规定，控股股东不告知上市公司应披露信息的，应当认定为控股股东指使从事信息披露违法。认定该控股股东实施了“指使”行为，从而依据《证券法》第一百九十三条第三款对其进行了处罚。
（2）将实际控制人认定为“直接负责的主管人员”进行处罚。由于第一百九十三条第三款将控股股东、实际控制人“指使”信息披露违法的行为列为单独一种违法行为予以追究。因此，从理论上说，当控股股东、实际控制人不在上市公司担任职务时（不发生身份重合时），对其应当直接依据第一百九十三条第三款进行处罚。在福建昌源案（〔2007〕11号）中，证监会明确认定了实际控制人的“指使”行为，认定实际控制人陈克根指使上市公司延期披露年报，并依据《证券法》第一百九十三条第三款进行处罚。
但是，《证券法》第一百九十三条第三款规定：“控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚。”解释上，对“控股股东、实际控制人”的罚款区间应当是与上市公司一致的30万元至60万元，而非对“直接负责的责任人员”的处罚区间3万元至30万元。但该案中对陈克根只处以5万元的罚款，似乎又是将陈克根归入“直接负责的责任人员”进行的处罚。
实践中，证监会的处罚逻辑更多的是将该实际控制人认定为上市公司虚假陈述的“直接负责的主管人员”，依据《证券法》第一百九十三条第一款追究其行政责任。[4]如大元股份案（〔2015〕14号）中，对于实际控制人邓永新“认定为对大元股份信息披露违法行为直接负责的主管人员”；在天目药业案（〔2013〕69号）中，认定“天目药业实际控制人章鹏飞对天目药业未及时披露《补充协议》负有责任”；在内蒙发展案（〔2016〕82号）中，对于实际控制人赵伟“为直接负责的主管人员”。三案中都未认定实际控制人的“指使”行为，而最终“依据《证券法》第一百九十三条的规定”，在决定分别对其给予30万元、20万元、10万元的罚款。该罚款范围仍旧落入3万元至30万元的区间。
2.双重身份违法行为处理
（1）将实际控制人认定为“直接负责的主管人员”进行单次处罚。在2006年1月1日之后，对于实际控制人在上市公司担任职位，身份发生重合的情况，证监会的处理逻辑仍旧与此前一致。2006年至2016年，发行人、上市公司虚假陈述行政处罚案件中，实际控制人在上市公司担任职位，身份发生重合的案件共计14起（均担任公司董事长）。其中，11起案件都将该实际控制人认定为上市公司虚假陈述的“直接负责的主管人员”，依据《证券法》第一百九十三条第一款追究其行政责任，[5]处以3万元至30万元的罚款。除2016年的欣泰电气案（〔2016〕84号）和京天利案（〔2016〕81号）外，并未出现“双重身份双重责任”的处罚。
值得注意的是，其中，2014年的海联讯案（〔2014〕94号），案情与2016年的欣泰电气案（〔2016〕84号）相似。时任海联讯董事长，为海联讯实际控制人的章锋，直接参与讨论并同意以股东垫资或向他人借款方式冲减应收账款。公司欺诈发行上市后，继续财务造假，年度报告存在虚假记载。
在该案的《行政处罚决定书》中，证监会最终针对章锋给予警告，并处以1203万元罚款。根据证监会网站2014年11月6日在证监会要闻一栏中发布的《证监会通报海联讯骗取发行核准和信息披露违法案》[6]，该1203万元罚款数额构成为“……对控股股东、实际控制人章锋指使海联讯骗取发行核准行为，处以海联讯非法所募资金39100万元的3%即1173万元的罚款；对章锋作为海联讯信息披露违法行为责任人，给予警告并罚款30万元，两项罚款合计1203万元”。在此，证监会对于海联讯欺诈发行的行为，是将实际控制人章锋的行为认定为“指使”行为，处以募集资金金额3%的单次罚款，并未再将其认定为海联讯欺诈发行的“直接责任人员”再处30万元至60万元的罚款；而针对海联讯上市后的虚假陈述事项，仍旧是将实际控制人章锋认定为“直接负责的主管人员”给予了30万元的单次处罚，并未再因其“指使”海联讯虚假陈述再处30万元至60万元的罚款。
（2）2016年的态度转变——“双重身份双重责任”。如前所述，对于担任上市公司董事长的上市公司实际控制人信息披露违法的处罚，证监会此前都是认定其为上市公司违法行为的“直接负责的主管人员”，依据《证券法》第一百九十三条第一款处以3万元至30万元的单次罚款。
