近年来，私募基金业迅猛增长，但私募基金管理人的各类违法违规行为层出不穷。其违法违规的一个主要特点是，私募基金管理人以投资顾问、通道业务等方式通过结构化产品扩大规模，利用资金优势操纵市场。[1]在证监会通报的2017年证监稽查20起典型违法案例中，广州穗富投资管理有限公司（以下简称广州穗富）系列违法违规案榜上有名，其行为模式正体现了上述问题。
广州穗富自2016年以来，多种形式的违法操作遭曝光。两年来证监会连发3道罚单，累计罚没金额接近5000万元。其中两起市场操纵，一起同时涉内幕交易、信息披露违规。上述三个案件体现了以下几方面特点：
一是行为模式上，广州穗富均以资管计划投资顾问的身份实施违法行为。即信托公司、证券公司、基金公司设立被动管理型资管计划，广州穗富名义上仅负责提供投资建议，但实际控制、管理相关资管计划账户，实现操纵市场或内幕交易。
二是违法行为人认定上，证监会只处罚广州穗富及其责任人，未对信托公司、证券公司、基金公司提出没收违法所得或处罚金的要求。
三是证监会在行政处罚决定书中，并未清晰阐释违法所得的计算方式。其中，信批违规、违法操纵“宁波富邦”案未公布违法所得，而违规操纵6股股价案和内幕交易“国农科技”案的违法所得计算逻辑是，先计算单一资管账户的获利金额（利润额），虽然账户组中单一账户利润额有正有负，但最终只将正值利润额相加，作为行为人的违法所得。
表1广州穗富系列案件的违法及受处罚情况统计[2]
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│案件名称│违法事宜│涉案账户数量 │证监会认定违法│处罚情况 │
│ │ │ │所得 │ │
│ │ ├──┬──┬──┬──┼───┬───┼───────┬─────┤
│ │ │信托│私募│基金│总数│金额 │计算方│受处罚法人 │受处罚责任│
│ │ │计划│基金│资管│ │ │式 │ │人 │
│ │ │账户│账户│计划│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │账户│ │ │ │ │ │
├────┼────┼──┼──┼──┼──┼───┼───┼───────┼─────┤
│违规操纵│操纵证券│12 │3 │— │15 │1016.8│反向卖│没收违法所得10│给予警告，│
│6股股价 │市场 │ │ │ │ │6 │出获利│16.86万元，并 │并处以30万│
│案 │ │ │ │ │ │万元 │额 │处以3050.57万 │元罚款 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │元罚款 │ │
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│信批违规│信息披露│18 │3 │2 │23 │未知 │未知 │给予警告，并处│给予警告，│
│、违法操│违规、操│ │ │ │ │ │ │以60万元罚款（ │并处以15万│
│纵“宁波│纵证券市│ │ │ │ │ │ │信批违规）；处 │元或10万元│
│富邦”案│场 │ │ │ │ │ │ │以150万元罚款 │罚款 │
├────┼────┼──┼──┼──┼──┼───┼───┼───────┼─────┤
│内幕交易│内幕交易│2 │— │2 │4 │333.4 │其中2 │没收违法所得约│给予警告，│
│“国农科│ │ │ │ │ │万元 │个账户│333.4万元，并 │并分别处以│
│技”案 │ │ │ │ │ │ │的获利│处以违法所得金│10万元罚款│
│ │ │ │ │ │ │ │总和 │额1倍的 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │333.4万元罚款 │ │
