一、引言
中国人民银行、银保监会、证监会、外汇管理局2018年4月27日正式发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《指导意见》），针对金融机构资产管理业务的诸多现实问题，提出了较为全面的规则，建立起一套系统的监管制度。这一套监管制度，目前主要依托金融监管机构的行政追责来保障实施。换言之，《指导意见》和现行法律法规比较明确地划定出了金融机构在资管业务中出现违规行为所应承担的行政责任，但对于违规者应当承担何种刑事责任，《指导意见》并未和《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）建立起紧密的衔接。
资管业务违规可能涉及多种刑事犯罪，本文集中讨论受托资金违规运用可能带来的刑法问题。对资管产品资金违规运用的规制是《指导意见》的重要内容，《指导意见》第十条、第十一条针对不同类型的资管产品明晰划定了具体的投资范围，第二十二条针对消除多层嵌套、第二十四条针对关联交易问题则直接画出红线，标明资金运用的禁区。而针对受托资金违规运用的问题，《刑法》则规定了第一百八十五条之第一款背信运用受托财产罪这一专门罪名加以惩处。
然而，该罪名发案的数量稀少，部分学者将其冠以“象征性立法”[1]“僵尸罪名”[2]之类的称呼。可以说，背信运用受托财产罪在司法实践中并未充分实现立法者的意图，也就谈不上和监管规则建立起了紧密衔接。
随着《指导意见》的颁布施行，尤其是第二十八条对金融监管部门提出了进一步制定完善处罚规则的要求，理顺刑罚手段与新的资管规则体系之间的关系具备了一定的可能。《指导意见》对资管产品资金用途限制的明确划定有助于精准地解释背信运用受托财产罪中“背信”的含义，而处罚细则的制定则将有可能填补目前行政规制与背信运用受托财产罪之间的留白。换言之，在完整而协调的“大资管”规制体系中，背信运用受托财产罪理应发挥其应有的作用。
无论是国内金融法学界还是刑法学界，对于背信运用受托财产罪的学术研究均显不足。诚然，笔者的分析无法以大量的司法判例作为支撑，更不足以在一文中穷尽本罪名涉及的所有关键问题，只希望通过基础性的分析在一定程度上帮助弥合现有监管规则与刑罚手段的缝隙。文章将首先通过对罪名的构成要件分析，厘清刑法规则与现有监管规则之中究竟缺失了怎样的衔接环节，继而探究在司法实践中是否有推动背信运用受托财产罪得到适用的必要性。在此基础上，从实践中本罪名应用稀少的原因出发，并结合《指导意见》的具体条文规定，为推进本罪在司法实践中的适用提出个人建议。
二、背信运用受托财产罪的构成要件分析
厘清背信运用受托财产罪的构成要件是后文一系列论述的基础。本罪名规定在《刑法》第一百八十五条之第一款，于2006年6月由《中华人民共和国刑法修正案（六）》第十二条所增设，其所规制的行为，指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为。
具体的构成要件为：从主体上看，本罪名属于纯正的单位犯罪。只有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司、信托投资公司或者其他金融机构能够实施背信运用受托财产行为，自然人不能构成本罪主体；从行为上看，背信运用受托的行为是指违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的资产的行为。同时，本罪需要满足“情节严重”的标准，依照司法解释的规定需要具备擅自运用受托财产的数额在三十万元以上、多次擅自运用受托财产、擅自动用多个客户受托财产或者其他严重情节之一[3]；从主观上看，只有故意而明知，才符合本罪名的主观要件，过失并不构成本罪。[4]
以上分析不难看出，找到区分罪与非罪的标准，即判断行为是构成背信运用受托财产罪还是仅为一般的不当运用资金行为的标准，就必须要解释何为“违背受托义务”，这也就需要回到背信“（Untrue）这个发端于德国刑法的舶来品。
