一、缘起
有限合伙，作为与公司制、契约制齐名的三大私募法律形式之一，是英美法下常用的资产管理工具。[1]在我国以2018年4月出台的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称《资管新规》)为标志构建的资产管理业务监管体系里，作为私募投资基金的有限合伙在同时满足以下两个条件时需适用该规定[2]：一是已在中国证券投资基金业协会备案[3]；二是私募投资基金法律、行政法规没有特别规定[4]。考虑到当前已登记的私募基金管理人有23703家，已备案私募基金73235只，管理基金规模达12.57万亿元，[5]在设计或审理有限合伙型私募基金产品时，考虑《资管新规》的监管要求仍然非常必要。
由于我国引入有限合伙制度不过十来年的时间，[6]如何通过这一特别的组织形式合法地保障投资人的收益与退出，是否会由于与组织法的强行性规范冲突导致保障条款无效，本身就值得研究。特别是在当前，在《资管新规》旗帜鲜明反对刚兑的监管形势下，有限合伙的保底安排是否会触犯到刚兑的禁区，并进而在金融创新的司法导向变化的背景[7]下影响到保底安排的效力，更值得充分讨论。本文愿在此方面抛砖引玉。
下文将结合笔者接触过的几类典型有限合伙保底结构展开(为叙述简洁，用GP指代普通合伙人，LP指代有限合伙人)。
1.合伙企业向LP单独出具保底承诺，例如，合伙企业保证LP的年化收益率不足13%时由合伙企业补足。
2. GP向LP单独出具保底承诺或在合伙协议中承诺，例如，GP保证LP的年化收益率不足13%时由GP补足。
3. GP向LP单独出具承诺回购合伙份额或在合伙协议中承诺，例如，GP承诺以LP的出资额+13%年化收益率回购LP份额。
4.合伙协议约定，LP1在LP2退伙时出资，出资资金用以支付LP2保底资金。
5.合伙协议约定，LP1和LP2同时出资但不同时分配，LP1先分配保底收益有余值的，再向LP2分配。
简言之，为实现部分有限合伙人的保本保收益，承诺主体有合伙企业、普通合伙人和其他有限合伙人三类；承诺方式有合伙协议内的承诺和合伙协议外的承诺两类。
二、有限合伙保底安排在行政监管法上的评价
由于最高人民法院有否认监管套利型金融创新合同效力的司法倾向，因此，金融监管部门是否认定有限合伙保本安排构成刚性兑付，对投资人的实质利益有重大影响。我们需要结合新规逐一分析。
《资管新规》第十九条除了兜底条款，只规定了三种构成刚兑的情形：一是资产管理产品的发行人或者管理人违反真实公允确定净值原则，对产品进行保本保收益。二是采取滚动发行等方式，使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移，实现产品保本保收益。三是资产管理产品不能如期兑付或者兑付困难时，发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付。
笔者把上文规定刚兑分为两类分别与五类有限合伙保底对号入座：第一种和第三种情形主要是从兑付主体的角度规范；第二种情形主要是从兑付行为的角度规范。
(一)主体规范类
要构成第一、第三类刚兑至少必须同时具备两个条件：
1.必须由特定主体实施。从文义看，《资管新规》第一类和第三类认定刚兑的前提是特定主体实施的兑付，这一特定主体就是资管产品的发行人或者管理人。从立法的合理性看，《资管新规》禁止特定主体刚兑，是因为资产管理的本质是受人之托代人理财，资管在管理人会计报表上是中间业务而不是负债，管理人不承担投资的风险；投资人应该去评估的是管理人的专业投资水平，而不是其偿付能力，管理人只可能因自己不尽职而赔偿，不可能由于投资失败而赔付。如果不是这样看待资管的风险，让资管的兑付成为管理人的负债，那在监管看来，就与存款无异了，所以《资管新规》第十九条将刚兑与存款挂钩，笔者认为这也是顺理成章的。由此也可以得出，如果不是这类特定主体出资兑付资管计划，不会构成这两种禁止情形的刚兑。那么，前述五种有限合伙保底安排中的第四和第五类，是部分有限合伙人在保底兑付资管产品(即另一些有限合伙人)，他们不是这一私募资管的发行人或管理人，不会构成刚兑。