└────┴────┴──┴──┴──┴──┴───┴───┴───────┴─────┘
广州穗富系列违法违规案从其交易模式，到违法行为的认定、查处，不乏争议焦点。本文将以此系列违法违规案为起点，分析被动管理型资管计划的运行模式，厘清受托人和投资顾问之间的法律关系及其各自负担的义务。立足于此等法律关系，本文将尝试对被动管理型资管业务涉违法事项下的责任承担进行剖析，讨论执法过程中的违法所得计算及没收等实践性问题。
一、投资顾问的主体地位与行为边界
（一）投资顾问主导的被动管理型资管业务模式
所谓被动管理型资管业务，[3]具备以下主要特征：（1）资管计划设立之前的尽职调查由委托人或其指定的第三方自行负责。受托人有权利对资管项目的合法合规性进行独立的尽职调查。（2）资管计划的设立、项目财产的运用和处分等事项，均由委托人自主决定或资管计划文件事先明确约定。（3）受托人仅依法履行必须由自身或必须以自身名义履行的管理职责，包括账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人或其指定的第三方管理项目财产等事务。
投资顾问主导的被动管理型资管业务是该业务的典型模式，一般采取投资顾问建议和受托人指令相结合的方式对资管计划财产进行投资管理。首先，委托人与受托人签订《信托合同》或《资管计划合同》，合同中约定，全体委托人确认并同意，受托人聘请投资顾问，投资顾问以发送投资建议的方式向资管计划提供服务。其次，受托人与投资顾问签订《投资顾问协议》，约定受托人按且仅按投资顾问的指令管理、运用、处分资管计划财产。受托人会对计划财产的管理权作出保留，审查和执行投资建议并承担相应责任与义务，有权根据相关法律法规（包括监管部门、证券交易所的要求等）、资管计划合同及投资顾问协议的规定决定是否执行投资建议。
（二）业务的合规化安排与实践的异化
无论是在资管合同中，还是投资顾问协议里，受托人均会在合同中约定保留决策权。换言之，受托人对投资决策具有审查权、知情权，指令是由其自身系统下达的。如此约定是为了满足合规要求，[4]但实践中为了证券投资操作的方便，上述约定往往会被异化，例如受托人指示开户（图略）
图1投资顾问主导型资管业务模式
券商在本资管计划账户名下开通两个端口，一个由自己管理，另一个交由投资顾问负责。受托人对投资建议不作实质性审查，来自投资顾问端的交易指令往往只经计算机程序（程序以事先约定的规模和种类限制等风控阈值为参数）审查，即执行。通过这种方式，投资顾问事实上全权掌控了资管计划财产的管理，但名义上，指令还是受托人发出的，显示为受托人自身的投资活动。
在广州穗富案中，以涉证券市场操纵的金鹰基金—光大银行—金鹰穗富6号资产管理计划和工行金鹰穗富1号为例，广州穗富作为项目发起人，担任上述产品的投资顾问，负责资金引荐和提供投资建议，金鹰基金管理有限公司作为受托人，只是名义资产管理人，负责产品估值、清算及交易等事务性工作，并根据投资顾问广州穗富的投资建议进行投资操作。然而证监会在查处过程中发现，所有的账户组下单记录中的交易地址与易向军、周岭松（广州穗富的股东和投资决策人）办公室的交易电脑、个人电脑相匹配。易向军和周岭松掌握广州穗富下资管产品的登录账户和密码，并负责具体下单交易。投资顾问对资管计划账户的实际掌控，极大地方便了其利用多个资管计划，调动巨额资金从事违法违规行为的可能性。
2015年股灾过后，资管产品外接具备分仓功能的信息技术系统以及违规设立子账户、分账户、虚拟账户、伞形资管产品等行为受到监管部门的严格查处。《证券经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（以下简称《私募规定》）的出台更是直指上述异化实践，一方面，明确第三方机构不得直接执行投资指令，管理人不得存在“未建立或者有效执行风险管控机制，未能有效防范第三方机构利用资产管理计划从事内幕交易、市场操纵等违法违规行为”的情形；另一方面，从账户实名制、账户控制权、外接交易系统以及设立伞形资管产品等方面禁止资管产品为违法证券期货业务活动提供服务或便利。[5]监管、司法实践中，异化后的被动管理型资管业务也遭到了否定性评价，如新沃基金案、证监会通报的两起案件中，[6]受托人均因过度转让管理权限，未勤勉尽责而承担了相应的行政和民事责任。