首先需要解决的是”违背受托义务“是仅限于约定义务的违反，还是同时包含法定义务的违反。此问题其实不难回答，只需要简单的条文对比。《德国刑法典》第266条规定：”行为人滥用其依据法律、官方委托或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负有义务的权限，或者违反其依据法律、官方委托、法律行为及因信托关系而负有的管理他人财产利益的义务，致委托人财产的利益遭受损失的，处五年以下自由刑或罚金刑。“[5]很明显，背信罪中的”信义义务“不仅包括”法律行为“的约定义务，也包含法定义务。换言之，即便受托人与委托人达成了委托合意，但如果受托人的行为与法定义务相背离，同样可能触犯背信罪。回到我国《刑法》的规定，尽管《刑法》条文中仅有”违背受托义务“的表述，而未言明法律法规的义务约束，但法定义务的违反同样构成严重的背信。事实上，立法者在该条文的理解适用中明确表示：金融机构遵守法律法规的规定是履行受托业务的前提条件，法律规定与合同约定才构成完整的受托义务。[6]
当然，背信罪与背信运用受托财产罪的区别不小。德国刑法上的背信罪打击范围非常广泛，大到上市公司的管理责任，小到日常生活中的委托代理行为，深入经济生活的各个领域。虽然我国刑法学界不乏将背信罪列入《刑法》的呼声[7]，不过到目前为止，《刑法》中只有第一百六十九条之一背信损害上市公司利益罪和本罪名两个条文，将两种涉案金额大、波及受害者范围广的情形以背信犯罪的形式入罪。但除去主体限定、涉及领域上的差别，背信罪中明确要求以造成损失为要件，但背信运用受托财产罪无论是《刑法》第一百八十五条之第一款还是相关司法解释，均未将财产损失列为要件，仅仅列明”情节严重“的要求。这就引出第二个需要讨论的问题：我国《刑法》上背信运用受托财产罪的”情节严重“是否以受托财产损失为必要条件？
这个问题的不同观点，笔者将其概括为”财产损失不要说“和”财产损失必要说“。从比较法、刑法体系和风险的判断上，”财产损失不要说“似乎都能找到依据：其一，从比较法的角度上讲，德国刑法中背信罪的财产损失要件是否能够从义务违反的要件中推导得出这一问题，涉及”消融禁止“的宪法原则争议，财产损失的要件规定独立于义务违反的规定，因此不允许从义务违反中进行推导从而消融规定的要件。[8]简言之，”财产损失“独立成文，如果通过法律解释让其他字句也包含这种含义，则削弱了法律条文的意义，证明这种法律解释有误；其二，从我国《刑法》体系解释的角度上讲，《刑法》第一百六十九条之背信损害上市公司利益罪则明确将”致使上市公司利益遭受重大损失“列为结果要件，而背信运用受托财产罪的结果要件为”情节严重“，两罪名的条文差别明显，因而对构成要件也理应有所区分；其三，从是否制造了法所不允许的风险判断上，违规运用受托资金的行为也已经使得客户的利益处于高度风险中，即便最后没有财产损失的发生，也已经侵害了信赖的利益，造成了委托人的不安，理应科以刑责。
不过，笔者认为背信运用受托财产罪理应采纳财产损失必要说，既有的司法解释对于”情节严重“的解释存在不当之处。而上述支持财产损失必要说的三种理由，都存在值得商榷之处：其一，对比较法上的理由而言，且不论”消融禁止“是否在我国的法律解释中具有效力，”财产损失“所依据的是《刑法》第一百八十五条第一款”情节严重“的解释，是从结果要件推导出来的，不涉及行为要件，与”违背受托义务“的解释无关。同时，比较法上恰恰能够提出反证，德国刑法的背信罪中，造成了所托财产的损失是背信罪不可缺少的构成要件[9]。其二，对体系解释的理由而言，背信损害上市公司利益罪的行为要件为对公司忠实义务的违反，忠实义务的要求与约束要比受托义务宽泛，不能简单地将忠实义务与背信运用受托财产罪中的受托义务等而视之，并要求在刑法条文中的表述完全相对应。何况我们必须要承认我国《刑法》立法技术的相对粗糙，缺乏精确的体系解释。其三，对于资金风险过高的理由，则实际上违背了刑法谦抑性的原则。资金运用的违规行为都会导致风险，但并非所有制造风险的行为都需要科以刑罚。如果一味地强调资金运用风险的大小，可能导致刑罚过于严苛，乃至与既有的监管规则产生不协调。相反，如果认定只有造成财产损失才满足”情节严重“的条件，则会将相当一部分被害人诉求不强烈、社会矛盾尚未明显激化的情形阻挡在刑罚的大门之外，这样的入刑标准无疑是更为宽和的。