2.必须以产品自身达不到保本保收益为前提。如果产品本身投资盈利达到了预定收益率而支付投资人就不是刚兑，而是正常兑付。这类似物权法上的善意取得制度，必须是以无权处分为前提，才能开始讨论是否构成善意取得，如果是有权处分，根本谈不上适用善意取得。在刚兑问题上同样如此，如果产品募集的资金通过本身的投资或风险安排使产品达到了预计收益率，就谈不上刚兑。判断是正常兑付还是刚兑在道理上也很容易，风险评估的对象不同：发行人或管理刚兑时，评估的是发行人或管理人是否有能力付款；而做结构安排时，评估的是交易守约方是否有能力付款。这种风险安排包括但不限于在资金的投资应用过程中设定担保、购买保险、实施对赌、购买期权风险缓释工具等。这种风险不包括资金回到发行人或管理人账户不足预期收益时，由发行人或管理人在没有法律上的义务的情况下支付给投资人。笔者认为判断的标准也很简单，就是投资回到发行人的账户资金总计是否达到约定的保本保收益之和。
问题在于当有限合伙的投资收益未达预期时，GP如果按照合伙协议安排愿意追加出资或受让部分有限合伙份额等帮助有限合伙人保底，是正常兑付还是刚兑。笔者认为，有限合伙里GP的角色存在管理人和投资人的重合。此时保底是其以投资人角色发挥作用，不是管理人刚兑。如果GP不是在合伙的法律框架内发挥作用，而是单独对有限合伙人出具补足的承诺，则构成了资管的管理人刚兑。所以第3种保底不构成《资管新规》第十九条规定的第一种或第三种刚兑。第2种保底如果是依合伙协议而为，则是在以投资人角色保底也不构成刚兑。但如果第2种保底是摆脱合伙框架而单独作承诺函则构成管理人的刚兑。第1种保底由于是合伙企业对有限合伙人的承诺，由于无法在合伙企业的治理框架内合理解释企业与投资人的对赌承诺，也应认定为刚兑。
(二)行为规范类
针对资金池滚动发行的时弊，《资管新规》提出了禁止刚兑的第2种情形，“采用滚动发行等方式，使本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移，实现保本保收益。”
笔者认为，本条禁止的行为，是有内生刚兑风险的行为。换言之，监管不是因为这些列举的行为本身而禁止，而是因为这些行为往往产生发行人或管理人必须刚兑的法律责任而禁止。这一点也和物权法上的善意取得制度类似：是由于一定的行为表征会产生权利人失去物权的法律后果而需要防控，不是因为行为本身需要绝对的禁止。会导致不得不刚兑的典型代表就是资金池。资金池因为滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价的特征，导致每一笔流入的资金无法与流出的资金一一对应，[8]资金池交易结构极为脆弱，往往呈现为借短贷长，[9]很可能产生“庞氏骗局”，而发行人或管理人将由于对骗局的产生负有重大责任不得不予以刚兑。这些广受诟病的问题表现在：
1.违约问题。通过新发行的理财产品来偿还到期产品的做法，前期的投资人获得的并不是合同约定的投资收益，而是用后期投资人的理财资金作为“预支收益”先行分配给了前期的投资人。这意味着后期投资人的资金并未投资于合同约定的项目，相当于挪用了后期投资人的资金，损害了投资人的合法权益。
2.侵犯投资人的知情权。投资人资金与自身投资权益无法一一对应，投资人的资金很可能投资到了远远超出他们风险承受能力的高风险领域。这实际上是用低风险偏好客户的资金来追求高风险偏好客户的投资目标，让低风险偏好客户承担了不应有的风险，同时让高风险偏好客户获取了不应有的收益。
3.有违忠实义务的问题。常见的情形是商业银行在自有渠道的融资人出现信用风险时，对接表内信用风险的渠道来源，用以延后表内信用风险。再如，对于前期理财产品发生兑付风险时，银行可通过资金池进行滚动发售。
上述“资金池”的不规范运作，代客理财业务与自营业务未隔离，容易导致二者之间存在不公允的关联交易，或进行利益输送，具有明显的滥用代理权，有违代理的本质特征和诚实信用原则。再如，在资金池理财实际操作中，若投资收益超过发行时的预期收益，则剩余收益将归银行。由于“资金池”存在“信息披露不充分”“投资操作不规范”等重大风险，导致一旦发生基础资产到期不能兑付或者投资者纠纷等情形，银行因为“过错”“举证责任不能”，且违反了“金融消费者知情权”“自己代理等诚信原则”等原因，都将导致被动承担刚性兑付的责任。[10]这才是监管视这些行为为刚兑，并予以禁止的原因。