（三）受托人与投资顾问的真实法律关系与责任承担
尽管监管趋严，但被动管理型资管业务仍存在现实需求，仍拥有巨大的存续空间。从融资方或投资顾问角度，投资顾问借道信托等“通道”，可以弥补其在证券开户受限、资金来源要求、投资领域有限等方面的不足。从资金方角度，此举则可实现自身商业目的，或规避投资范围、利率管制、信贷额度、资本充足率等监管指标约束，或实现投资的匿名（如上市公司年报披露的股东仅限于资管计划），或实现自身内部的风控要求（如内部规定不能投资于私募基金）。
既然该业务存在现实需求，监管其实也未“一刀切”予以禁止，该项业务下的法律关系及相关责任分配问题就显得尤为重要。
首先，应予明确的是，投资顾问与受托人之间的法律关系是由资管合同设定的，从属于委托人与受托人间的信托关系，即投资顾问对资管事务处理权限的主导源自委托人与受托人之间的约定，而非由于受托人的委托。在资管合同中，委托人就指定聘请投资顾问决定资管项目财产的运用和处分，而受托人与投资顾问签署的投资顾问协议是对资管合同的操作性约定，规范的仅是投资建议发送与执行的具体操作。即委托人与受托人之间建立信托关系时，对财产管理、运用和处分的权利作了安排。这种约定符合信托原理，即委托人有权自主决定信托设立和信托财产运用对象。
其次，既然投资顾问与受托人间的法律关系附随于委托人与受托人之间的合同安排，那么二者间的权利与义务分配的关键在于，通过资管合同的约定，委托人能在多大程度上将原由受托人承担的权利和义务分给投资顾问，或者说受托人应承担最低限度的信义义务包含哪些内容。
一般而言，我国《信托法》关于信义义务的规则是任意性规范，当事人可以通过约定的方式加以修改。例如，关于忠实义务的规定为法定性规范，但也允许当事人通过约定或者取得委托人或受益人同意的方式排除某些形式上构成利益冲突行为的违法性。[7]关于注意义务的规定也为法定性规范，但法律就此无法提供明晰的行为标准，受托人可以在信托文件中明确约定自己行为的边界和义务的边界，以此减少自己的责任。[8]
就资管业务而言，由于其商事信托属性，业务活动具有高度专门性，且从业者需具备特定资格，因此受托人的信义义务要高于一般受托人的标准。法律法规对其课以更加审慎的规范。无论是《信托公司集合资金、信托计划管理办法》，还是《私募规定》，均对受托人的信义义务作了更为严苛的规定，如不含但书地规定禁止自我交易和强制要求亲自管理等。委托人和受托人仍可通过约定降低受托人的注意义务标准和减少受托人的责任范围，但不能免除受托人的义务；也可以约定以知情同意的方式明确地免除部分忠实义务，但不可以约定受托人对受益人不负任何忠实义务。[9]
具体到被动管理型资管业务中，投资顾问可以通过约定承担主要的管理职责，但受托人应保留最低限度的管理职责和义务。例如，事前尽职调查（对项目、投资标的和资金来源等）、事中投资运作（投资和划款指令的审查、风控指标的把控、内幕信息的管理、利益冲突的防范等）和事后维护管理（风险跟踪监控、信息披露、风险处置等）。[10]此外，受托人应保证自身主体适格，忠实履行通知、协助、保密等义务，并遵守合同约定以外的法定或者规定义务，如合规以及配合监管等义务。
二、违法主体的界定与各方主体责任
（一）被动管理型资管业务下违法主体的认定