厘清构成要件与两个核心问题之后，下文将以此为依据，论述推动背信运用受托财产罪适用的必要性、可行性等问题。
三、适用背信运用受托财产罪的必要性分析
与同在《刑法》分则第三章的经济领域罪名所面临的批评类似，相当一部分专家学者并不完全认同现行《刑法》中对背信运用受托财产罪的规定[10]，认为本罪名入刑是刑事立法在金融领域过度扩张的体现。实践中，背信运用受托财产罪入刑已经十余年，除”兴证期货公司大连营业部背信运用受托财产案“[11]等寥寥几个案例之外，几乎在法庭上绝迹。因此，如果主张推动背信运用受托财产罪的适用，就必须回答这样的问题：对违规运用受托资金的行为科以刑责是否是必要的？在何种情形中适用本罪名才是符合刑法谦抑性的要求？应当采取怎样的做法才能既不破坏资管市场的合理私法自治，又不会干预对资管市场的正常行政监管？
从刑法本身的角度讲，背信运用受托财产罪的罪名虚置现象，造成刑事立法带上了浓厚的政治宣示或者安抚公众情绪的效果，[12]无益于《刑法》公信力的树立。不过，如果只是出于维护刑法》尊严的目的，明显不足以支撑必要性的论证。
笔者认为，推动背信运用受托财产罪更为广泛的适用，重要的现实意义在于遏制集资诈骗罪的滥用。本来，《刑法》第一百九十二条所规定的集资诈骗罪与背信运用受托财产罪在构成要件上差别明显，不易混淆，但现实中却出现了一定程度的偏差。集资诈骗罪指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资数额较大的行为。所谓诈骗方法，学理通说指虚构事实隐瞒真相的方法，但背信运用受托财产犯罪中金融公司往往对客户存在虚假陈述、隐瞒信息的情况；所谓非法集资，按照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定[13]，需要具备未经批准或者借用合法形式、公开宣传、承诺返本付息、面向社会公众四个条件，而金融机构在经营资产管理业务时，天然具备后三项条件，如果其实施了事前规避审批的行为，则也可能符合”未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金“的要件要求；所谓非法占有目的，本是区分诈骗犯罪与其他犯罪的重要标准，但司法实践中对于集资诈骗犯罪滥用的情形通常伴随着非法占有目的的扩张解释。尤其是当出现了受害人资金损失较大、行为人案发时无力归还钱款等情形时，司法机关往往会以此认定行为人具有非法占有目的。在上述三个构成要件之外，背信运用受托财产罪与集资诈骗罪在主体等其他要件上的差异，显得不那么重要了。
上述分析并不是危言耸听，近期司法实践中确实出现了以集资诈骗等罪名对违规运用资金的行为施以打击的案例。以2018年5月11日宣判的安邦保险前董事长吴小晖集资诈骗案为例，被告人隐瞒资金真实去向、提供虚假财物报表等行为被定性为采取了”诈骗手段“，被告人违反《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）规定，将保费用于个人公司的还债、投资的情节被认定为具有”非法占有目的“，上述论证在刑法理论上正确与否受到了学者的公开质疑。[14]笔者认为，如果能够认定指控的行为属于安邦保险公司的单位行为而非吴小晖的个人行为、解决两个罪名主体要件上的差异，那么安邦保险向投保人隐瞒资金去向、利用资金进行《保险法》所禁止投资的行为，明显更贴合背信运用受托财产罪的构成要件。从量刑上看，背信运用受托财产罪最高不过判处十年以下有期徒刑，集资诈骗罪却是最高刑期，可达无期徒刑的重罪。在吴小晖案中，司法机关舍弃更为适当的轻罪，却适用经过扩张解释后的重罪，不仅是法律适用上的错误，重刑打击趋势可能的泛滥更将会成为对刑法谦抑性的伤害。