时至2016年6月27日，证监会在对京天利案（〔2016〕81号）中，首次作出了“双重身份双重责任冶的认定，分别依据《证券法》第一百九十三条第一款和第三款作出双重处罚。”该案中，钱永耀时任京天利董事长，为京天利实际控制人。受钱永耀实际控制的上海报春与京天利之间存在关联关系。钱永耀安排收购上海报春股权，该收购构成关联交易，该关联交易事项未按规定披露。证监会最终决定，“对上述关联交易事项未披露的违法行为，依据《证券法》第一百九十三条第一款的规定，对钱永耀给予警告，并处以20万元罚款；依据《证券法》第一百九十三条第三款的规定，对钱永耀给予警告，并处以40万元罚款；两项合并，对钱永耀给予警告，并处以60万元罚款”。
此后，在欣泰电气案（〔2016〕84号）中，“依据《证券法》第一百九十三条第一款、第三款的规定，……对温德乙给予警告，并处以90万元罚款；其中作为直接负责的主管人员处以30万元罚款，作为实际控制人处以60万元罚款”。
（3）小结。综上，在2016年前，证监会对于“实际控制人”与高管身份重合案件的处理，一贯的处罚逻辑是将其认定为“直接负责的主管人员”，依据《证券法》第一百九十三条第一款进行单次处罚，并不因其实际控制人身份再行处罚。而在2016年则提出“双重身份双重责任”，同时依据《证券法》第一百九十三条第一款和第一百九十三条第三款进行处罚。证监会此番处罚逻辑的转变，是认识到以往处罚错误而加以更正？还是单纯为加重处罚而处罚？其行政处罚权行使的合法合理性，并非证监会在京天利案中“双重身份意味着双重义务与双重责任”的简单说法能够支撑，仍需进一步明晰。
三、身份重合下的特殊问题
如前文所述，在欣泰电气案中，证监会和温德乙之间的根本分歧在于，温德乙的违法行为数量，即其到底实施了几个违法行为。
（一）造假行为是否可基于不同身份而区分
在行政复议过程中，证监会作为被申请人回应“同时适用《证券法》第一百九十三条第一款和第三款对温德乙进行处罚，不是基于温德乙的两个身份，而是基于其实施的不同行为”证监会自身作出的《行政复议决定》〔认定“温德乙以不同身份实施了不同的违法行为”。
但事实上，在决策、授益、指挥相关造假行为中，是难以区分行为人的行为到底是基于何种身份作出的。
《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（三）项规定：“实际控制人，是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”一般认为，控制权是指对一个公司的经营管理或方针政策具有决定性的影响力，对公司的经营计划、方针、财务、人事等事务的决定权。[7]现行交易所相关规定则认为“控制：指能够决定一个企业的财务和经营政策，并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态。”[8]理论上认为，公司控制权均以股权为最终基础。而对实际控制人而言，股权所代表的表决权的工具性色彩浓厚。因为实际控制人掌控表决权的目的在于将自己的候选人选任为公司的董事，使自己制定的议案成为公司的决议，以实现对公司的控制。[9]这也在证监会、证券交易所的有关规定中得以体现。[10]我国实践中认定公司实际控制人的方法，首先以公司的股权关系结构为基本的出发点，审查表决权的实际持有和控制情况。其次，审查董事会成员的构成，确认控制人的实际控制能力。[11]
就实际控制人的概念与定义而言，实际控制人的身份就已经决定了其对公司相关行为的影响力。也正是基于此，才会在立法修订中加入对实际控制人的责任规制，以期实现对证券欺诈行为的调整，进而实现对投资者合法权益的保护。
在零七股份案（也2015〕91号）中，广众投资（零七股份全资子公司）董事长刘彩荣、总经理戴光在签收相关诉讼材料后，按照练卫飞（当时已辞去董事长职务）要求，直接交给练卫飞，戴光在询问中称“按照零七股份内部规定，是重大事项应向总部报告，当时练卫飞告知我他会尽快和天津对方公司达成和解，让我不用向母公司报告。”最终法院认定，练卫飞指使有关人员蓄意隐瞒，刘彩荣、戴光两人按照练卫飞的指使，未通知零七股份及时披露，是为零七股份未及时披露涉案重大诉讼事项的其他直接责任人员。就事实上而言，虽当时练卫飞已辞去董事长职务，但仍旧能够指使相关高管。这〔正是其控制力的体现。
在我国实践中，上市公司法定代表人以董事长担任为多。除法律法规明确赋予股东大会的权力和应由董事集体行使的权力外，董事长往往具有广泛的对外代表公司的权力。此外，上市公司在公司内部治理中总的来说体现出集权化特征，即配置给董事长以特别的地位和职权，董事长得以直接行使对公司的管理权力，是公司的最高管理者。[12]因此，在实际控制人本身当选为公司董事长时，其对公司的控制更为直接，自己的意图能够更为直接地通过自己作出的相关决定和行为得以实现。