综观广州穗富系列案件，或是置于更广泛的被动型资管业务中看，广州穗富控制的资管计划均为契约型资管产品，不具有独立的法人主体资格，资管计划开设的证券账户均归属于相对应的信托公司、基金公司、证券公司等受托人。根据约定，受托人对投资建议有审查义务，指令最终也是由受托人发出的。当被动管理型资管产品涉嫌违法，如何认定违法主体？能否穿透各个账户的名义持有人（即受托人），直接认定作为实际控制人的投资顾问违法？受托人是否应被认定为共同违法行为人？受托人是否应承担相应责任？
首先，违法主体的范围不限于证券账户的名义持有人。《证券法》第七十六、七十七条分别对内幕交易和市场操纵的行为主体进行了界定，前者规定行为主体为内幕人，后者则宽泛地指向任何从事操纵的人。具体到广州穗富系列案件中，只有内幕交易“国农科技”案中主体的认定有特定的范围要求，而该案中广州穗富构成内幕人并无太大争议。[11]
其次，违法主体的认定应以证券账户组的实际操控人为准。
一是广州穗富发起、设立了所有的资管计划，并实际控制资管计划下的证券账户，后操控这些账户实施了操纵市场或内幕交易。在这几起案件中，证监会借助相关证券账户资料、证券交易记录、银证转账记录、银行账户流水、交易的网上交易IP地址、 MAC地址、硬盘序列号等证据，从买卖股票的资金来源、收益去向、指令发出位置、账户密码掌握情况等判定广州穗富为真正的账户控制人。
二是从账户集体控制角度来考虑违法行为的可操作性，区分违法行为主体和行为工具或媒介。以市场操纵为例，单一的资管计划并不能撬动巨额的资金，形成连续买卖。广州穗富实现操控主要是依托于对多个资管计划账户的操控，从而操纵证券交易价格或交易量。换言之，单一的证券账户只是其行为的工具，纯一账户的买入卖出并不能实现股价的异动，只有对账户组的集体掌控，借助账户组的集体异动使才能实施操纵。从这两方面可以推断，广州穗富是系列违法的当然主体，其实际控制资管计划账户组，实施了内幕交易、市场操纵。
再次，判断受托人作为证券账户组的名义持有人，是否成立违法行为的共同违法行为人，需要从主客观两个方面分析研判。
主观方面，倘若有证据证明受托人有违法的故意，为投资顾问的违法行为提供便利，那么满足主观有责条件，受托人可能承担帮助投资顾问执行违法行为的责任。但如果没有有力证据，根据约定，由于受托人只负有形式审查义务，无法认定其与投资顾问形成从事共同违法的意思联络，也无法证明各受托人之间存在违法的共同故意。当然，受托人有无违法的故意，要结合其客观行为进行判断。
客观方面，需判断受托人的行为是否从物理上或者心理上促进、强化了投资顾问的违法结果。如果受托人行为促成了违法违规、扰乱金融秩序等后果的发生，受托人才有成立共同违法的可能。如果受托人行为对违法违规结果的出现没有产生影响，就不可能将违法结果归属于受托人行为，受托人就不可能承担违法责任。广州穗富系列案中，内幕交易、市场操纵所涉各项交易均是由广州穗富实际作出的，各受托人不参与投资建议的产生，对投资建议只具有形式审查权，而非如约定所言具有决定权。受托人形式性的审查，甚至只是通过计算机程序进行审查，为投资顾问实施违法、侵权行为提供了可乘之机，但并没有强化投资顾问的违法意图、促成投资顾问的违法操作。形式审查与近乎全权的责任转移，显然有违行政法规规定，但此举与投资顾问的内幕交易、市场操纵结果之间没有因果性。换言之，单纯受托人的失职与投资顾问的违法行为之间没有任何因果关系。当然，如果受托人积极参与投资顾问的建议形成，并为指令的下达提供便利，则其行为促进了违法性的产生，需要承担相应的法律责任。因此，在主客观相统一原则指导下，只有在个别情境中受托人才可能成立共同违法。
最后，在不构成共同违法情况下，受托人仍可能受到行政责任追究，但原因不在于对内幕交易、市场操纵等违法行为承担责任，而在于由其最低限度的管理职责和义务衍生下的管理失职责任，详见下文讨论。
（二）投资顾问违法情形下的受托人责任