那么前述谈到的五种有限合伙的保底方式，不会在设计时就必然隐含前述的产品缺陷。最根本的原因在于有限合伙是最多只有50个投资参与人的私募基金，很难设置资金池，没有流动发行、模糊投向的设计余地。实践中也存在管理人不公布投资信息或者侵占资管财产等有违管理人信义义务的现象，但这不是由于保底设计而必然产生的。至于将本金、风险、收益在不同投资人之间分配，那是所有结构化资管产品都有的，且为了满足不同投资人风险偏好的正当设计，并不必然产生投资信息不透明、定价分离或侵犯投资者利益的问题，不能仅因为采用本金、收益和风险在不同投资者间分配而认为构成刚兑。
小结：笔者认为，监管要求资管业务必须回到由投资人自担风险的本质，所以禁止两类刚兑：一类是发行人或管理人这类特定主体没获得兑付收益仍主动兑付，另一类是发行人或管理人设计的产品有缺陷会导致法律上被动刚兑。对照这一标准，前述五种有限合伙保底都不存在导致法律上的被动刚兑。(1)合伙企业和普通管理人直接向投资人出具保底承诺，不是根据有限合伙的合理结构安排得出保底依据，确属监管禁止的刚性兑付。(2)普通合伙人作出的按合伙协议作出的受让份额、劣后分配收益的保底承诺，属于产品的正常兑付，不是刚兑。(3)其他有限合伙人作出的保底承诺，不是受禁的刚兑主体，不构成刚兑。
三、对有限合伙保底条款的司法评价
前文列举的五种有限合伙保底都是通过在合伙企业组织架构内的合伙企业、普通合伙人和有限合伙人构建法律关系实现(笔者简称“合伙内保底”)，不包括有限合伙企业将资金投放出去与投资标的之间的对赌安排或保本设计(笔者简称“合伙外保底”)。下文关注的是：(1)被认定刚兑的有限合伙保底是否应被认定无效；(2)未被认定刚兑的有限合伙保底应以何种裁判思路来审判。
(一)各类有限合伙内保底的典型案件
为了解这类法律纠纷的司法裁判情况，笔者以有限合伙为关键词[11]检索了北大法宝的司法案例库，得到民事判决1112份，其中案由为“与企业有关的纠纷”民事判决书7份，均未涉及合伙内保底问题；案由为“合伙协议纠纷”的民事判决书42份，不当得利纠纷1起，其他纠纷227起。在此基础上，笔者分析对上述五种有限合伙保底的应有司法评价。
有限合伙企业保底案件。典型情形有：有合伙企业、普通合伙人与有限合伙人共同签订含有预期收益的“入伙协议”时，认定不符合合伙的法律特征，法律性质不是合伙，但作为合同仍合法有效，要求合伙企业承担返还本金并按预期收益率支付，普通合伙人承担连带责任(实际穿透有限合伙法律关系认定借贷关系，并认定刚性兑付存在的效力)。[12]另有案件是投资人与合伙企业签订股权转让协议，法律认为虽有股权投资内容，却约定了借款利息及结算日期，实质为借贷关系。借贷有法律效力。[13]
1.由普通合伙人保底的案件。(1)普通合伙人直接出具承诺函保本保收益的，被告抗辩相当于退伙，法院未予采纳，直接认定承诺有效应当履行。[14](2)“当有限合伙企业解散清算的，若剩余资产不足40万元的，甲方(即普通合伙人)不参与分配”[15]，法院认定不违反法律行政法规的强制性，协议有效。(3)普通合伙人与有限合伙人在入伙协议中约定，在退伙时保障有限合伙人的本金与收益率，法院认为这种约定的法律性质不符合合伙的特征，但约定属于有效的无名合同，应予以履行[16]。(4)在普通合伙人与有限合伙人签订“合伙协议”约定通过利润分配、亏损分担方式实现保本保收益时[17]，法官认为“不论合伙企业是否盈亏，均向被告收取固定投资收益，并且在登记退伙后，被告退回原告本金和收益，并不经结算程序后退还财产份额……如果原告是因为出资而成为合伙人，就要在出资范围内承担合伙企业的亏损，而不可能确保都有收益”。最终认定“出资款”构成借款，双方之间形成的实为借贷关系。
2.由普通合伙人回购有限合伙人份额。有限合伙约定分配固定收益，以及普通合伙人约定以回购股权的方式支付有限合伙人投资本金和收益，均予以支持。[18]