除”罚当其罪“维护罪刑法定原则的意义之外，判断罪名适用的必要与否也需要考虑到在实践中的作用。本文无意主张刑罚万能论，但必须承认的是，刑罚手段的震慑力度是其他规制手段无法替代的。尤其在金融领域，少数个案判决就可以产生足够大的社会影响，起到宣示政策的作用，并通过震慑实现刑罚的一般预防。一个例证是，在2015年之前，利用未公开信息交易犯罪——即通常所说的”老鼠仓“交易，行为人无论获利数额如何巨大，最多不过获得缓刑的惩罚。但在最高人民检察院对马乐利用未公开信息交易案提起抗诉、最高人民法院再审将马乐改判实刑之后[15]，利用未公开信息犯罪的被告人判处缓刑的情形明显变少。这一判决结果对基金从业人员的冲击影响是巨大的。再如《刑法》第一百六十条规定的欺诈发行股票、债券罪，在实践中并不多见。[16]然而就在2017年11月，首例私募公司欺诈发行债券案判决生效，[17]宣告刑罚手段开始介入私募债券发行领域。之后不仅对行业内其他私募公司欺诈发行债券起到一般预防的作用，甚至带动了债券发行中介机构被以出具证明文件失实罪等罪名予以惩处的刑事追责。[18]
回溯十余年前，背信运用受托财产罪入刑曾有过这样的立法解释：
由于受托人处于优势地位，在目前管理尚不规范的金融市场里，极容易滥用权力，对客户资金的运用存在暗箱违规操作、侵吞、擅自动用，或者将客户资金用于操纵市场、进行不必要的买卖以赚取交易手续费等违规行为。这些行为的存在，不仅败坏金融机构的声誉和信誉，动摇公众对金融机构受托理财的信任，严重损害委托人的利益，而且使资产管理活动存在较大金融风险，严重扰乱金融秩序，也易造成社会的不稳定，应当予以刑事制裁。[19]
在立法者当年描绘的问题并未得到根本解决，类似的恶劣行径依旧存在的情形下，推动背信运用受托财产罪的适用不只是贯彻罪刑法定原则的需要，其对规范资产管理业务建立完整法规建设体系的帮助也是十分必要的。
在这一系列的分析之后，回到本节开始的问题，推动背信运用受托财产罪的适用究竟是否符合刑法谦抑性的要求？一方面，违规运用受托资产的行为损害委托人利益，败坏金融机构信誉，乃至扰乱金融秩序，具有足够的社会危害性，而科以刑罚确实具有足够的震慑与预防的效果；另一方面，本罪名的语境下对是否具有谦抑性的判断绝不仅仅是罪与非罪的问题，更涉及此罪与彼罪的区隔，特别是在刑事政策可能对违规运用受托资产的行为严加打击甚至是滥加打击的预判下，推动背信运用受托财产罪的适用更有遏制重罪滥用的意义。同时，如果采纳上一节的标准，以”财产损失必要说“解释背信运用受托财产罪，会将一批没有造成财产损失、没有引发委托人和管理人尖锐对立的情形排除在刑事司法之外，在一定程度上避免刑罚的”越位“，这一做法显得对于这样一个列入《刑法》十余年却多处在悬置状态的罪名而言，目前阶段推动其在司法实践中的适用，并没有背离刑法谦抑性的要求。
四、《指导意见》与背信运用受托财产罪适用的路径探索
探索适用背信运用受托财产罪的可能路径，就需要找出十余年来本罪名在司法实践中处于”沉睡“状态的原因。诚然，本罪系纯正的单位犯罪导致其发案数量少、侦查人员在专业知识上的不足导致此类案件不易立案[20]都可能是其中的原因。不过上述两个理由在机制上并不具有完全的解释力，纯正的单位犯罪罪名、专业性强的金融犯罪罪名在《刑法》中并不算少见，却并不是每一个罪名都在司法实践中被完全悬置。因此，背信运用受托财产罪陷入”沉睡“还有其他原因，对其进一步地理解需要回到构成要件的分析路径上。