在决策、授意、指挥相关造假行为中，也难以区分行为人的行为是基于何种身份作出的。在欣泰电气案中，温德乙作出决定以外部借款等方式虚构收回应收款项、部署相关部门工作人员私刻印章、伪造银行单据进行造假，到底是董事长身份下的经营管理行为，还是实际控制人身份下的“直接授意、指挥”行为？在身份重合的情况下，难以对此种行为作出明确区分。
（二）双重身份并不必然导致双重责任
现代理论认为，行政处罚与刑罚皆是国家公权力对不法行为的制裁，只是在违法程度上轻重程度不同而已，两种处罚具有相同性质，只是在量的方面有所不同。[13]因为行政处罚与刑法具有相同的性质，所以可以借鉴刑法罪数理论，来判断行政处罚的应受处罚数。[14]
证监会在京天利案（也2016〕81号）中从上市公司内部治理与外部治理两方面论证“双重身份意味着双重义务与双重责任”。其逻辑在于，作为上市公司董事长的钱永耀，负有忠实勤勉义务，应保证公司披露的信息真实、准确、完整。在发现实际控制人的相关违规行为时，及时纠正并向相关监管机构报告。若非如此，便是“作为上市公司董事长的失职”。因此，他应当受到双重处罚。
在刑法领域中还存在其他与此类似的情形。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第四百一十一条规定了海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的，构成“放纵走私罪”。该罪的行为主体是海关工作人员，负有特定的监督义务，在发现走私行为时应当按照《中华人民共和国海关法》作出相应行政处理，达到标准的应当将案件移送司法机关追究其刑事责任。《刑法》第一百五十一条至第一百五十七条规定了走私罪，走私罪的行为主体没有特殊要求，凡违反海关法规偷逃应缴税额的行为达到标准，即可成立走私罪。可将具有海关工作人员身份的行为人视为具有“双重身份”，即海关工作人员和普通自然人；其负有双重义务，即身为海关工作人员负有的特定监督义务，身为普通自然人负有的遵守海关法规按规定缴纳税款的义务。那么，作为海关工作人员的行为人，其积极参与走私，违背了其特定义务，是否也是承担“双重责任”呢？
最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年7月8日《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条指出：“负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊，利用职权，放任、纵容走私犯罪行为，情节严重的，构成放纵走私罪。放纵走私行为，一般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，应以共同走私犯罪追究刑事责任。”学理上认为，海关工作人员的这种行为，其实是走私罪的共犯与放纵走私罪的想象竞合，应当从一重罪论处。[15]解释上，上述司法解释直接规定依共同犯罪处罚也是从一重罪论处的体现，因为一般而言，走私罪的刑罚相对于放纵走私罪而言更重。例如，放纵走私罪要求情节严重才构成犯罪，而走私罪的入罪构成要件中没有“情节严重”的要求；在“情节严重”的情况下，放纵走私罪处5年以下有期徒刑或拘役，走私罪一章中，“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”，情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。“走私淫秽物品罪”情节严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
因此，作为海关工作人员的行为人，其积极参与走私，既违背了身为“海关工作人员”的特定监督义务，又违背了身为“普通自然人”的义务，但处罚逻辑并不是承担“双重责任”，而是“从一重罪处罚”。
综上所述，证监会“双重身份意味着双重义务与双重责任”的说法并不成立，不能作为其对身份重合的实际控制人作出双重处罚的依据。
四、合理的处罚方式
表面上财务造假、虚假陈述是一系列前后有关的行为，包括策划方案、指挥实行、确认报表、签字公告等。似乎与刑法上“牵连犯”的“牵连行为”性质相类似。但首先需要明确的是，虚假陈述的主体是“上市公司、发行人或其他信息披露义务人”，而非相关责任人员或是发行人、上市公司或其他信息披露义务人的“实际控制人”。因此，将载有虚假信息的定期报告文件加以公告，实施虚假陈述的主体是本案中的欣泰电气，而非董事长兼实际控制人温德乙。并且，刑法上牵连犯的成立至少也需要两个以上的行为，彼此之间具有牵连关系，且两个行为分别符合犯罪的构成要件。[16]对应来看，行政处罚法上的“牵连行为”则〔应符合两个特征：（1）牵连行为必须有两个以上可以独立成为应受行政处罚行为的违法行为，即原因行为与结果行为或者方法行为与目的行为，都是应受行政处罚的行为；（2）数行为之间处在手段与目的行为、原因与结果行为的牵连关系。