3.劣后有限合伙人回购优先有限合伙人的份额。法院承诺回购效力，认定回购人应全面履行义务。[19]
4.有限合伙人出资时间不同，以部分有限合伙人出资兑付退出有限合伙人的，尚未检索到司法案例。
(二)典型案件的不同司法裁判思路
从前面引用的司法判决可以看出，各地法官的裁判思路是纷乱而统一的，大体有以下几类：
1.回避对投资人是否取得合伙人身份的判断，直接按意思自治认定保底约定有效。
2.否认投资人取得了合伙人身份，认为是民间借贷，按民间借贷法律关系保护保底条款约定利益。
3.否认投资人取得了合伙人身份，认为是有效的无名合同，按约定保护保底条款约定利益。
4.承认投资人取得合伙人身份，但回避在入伙协议中不同合伙人之间的份额转让的性质判断，直接当作两个不相关的主体交易，认定回购有效。
5.承认投资人取得合伙人身份，但认为保底的利润分配方式不符合《合伙企业法》的规定无效，实质是民间借贷，按民间借贷保护投资保底利益。
6.承认投资人取得合伙人身份，且保底的利润分配条款属合伙人间的意思自治，整个在合伙企业法范围内保护投资人保底利益。
笔者认为，对于相似案件，按照不同的案由立案，认定为不同法律关系，最后对保底条款的认可又裁判得惊人相似，有损司法的统一性和严肃性。这一方面与法官对有限合伙这一法律制度的理解与把握能力有关，另一方面也是因为与司法审判所担负的维稳任务有关，[20]在这些涉众型的投资纠纷不容易理清头绪时，简单的办法就是绕过或否定当事人的创新安排，采用“穿透”思维，得出保护投资人所需要的结论。
(三)对有限合伙保底安排的应有裁判思路探讨
毫无疑问，对同一类型案件需要统一规范的裁判思路，以增强司法的稳定可预期性，增进司法权威和社会信任度。[21]笔者认为基本的思路应该是，首先应按当事人所意思表示的法律关系来认定双方权利义务，在存在触发《合同法》第五十二条规定而影响到当事人以外的第三方(包括国家和集体)利益时，才有必要穿透双方的真意是什么，是否构成通谋虚伪或隐藏真意。[22]认定有限合伙内的保底安排问题上，分两种情况在不损害第三人利益的前提下，首先应在有限合伙组织法的框架内认定是否有效，如果符合有限合伙特征时再适用合同法；如果认定为损害第三人利益(包括国家和集体利益)，按《民法总则》第一百四十六条的规定才能认定意思表示的法律关系无效，并探求双方的隐藏行为。也正是在第二层意义上，才有以《资管新规》禁止刚兑的监管精神为由，否认当事人意思表示的有限合伙法律关系的适用余地。下文也分两个层次来探讨各种保底条款的裁判思路。
1.在合伙企业组织法框架内讨论保底安排。
(1)普通合伙人保底。
第一，在合伙协议或入伙协议上约定，在利润分配或亏损承担上，普通合伙人作保底，表现为定期分配或是解散清算时，有限合伙人先分配，分配的数值达到投资本金+固定收益率时，普通合伙人再参与分配。笔者认为，判断这一约定的关键是，这种约定是否和《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称《合伙企业法》)第三十三条、第六十九条的规定相冲突。有学者认为，这两者恰恰是确认了有限合伙人的优先分红权和优先清算权。[23]笔者支持这一观点，首先，有限合伙中约定部分有限合伙人优先分配，并不必然导致劣后的普通合伙人承担亏损，也可能因为有限合伙只分配固定收益，剩余盈利留给普通合伙人可能比例更丰厚。这一杠杆效益正是普通合伙人愿意劣后分配的激励机制。由于并不必然承担亏损，也就不能认为是安排部分劣后合伙人承担亏损。其次，受保底的有限合伙人也不是绝对的保底，仍然承受了合伙企业的经营风险，如果合伙企业没有收回可覆盖投资额的资金，那即便有这种优先劣后的保底设计，优先级的有限合伙人也仍会承担损失。