资管合同、投资顾问协议均会约定投资禁止性条款，如投资顾问不能从事内幕交易、反向操作、操纵市场等法律法规和资管计划文件规定禁止从事的投资。受托人发现投资约定的投资比例限制及投资禁止条款的，应通知投资顾问，投资顾问须向受托人发送调整投资品种或调整投资比例的投资建议，如投资顾问在收到受托人的相关通知后未发出前述投资建议的，受托人有权自行将资管计划项下持有的证券品种及投资比例调整至符合法律法规及协议约定的要求。
在广州穗富系列案件中，各涉事资管计划的受托人——信托公司、证券公司、基金公司均未严格对投资顾问广州穗富的交易建议和账户的持仓情况进行审查，相关风控措施并不到位。例如，在“宁波富邦”操纵案中，粤财信托的涉事信托账户多达5个，其中，在广州穗富收盘前拉抬操纵行为中，粤财—穗富7、8、12号信托计划均在收盘前1分钟内作出买入申报，申报价格、申报数量明显异常，拉升股价意图明显。其中，7号信托计划账户在这起案件中多次被使用。显然粤财信托并未对信托账户出现的异常申报进行合理的审核，忽视投资顾问投资建议潜在的违规风险，未能尽到勤勉注意之责。
受托人因其未勤勉尽职，可能要承担两方面的责任。行政责任方面，受托人既不符合《信托公司集合资金信托计划管理办法》《私募规定》等规定对于亲自管理的要求，沦为名义决策者，而让投资顾问实质成为投资执行者；也未进行有效风控，未能有效防范投资顾问利用资管计划从事内幕交易、市场操纵等违法违规行为，不符合《私募规定》等的规定。受托人理应承担相应的行政责任，然而银保监会或证监会在对类似利用被动管理型资管计划从事内幕交易、市场操纵行为的处罚中，尚未有受托人遭到处罚的先例。
民事责任方面，对委托人责任上，受托人作为专业投资机构，未能按合同约定对投资顾问的建议予以足够审慎注意，存在疏忽，客观上为投资顾问实施犯罪、侵权行为提供了可乘之机，存在明显违约，应承担与之相应的责任。对第三人（如市场其他投资者）责任上，资管计划成为投资顾问内幕交易或操纵市场的工具，受托人若明知或者应当知道投资顾问的违法行为，仍对其投资建议予以执行，应当认定其有过错，并根据过错大小对第三人承担相应的法律责任；若受托人并无过错，则不应对第三人承担责任。
三、投资顾问违法所得计算与没收
如前所述，证监会仅认定广州穗富违法，并惩罚了广州穗富及其责任人。不过，具体责任追究的细节却引人深思。操纵6只股票案、内幕交易国农科技案中，有盈利的部分资管账户组的获利总额是否就是广州穗富的违法所得？且这两起案件违法所得没收的对象均是广州穗富，资管账户组、投资者或委托人以及受托人是否对此也负有受缴义务？资管账户组获利后、被查处前已经进行了利润分配，甚至已经清算，能否对投资者或受益人进行追缴？
（一）违法所得的计算
从《证券法》第二百零二、二百零三条关于内幕交易、操纵市场行为的罚则可见违法所得的计算，不仅影响到被国家没收的财物的数量，更决定着具体的处罚幅度，影响到违法行为是否构成犯罪以及应当判处怎样的刑罚。
法条只笼统地规定“没收违法所得”，并未明确违法所得的具体含义，也未规定具体的计算方法，也未列明关键的处理要素。坊间流传的证监会内部文件《证券市场操纵行为认定指引（试行）》和《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》（以下合并称为《指引》），规定违法所得是指行为人实施操纵/内幕交易行为获取的不正当利益，并列举了具体的计算公式，其中内幕交易的违法所得，区分行为人买卖证券是获得收益还是规避损失，采用两种不同的计算方法。本文无意于讨论市场操纵、内幕交易违法所得计算的普遍性问题，如“余股市值计量时点”、交易税费、股票产生的孳息、“假想卖出价格”等因素的探讨。重点在于剖析被动型资管业务涉违法事宜时，违法所得计算的特殊问题。
首先，证监会将资管账户组的获利总额界定为广州穗富的违法所得。但这一处罚决定混淆了“违法行为带来的所得”“违法行为主体的所得”和“他人因该违法行为获取的违法所得”这组概念。