在本案中，温德乙的一系列行为，不论是作为董事长的签字承诺行为，还是作为实际控制人筹集资金的行为，或是难以区分基于何种身份实施的决策、授意、指挥行为。其都只是导致欣泰电气虚假陈述的原因或者说为了实现欣泰电气虚假陈述而使用的手段。
因此，在温德乙的一系列行为中，并不存在原因行为之外的结果行为。不应将其理解为“牵连行为”，更宜将其理解为想象竞合的情形。
如前文所述，在身份重合的情况下，很难对造假行为基于身份作出明确区分。那么，假设行为人欣泰电气董事长温德乙并不具有实际控制人身份，其实施了本案中的一系列造假行为。首先，根据《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十五条的规定，董事长温德乙应当视情形认定其为“直接负责的主管人员”或者“其他直接责任人员”承担行政责任；结合《信息披露违法行为行政责任认定规定》第十九条的规定，董事长温德乙积极参与、组织、策划实施信息披露违法行为，在造成欣泰电气虚假陈述发生过程中起到主要作用，同时结合行政处罚中的一贯实践做法，可以合理判定，将其认定为“直接负责的主管人员”。[17]因此满足第一百九十三条第一款的责任构成要件。
而在董事长温德乙同时具有实际控制人身份时，行为并未改变，仍是从事了这一系列行为，但因为其具有“实际控制人”这一特殊身份，所以也同时满足了第一百九十三条第三款的责任构成要件。这也与前文的论证逻辑是相符的。
在刑法上，一种行为触犯两个罪名，是为“想象竞合”，其处罚原则是“择一重罪论处”。《证券法》第一百九十三条第一款规定的“直接责任人员”的罚款数额为“3万元至30万元”，而依第一百九十三条第三款进行处罚的罚款数额则为“30万元至60万元”，故两者之中依第一百九十三条第三款的处罚更重。《证券法》第一百八十九条第一款规定的“直接责任人员”的罚款数额为“30万元至60万元”，而依第一百八十九条第二款进行处罚的罚款数额为“所募资金金额1%以上5%以下”（在已经发行证券的情形下），由于实践中发行人首次公开发行的募集资金数额一般都多于6000万元[18]，故两者之中一般第一百八十九条第二款的处罚更重。
一种行为触犯两项同性质的行政处罚规定。更为恰当的处理是以《证券法》第一百九十三条第三款（若认定其构成欺诈发行，则对发行阶段的行为以《证券法》第一百八十九条第二款[19]）对行为人进行罚款。
五、结语
在2016年证监会“从严打击”的背景下，证监会的确意识到以往在发行人上市公司虚假陈述案件中对实际控制人的处罚不到位，意图加大对其的惩戒力度。以往依照《证券法》第一百八十九条第一款或第一百九十三条第一款，将其认定为“直接负责的主管人员”，只能分别处以“30万元至60万元”或“3万元至30万元”的罚款；而依照《证券法》第一百八十九条第二款或第一百九十三条第三款，则可分别处以“所募资金1%以上5%以下”或“30万元至60万元”的罚款。因此，证监会提出了“双重身份的双重义务与双重责任”的说法，开始对身份重合的实际控制人施以双重处罚。但正如本文分析，该双重处罚并不当然合理。在虚假陈述案件中责任人身份重合情况下，可以采用“从一重论处”的做法，更具合法合理性，〔正好能够实现证监会“从严处罚”的政策目标。
（责任编辑：吴幼铭）
*北京大学法学院2016级硕士研究生。
[1]中国证券监督管理委员会：《2016年证监稽查20大典型违法案例》，资料来源：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201702/t20170224_312641.html, 2017年5月18日访问。
[2]依据《证券法》第一百八十九条，对其处以802万元罚款，其中作为直接负责的主管人员处以30万元罚款，作为实际控制人处以欣泰电气非法所募资金的3%即772万元罚款。依据《证券法》第一百九十三条第一款、第三款，对温德乙给予警告，并处以90万元罚款；其中作为直接负责的主管人员处以30万元罚款，作为实际控制人处以60万元罚款。
[3]根据证监会网站公布的行政处罚决定书内容整理，本文所列简称，与证监会行政处罚决定书中简称一致。“处罚依据”为行政处罚决定书中“依据《证券法》第伊条伊款的规定，我会决定：……”中列明的条款。