第二，在合伙协议或入伙协议上约定，在有限合伙人退伙时，不经结算，或虽经结算不论合伙企业盈亏如何，仍支付有限合伙投资本金+固定收益率。这里的关键问题是退伙时的结算有什么法律意义。结算的结果是否必须制约退伙财产分配，还是可以另行约定。笔者对此持认同态度：首先，结算是退伙的法定必经程序(《合同法》第五十一条)。“退伙意味着原合伙人与其他合伙人脱离了由合伙协议所设定的一切权利义务，将导致合伙人部分出资的返还和盈余的分配，对债权人来说，退伙将意味着减少了一个债务担保人和一份担保财产，因此，合伙人退伙时都必须对合伙企业的财产状况进行结算，结算的目的就是要合伙人能够对合伙企业的财务状况全面了解，以便确定退伙人应分得的财产份额，同时也明确其应承担的债务。”[24]其次，结算只产生内部效力。原合伙协议下的义务退伙人不再履行。例如原来是分期出资，退伙后不再受约束。对外部债权人而言，“其退伙以前合伙所负之债务，除债权人同意由其他合伙人承担者外，退伙人应按股分担，不得借口业已退伙，希图免责[25]。”这正是《合伙企业法》第八十一条“有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任”的规定。再次，我国合伙企业法没有禁止有限合伙人提前退伙。尽管有学者认为这一点没够国际化，是退伙制度的缺陷，[26]但法无禁止，且合伙协议同意，就应是合法有效的约定。最后，结算的结果并不制约退伙的多少。由于退伙并不影响第三人对有限合伙人在分得财产范围的追偿，那么退伙的分配就没有“落袋为安”，分配规则可以由合伙协议约定。
第三，普通合伙人按保底收益回购有限合伙人的合伙份额。合伙份额转让是合伙人退出的三大方式之一，事先约定好出让的价格也是合法有效的常见合同运作。转让的权利义务关系主要适用合同法来判定。只是由普通合伙人受让有限合伙人的合伙份额是两种不同性质的合伙人之间的交易，转让的结果是普通合伙人兼具普通合伙人与有限合伙人的身份。如果只剩下普通合伙人，需要按《合伙企业法》第七十五条的规定变更为普通合伙。即便发生这种情形导致合伙企业组织形式变更，不同于普通合伙人转为有限合伙人的变更，对债权人的清偿保障不仅没有减少，而且将由普通合伙人承担全额连带责任。因此从对第三人影响看，也不会有不利影响。
(2)由有限合伙人作保底。
第一，有限合伙人的出资时间不同，在后出资的资金用于在先退出的资金。
笔者认为这可以是一种有效的商务安排。在法律理解上可以解构为如下几个动作：首先，不同的合伙人认缴合伙份额的实缴时间不同，各自按约定时间实缴。其次，后实缴的资金在法律上仍应理解为是交付合伙企业的财产。最后，先出资的合伙人按合伙协议的保本保收约定退伙(合理性前已论述)，退伙时的分配义务人仍是合伙企业而不是后出资的有限合伙人，只不过由他提供了合伙企业用以分配退伙人的现金来源。按这一结构安排，退伙人能否保底地拿到投资收益主要取决于在后出资的合伙人是否履约出资，以及执行合伙人是否履约将收到的资金支付退伙人。
第二，有限合伙人之间作优先劣后的分配顺序。
有限合伙人的优先劣后安排与普通合伙人的优先劣后安排并无本质不同，其有效性前文已有论述，不再赘述。
2.在民法和合同法的框架内讨论的保底安排。
(1)由合伙企业来作保底安排。这一问题无法在有限合伙组织法中得到解释。由于合伙企业不是合伙协议或入伙协议中承担权利义务的主体，无法在合伙企业法这一组织法框架中讨论，而需要按合同法甚至民法的角度来讨论。至于这种保底是按无名合同处理，还是穿透认定为民间借贷，或者按无效合同处理，需要进一步讨论。
第一，在仅涉及投资人和保底人时，笔者认为已经和委托理财的关系非常类似。可以参照最高法院的观点，“皆应认定为以委托理财为表现形式的借贷关系”[27]的意见，认定为民间借贷。
第二，在债权人涉众性强，保底人不足以全部清偿的情况下，可以考虑引用《资管新规》关于禁止刚兑的规定，认定当事人构成《民法总则》第一百四十六条第一款的通谋虚伪破坏金融秩序认定合同无效。这在事实上会产生返还投资额责任和小额的资金占用成本，不会保护民间借贷的高额利息，对于追求高额回报不顾金融监管要求的投资人也是一种惩戒。
(2)由普通合伙人作保底安排。主要包括两类：
第一，由普通合伙人出具专门承诺函保底。笔者认为，虽然貌似是两类合伙人之间的法律关系，但它没有经过全合伙人同意，实质是摆脱合伙协议而另行建构的法律关系，与合伙的组织法无关，应该和(1)的情形同样处理。