“违法行为带来的所得”是一种广义的“违法所得”，包括“违法行为主体的所得”和“他人因该违法行为获取的违法所得”。具体到广州穗富系列案，广州穗富违法而给各个证券账户所带来的收入，是“违法行为带来的所得”，所得与违法行为之间存在直接的因果关系。广州穗富作为违法行为主体，其“违法行为主体的所得”来源于与违法行为相关联的管理费与业绩收益提成。而资管计划的本质在于“代人理财”，因此广州穗富实施违法行为给资管计划账户带来的收益或损失，扣除广州穗富的管理费、业绩提成等费用后，实际归属于资管计划委托人，此部分所得为“他人因该违法行为获取的违法所得”。
根据证监会《指引》规定，违法所得的主体特指违法行为人，即违法所得为“违法行为主体的所得”。这一规定是一种狭义的“违法所得”界定，而在证监会的行政处罚中，显然是将违法所得扩充至“违法行为带来的所得”。实践与证监会内部指引并不一致。
当然，由于证监会《指引》并未正式出台，《证券法》对“违法所得”事实上并无明确界定，证监会可以有一定的裁量空间，但是“违法行为带来的所得”的范围和金额要明显大于“违法行为主体的所得”，将资管账户组的整体获利归为广州穗富的违法所得，并以之作为罚款的参照系，与“过罚相当”的比例原则相悖。
其次，既然比例原则要求广州穗富的“违法所得”应予限定，那么“他人因该违法行为获取的违法所得”的性质归属和没收与否即存在争议。
一种观点认为，从自然法的角度出发，“违法所得应予收缴”“任何人不得因违法行为而获利”是基本的法则，[12]以广州穗富为投资顾问的资管计划及其受益人因管理人证券违法行为所获的收益理应作为“违法所得”没收。另一种观点则从委托人对受托人、投资顾问的信赖、资管计划财产的独立性等角度出发，坚持委托人“在不明知管理人违法的情况下，没有参与违法行为，不承担责任，获益属于各基金持有人所有”。[13]
笔者认为，资管业务涉违法事项时，第一种观点值得肯定。从立法的目的看，违法行为人受法律制裁，但未受处罚的他人却因该行为得到财产上的利益，如不将此等违法收入没收，该违法模式可能遭效仿，同时将收益分成设定得极低，以躲避罚没，这样对市场其他投资者明显有失公平。[14]没收所有因违法行为带来的利益，旨在避免他人因而取得不当利益，以填补制裁漏洞。
事实上，限缩广州穗富的“违法所得”范围和“违法所得”的广义解释并不冲突。前者的目的在于确定违法行为主体的违法程度，进而追究违法行为主体的责任；后者则是为了修复因违法行为而受到侵害的法益，二者指向不同，可在不同层面进行运用。
值得注意的是，认定投资顾问在被动管理型资管业务中“违法行为主体的所得”，现实中确实存在一定难度。投资顾问的管理费一般根据管理资产的规模乘以固定费率得出，其与账户交易的情况（如证券选择、交易量、交易价格等）无关，此计算可以违法期间所收管理费为准，计算较为容易；但业绩收益提成是投资顾问一段时期对账户实施综合管理的结果，既包括涉案证券的交易，也包括其他证券的交易，既包括非法交易，也包括合法交易，很难甄别业绩收益提成就是某项违法行为带来的所得。[15]
（二）违法所得的没收
1.违法所得没收对象不确定。与违法所得分类相对应的是违法所得的受缴义务人。因投资顾问违法行为而获利的资管计划受托人及已收到分配利润的投资者，对违法所得的返还负有义务。但实践中，监管部门对案件进行查处的时间往往滞后于违法行为发生的时间，可能间隔数年之久，如广州穗富内幕交易、市场操纵发生在2014年、2015年，而行政处罚正式作出已经是2016年至2017年间。在此期间，若涉案资管计划的委托人可能发生较大变动或者涉案账户早已撤销、实际获益者无踪可寻，学理上的分类要落实到实务操作上存在极大的难题。经各涉事金融机构官网查询，广州穗富在受到证监会处罚时，作为其操纵工具的部分资管计划已终止，资管账户已撤销。这种情况下，违法所得的追缴尤为困难。因此在广州穗富案中，证监会最终将广州穗富认定为所有违法所得返还责任的主体，不再向受托人或原计划委托人追究资管账户所获的违法所得。