[4]实践中，证监会在行政处罚决定书文末部分的处罚决定中，有时不会详细描述“依据《证券法》第一百九十三条第伊款”，而是直接“依据《证券法》第一百九十三条，我会决定：……”但由于证监会在违法事实、行为责任认定时，是将实际控制人认定为“上市公司信息披露违法行为的直接责任人员”，此为《证券法》第一百九十三条第一款规定的处罚依据。
[5]龙昌公司案（〔2008〕10号）、金荔科技案（〔2008〕26号）、甬成功案（〔2013〕8号）中，由于违法行为时间发生于2006年1月1日之前，故依据原《证券法》第一百七十七条进行处罚。
[6]中国证券监督管理委员会：“证监会通报海联讯骗取发行核准和信息披露违法案”，资料来源：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201411/t20141106_263048.html, 2017年5月26日访问。
[7]彭冰：《中国证券法学》（第2版）， 265〕，高等教育出版社，2007。
[8]《上海证券交易所股票上市规则》第18.1条第（八）项、《深圳证券交易所股票上市规则》第17.1条第（七）项。
[9]周伦军：《上市公司实际控制人案件若干问题研究》，载《人民司法》， 2008（11）。
[10]上海证券交易所在其2014年修订的《股票上市规则》中，从大股东控制上市公司的角度对控制进行了释义。该规则第18.1条第（八）项规定：“控制：指能够决定一个企业的财务和经营政策，并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态。……3.通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选的；……”深圳证券交易所〔在其2014年修订的《股票上市规则》中，从大股东控制上市公司的角度对控制进行了释义。该规则第17.1条第（七）项规定：“控制：指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。主要包括如下情形：……3.通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选的；……”
[11]周伦军：《上市公司实际控制人案件若干问题研究》，载《人民司法》， 2008（11）。
[12]甘培忠、周淳：《上市公司定期报告信息披露违法董事责任认定研究》，载《北方法学》， 2012（3）。宋增基、韩树英、张宗益：《公司高层更换中董事长与总经理重要性差异研究——来自中国上市公司的经验数据》，载《软科学》， 2010（3）。
[13]对于同质论学说的详细论述，参见黄明儒：《论行政犯与刑事犯的区分对刑事立法的影响》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第13卷）， 171-188页，法律出版社，2008。
[14]林沈节：《论单个应受行政处罚行为及其处罚规则》，载《行政法学研究》， 2010（3）。需要说明的是，行政处罚与刑罚毕竟有所不同，通常而言，刑法的标准相比行政法的标准更为严格。本文尝试运用较为成熟、严格的刑法理论，解释目前国内行政处罚法领域尚处空白的身份重合处罚问题，可能存在限缩行政处罚范围的问题。此外，复杂的刑法理论适用必然导致执法成本的提升和执法效率的降低，行政处罚出于效率的考虑，必然不可能完全适用刑法理论。本文〔无意于论证如此宏观的命题，仅就本文提出的具体问题而言，在接受同质论学说的前提下，通过对证监会的处罚实践逻辑探析、证券违规违法活动规制的特殊性探讨以及适当的理论借鉴，探求更为合法合理的处罚路径。
[15]张明楷：《刑法学》（第4版）， 1114〕，法律出版社，2011。
[16]张明楷：《刑法学》（第4版）， 440〕，法律出版社，2011。
[17]现有相关研究表明，实践中，在对发行人、上市公司虚假陈述作出的行政处罚案例中，当董事长为涉案人员时，几乎都将其认定为“直接负责的主管人员”。参见甘培忠、周淳：《上市公司定期报告信息披露违法董事责任认定研究》，载《北方法学》， 2012（3）。魏颀瑶：《2016年发行人上市公司虚假陈述行政处罚案例综述》，载《法律与新金融》，第19期。
[18]根据Wind资讯数据，2016年，发行人首次公开发行的募集资金总额平均为6.59亿元，最低募集资金金额也有0.78亿元。
[19]具体到欣泰电气案，由于欣泰电气募集资金为25734.9万元，依《证券法》第一百八十九条第二款的处罚金额区间为“257万元至1287万元”，远高于依第一百八十九条第一款的处罚上限60万元，故应依第一百八十九条第二款进行处罚。