第二，由普通合伙人与有限合伙人在合伙协议或入伙协议中约定由普通合伙人直接补足投资款和固定收益的条款。笔者同样认为无法纳入合伙企业法(即法官审判中说的不符合合伙企业的特征)应按无名合同处理。因为合伙协议的意义是作为合伙组织体的基础[28]而设定的合伙人之间的权利义务关系，它主要围绕合伙组织体设定合伙人在出资、经营、利润分配与亏损分担、入伙退伙等方面的法律关系，并不是所有涉及合伙人权利义务的关系都应是合伙协议的内容。由普通合伙人对其他有限合伙人的保底，是合伙人之间的风险分配，但不是基于合伙企业经营的风险分配，而是与组织法无关的自由约定。因此，对这类保底条款的法律认定与处理是一个纯粹合同效力认定的问题，处理方式应与前两类相同。
四、代结论
认定资管产品构成刚兑，是一种监管的行政评价，但这一评价可能被司法机关援引为裁判民事责任的依据，会给民事责任分配带来较大的不确定性，应该慎重使用。笔者认为，一方面要限制认定刚兑的标准，不能随意作扩大解释将风险缓释性结构安排也作为刚兑；另一方面司法也要慎重运用行政认定，在有限合伙保底安排的认定上，应优先在组织法的框架内认定其有效性，只有与组织法内的强行性规范明显冲突时，再从合同法的角度认定或者民法总则认定，如果仍会产生明显不公的社会影响时，才有必要引用监管刚兑的禁止性判断来否定金融创新的效力。
(责任编辑：李逸斯)
注释＝?中国民生银行法律事务部总经理。
??中国民生银行法律事务部副总经理。
[1]廖大颖：《契约型商业组织之人合公司论——欧陆法系与英美法系的分歧与调和》，台湾正典出版文化有限公司出版，2009。
[2]参见《资管新规》第二条第三款，私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见，创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定。
[3]参见《私募投资基金监管管理暂行办法》第七条、第八条分别对私募投资基金管理人和私募基金备案。
[4]参见中国人民银行有关负责人就《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称《意见》)答记者问，2018年4月27日，“四、《意见》的适用范围是什么？包括哪些机构的哪些产品？……‘国家另有规定的除外’主要指私募投资基金的发行和销售。私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，其中没有明确规定的，适用《意见》，创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定。”
[5]参见证券基金业协会网站，http://www.amac.org.cn/tjsj/xysj/smdjbaqk/393144.shtml, 2018年7月5日访问。
[6]自2006年修订合伙企业法时引进。
[7]参见最高人民法院印发的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(法发〔2017〕22号)的通知，其第二条规定：“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。”
[8]叶名怡：《结构化资管计划的私法规制——以宝万之争为例》，载《法学》, 2018(3)。
[9]郭雳：《中国式影子银行的风险溯源与监管创新》，载《中国法学》, 2018(3)。
[10]鄢青：《商业银行资金池理财产品业务模式与法律探析》, 《金融法苑(2013总第八十六辑)》，北京，中国金融出版社，2013。
[11]按最高人民法院《民事案件案由规定》，与合伙相关的案由主要有两类：一是第十类合同纠纷中111、合伙协议纠纷；二是第二十二类合伙企业纠纷，包括267、入伙纠纷；268、退伙纠纷和269、合伙企业财产份额转让纠纷。
[12]参见范忠勇诉北京金鸿华建投资管理中心(有限合伙)等合伙纠纷案，(2016)京0108民初38631号。
[13]参见牟成杰诉齐河瑞银科技创新投资基金合伙企业(有限合伙)合同纠纷案，(2017)鲁1425民初514号。