由此可见，学理上的违法所得计算及其没收，在实践中存在不小阻碍，这使得监管部门不得不选择一些简便易行的方式来平衡违法所得追缴上的不足。但适用于资管账户组的获利总额违法所得，并将所有的责任让违法行为人承担，在某种意义上讲，有违行政处罚法的“自己责任”原则与没收违法所得“恢复补偿”功能。
2.区分没收与处罚。国内在违法所得认定上的争议实质上源于人们并没有认识到作为“没收违法所得”措施中的“违法所得”与作为确定处罚幅度或刑罚幅度之依据的“违法所得”有着不同的内涵，应遵循不同的计算逻辑。
没收违法所得旨在纠正、还原、修复或者补偿，是为了不让违法行为主体和相关人从违法行为中得到利益，并不具有惩罚性或者制裁性，体现的是非惩罚性质的民事制裁。而处罚是对违法行为人违法行为的否定性法律评价，具体体现为制裁。其不应与违法所得直接关联，只要实施了内幕交易、操纵市场等行为，即使没有所得，也应加以处罚。《证券法》《行政处罚法》简单援用概念，事实上对“违法所得”赋予了太多的“职责”，既要没收非法收益，还要用以度量违法程度，作为处罚的依据。[16]此更加剧了分歧和争议的产生，并与比例原则等相冲突。
从便于执法人员操作的角度看，最好的做法莫过于在立法层面废止原来以市场操纵、内幕交易违法所得作为确定罚款幅度依据的立法模式，代之以违法行为发生时“买卖证券的金额”作为确定罚款幅度依据的立法模式。
以违法行为发生时“买卖证券的金额”作为确定罚款幅度的依据，不仅是其他执法领域立法被证明行之有效的经验，与法律规定的内幕交易构成要件保持一致，而且相对于以“违法所得”作为确定罚款幅度的依据而言，更能准确反映违法行为的社会危害程度大小，有利于减少争议，便于执法人员操作，可以避免目前违法所得计算上存在的逻辑不一致性。
四、结论
2018年4月27日《资管新规》出台。[17]尽管新规下，作为被动管理型资管业务类型之一的通道业务和层层嵌套受到严格规范，但由于市场对低成本资金、私募资管产品非公开性与灵活性的强烈需求，该业务在未来相当长时间内仍会持续存在，且将进一步发展和变形。不难预料，与广州穗富类似的违法违规案件还会相继出现。
学界应对此问题有更加充分的讨论，立法也需应金融发展需求而对相关权利、义务、责任及有关违法行为的惩处作出更加积极的回应。首先，被动管理型资管业务项下，投资顾问与受托人之间的权利、义务和责任认定，应置于资管协议的框架下剖析，而非只见树木不见森林地简单分析二者间的契约关系。该业务中管理职权的转移来源于委托人与受托人之间的协议安排，但投资顾问的职责和责任应进一步规范，受托人的审查职权、风险识别和报告义务应予强化。在民商事关系厘清的基础上，被动管理型资管业务涉违法行为时，违法所得的计算和没收对象问题也就迎刃而解。但由于被动管理型资管产品的特殊性和立法的滞后性，执法时往往会进行折中处理，此有赖于立法的进一步探索和完善。
（责任编辑：张彬）
注释＝？北京大学法学院2016级博士研究生。
[1]中国证监会：《证监会2017年度案件办理情况通报》，资料来源：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201801/t20180119332882.html, 2018年5月10日访问。
[2]参见《中国证监会行政处罚决定书（广州穗富投资管理有限公司、易向军、周岭松）》（〔2016〕77号）及《中国证券监督管理委员会行政复议决定书（周岭松、易向军、广州穗富投资管理有限公司）》（〔2016〕119121号）、《中国证监会行政处罚决定书（广州穗富投资管理有限公司、易向军、周岭松等4名责任人员）》（〔2017〕27号）和《中国证监会行政处罚决定书（广州穗富投资管理有限公司、易向军、周岭松）》（〔2017〕92号）。
[3]对于被动管理型资管产品，法律法规并未予以明确规定。虽然资产管理业务的本质是“受人之托，代客理财”，其实质是以信托关系为基础法律关系，但我国分业经营的背景下，银保监会、证监会对各自监管的资管业务提出了不同的监管要求。“被动管理”一词最早源于中国人民银行于2014年10月16日发布的《信托业务分类及编码》，该提法后为银监会所沿用，在其2017年4月下发的《信托业务监管分类试点工作实施方案》以及《信托业务监管分类说明（试行）》中，明确了“主动管理型信托”和“被动管理型信托”的划分标准，“通道类信托业务”或“事务型信托业务”首次具备了相对统一的名称和判断标准。证监会下的资管业务未受到类似的规范。故本文借用中央银行和原银监会提法，将此模式下的资管业务成为被动管理型资管业务，相关产品成为被动管理型资管产品/计划。
[4]尽管各资管业务以信托原理为基础，但在分业经营分业监管下受约束于不同规范。例如，《信托公司证券投资信托业务操作指引》（以下简称《信托指引》）第二十一条规定，证券投资信托设立后，信托公司应当亲自处理信托事务，自主决策，并亲自履行向证券交易经纪机构下达交易指令的义务，不得将投资管理职责委托他人行使。信托公司可以聘请第三方为证券投资信托业务提供投资顾问服务，但投资顾问不得代为实施投资决策。《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（以下简称《私募规定》）第五条规定，证券期货经营机构开展私募资产管理业务，管理人依法应当承担的职责不因委托而免除，不得由第三方机构直接执行投资指令。
[5]参见中国证监会〔2016〕13号《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》制定说明。
[6]参见证监会《机构监管情况通报》（2017年第11期）。
[7]例如，《信托法》第二十八条规定，受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。
[8]赵廉慧：《信托法解释论》， 306页，北京，中国法制出版社，2015。
[9]胡萍：《通道业务中受托人义务如何界定——中国政法大学副教授赵廉慧释疑关于信托的几个法律问题》，载《金融时报》， 2017-07-10。
[10]参见证监会《机构监管情况通报》（2017年第11期）。
[11]参见《中国证监会行政处罚决定书（广州穗富投资管理有限公司、易向军、周岭松）》（〔2017〕92号）。
[12]张子学：《资管账户因管理人证券违法所获收益的没收问题——兼议引入证券行政处罚第三人制度》，载《证券市场导报》， 2015（7）。
[13]寇树才：《徐翔案之说法》，资料来源：https://mp.weixin.qq.com/s? biz = MjM5MjYyNTYwNQ ==&mid=2649088483&idx=1&sn=dfe6eddd616dbe123a8f1b2de8e7e17a&chksm=beb2274989c5ae5fe14bf5850dba89f93d012b92363806a64792e134c3668cfbf07dd2f85d19&mpshare =1&scene =24&srcid =0530sqrGk4Ut4rc8qDqFRp6W #rd, 2018年5月10日访问。
[14]中国证券监督管理委员会行政处罚委员会编：《证券期货行政处罚案例解析（第一辑）》， 194-195页，北京，法律出版社，2017。
[15]张子学：《资管账户因管理人证券违法所获收益的没收问题——兼议引入证券行政处罚第三人制度》，载《证券市场导报》， 2015（7）。
[16]陈舜：《操纵市场违法所得的计算方法》，载《中外法学》， 2005（6）。
[17]中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）。
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