[14]参见北京盛世壹号投资管理中心(有限合伙)等与郭伟合伙协议纠纷上诉案，(2017)京03民终5007号。
[15]参见成都伙力全开网络科技有限公司的成都玩味锦味餐厅(有限合伙)等合同纠纷案，(2017)川0191民初15143号。
[16]参见北京君投军华资本管理中心(有限合伙)诉王昆等合同纠纷案，(2018)京02民终1077号。基本案情是普通合伙人以合伙企业的名义与有限合伙人王昆签订入伙协议。约定王昆认缴出资500万元，每12个月为一个财务年度，期末如有可分配利润，有限合伙人在满两年退伙时，合伙企业退还合伙人的出资和未分配收益(年均总收益率不低于11%/年，单利，上不封顶)。后王昆在三年提出退伙，合伙企业仅退了200万元，后称合伙企业没有盈利不再分配，发生诉争。
[17]参见程红俊诉昆明中金财富叁号投资中心(有限合伙)等合同纠纷案，(2017)云0111民初7223号。有限合伙人与普通合伙人的合伙协议中关于合伙企业利润分配、亏损分配方式约定：(1)当本合伙企业项目投资年净利润低于15%的预期收益时，本合伙企业的利润由有限合伙人享有，普通合伙人不分配利润；当本合伙企业项目投资的年净利润率超过15%的预期收益率时，普通合伙人分配超过15%部分的净利润的30%，有限合伙人分配超过15%部分的净利润的70%；若有限合伙人分配的利润不足15%的预期收益率时，将从普通合伙人分配的利润中补足有限合伙人15%的预期收益；……(4)亏损分担模式(安全型模式)：亏损首先由普通合伙人分担，当亏损达到10%(即普通合伙人出资总额)时止损，保证有限合伙人的资金安全；6.在合伙期限内退伙处理：……(2)有限合伙人若有法律规定的退伙事由发生时可以退伙。要求退伙的合伙人每月15日必须向合伙事务执行人提交书面退伙申请并经登记，合伙事务执行人收到书面申请后的15日内按本条约定退回有限合伙人的本金和收益；(3)在合伙期限内，有限合伙人若有法律规定可以退伙的事由或在年度审计分红后退伙的，除上述约定取得利润外，有限合伙人对本合伙企业退伙前或退伙后产生的权益和债务不再享有和承担，在合伙期间产生的权益、债务全部归属于普通合伙人和其他有限合伙人；协议还对其他合伙事宜进行约定。
[18]参见段方诉北京百代恒丰资产管理中心(有限合伙)等合同纠纷案，(2016)京0105民初57629号。该案中和有限伙人签订了“投资计划”(内含风险声明书、合伙协议、入伙协议)，并办理了有限合伙人工商登记。合伙企业出了“确认函”，确认收到有限合伙人投资款、投资期限和固定年利率。普通合伙人和原告还签订“回购协议”，约定未能实现预期收益时，普通合伙人以投资本金和预期收益之和回购段方投资份额。
[19]参见满姗诉上海硕紫投资管理中心(有限合伙)等委托理财合同纠纷案，(2017)沪0120民初17418号。
[20]宋亚辉：《经济政策对法院裁判思路的影响研究》，载《法制与社会发展》, 2013(5)。
[21]刘贵祥、李国慧：《释疑解惑，寻求民商事裁判思路的统一》，载《法律适用》, 2003(12)。
[22]冉克平：《“恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的”在民法典总则中的构造》，载《现代法学》, 2017(4)。
[23]沈朝晖：《公司类别股的立法规制及修法建议》，载《证券法苑》, 2011(2)。
[24]参见王新中与李元春等确认合同效力纠纷申请案，最高法院(2014)民提字第117号。
[25]邱聪智：《新订债法各论(下)》, 89-93页，北京，中国人民大学出版社，2006。
[26]袁碧华：《新〈合伙企业法〉退伙问题的若干立法盲点与克服》，载《法学杂志》, 2007(4)。
[27]高民尚：《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，载《人民司法》, 2006(6)。
[28]王利明：《论合伙协议与合伙组织体的相互关系》，载《当代法学》, 2014(4)。
2018 > 2018年总第97辑