本文第二节谈到，本罪构成要件中”违背受托义务“包含法定义务的违反，这就意味着背信运用受托财产的行为在具有刑事违法性的同时，往往也会具有行政违法性。实践中，刑事犯罪的认定往往与行政违法性的认定有比较紧密的衔接。以另一个具有双重违法性的金融犯罪罪名——《刑法》第一百八十条所规定的内幕交易罪为例，《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第七十五条对其核心的构成要件”内幕信息“作出了明确规定，而”两高“2012年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条则确立了”内幕信息敏感期“认定细则。实际上，公安机关立案侦查的内幕交易犯罪案件往往来自证券监管机构的移送，刑事司法认定过程中更是普遍存在监管机构的行政认定。[21]概言之，《证券法》、司法解释、监管机构的行政认定与《刑法》罪名实现了紧密衔接。
反观背信运用受托财产罪，这种衔接的缺失则非常明显：认定何为”违背受托义务“中的”法定义务“，可能涉及《商业银行法》第四十三条、《证券法》第七十九条、《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）第七十三条、《期货交易管理条例》第十条及第十七条、《保险法》第一百零六条等不同法律的不同条款。[22]另一方面，现有的司法解释并未对”违背受托义务“有任何规定，监管机构对于违规运用资金的行为也无从进行行政认定。对比内幕交易罪的一系列规则体系不难发现，刑事与行政之间衔接的缺失，或者说行政法律法规对于资管产品投资限制的缺失，是背信运用受托财产罪十余年来处于”沉睡“状态的原因。
基于上述分析，笔者主张通过一部或少数几部法律法规，对金融机构资管产品资金运用的禁止情形作出相对统一的规定，替代既有法律法规中散乱而尺度不一的规定。以此作为制定《刑法》司法解释、推进行政认定、衔接完善的”大资管“规制体系的基础。目前看来，对受托资金运用禁止情形的统一规定是亟待解决的问题，也是上述背信运用受托财产罪的适用路径、必要性等分析付诸司法实践的前提条件。
《指导意见》中对资管产品的资金运用作出了比较明确、全面的限制，这样的限制性规定集中在同一部法规当中，相较以往各个金融部门法中的散乱规定，毫无疑问对于进一步划定资管投资的刑事责任红线起到了促进作用。不过，《指导意见》对于受托资金投资的禁止性规定，尚不能够直接用于背信运用受托财产罪的定罪判断，需要进一步的实施细则等对行政责任升格为刑事责任再加区分，这里以《指导意见》中的两种投资禁止情形为例：
第一种情形，《指导意见》第十条所禁止的公募产品投资未上市股权。笔者认为，一段时间以来公募产品投资未上市股权处在试验探索的阶段，实践中也有诸如2014年嘉实基金参与中石化混改等所谓”金融产品创新“的先例。[23]这些探索的实践，既没有给委托人带来严重的财产损失，也未对金融机构制造信赖的风险与危机。对比法律允许的私募基金对未上市股权的投资，公募基金的这种投资不能被评价为投资于法律不允许的对象而带来的风险明显升高；而对比世纪之交曾大量出现的出售未上市股权非法集资案件[24]，公募基金投资未上市股权又明显不具有非法、利诱等犯罪特征。因此，单纯从结果要件的角度衡量，公募产品投资未上市股权没有达到背信运用受托财产罪的要件。更关键是的”法定义务“的厘清，《指导意见》第十条的规定其实超越了现行法律，对待风险采取了更为保守的态度。需知，《证券投资基金法》第七十二条第二款规定公募产品可以投资”国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种“，这一规定使得公募产品对未上市股权的投资存在一定合理解释的可能，并非一概违法。因而，在理论与实践中尚存争议，现有法律与《指导意见》规定中也为其保留缺口的情形下，即便出现了财产损失，如将公募产品投资未上市股权统统视为刑事犯罪，也难免会令刑罚的打击范围超出行政处罚的范围之外。由此可见，将违反《指导意见》第十条视作背信运用受托财产罪中的”违反法定义务“并不适宜。
第二种情形，《指导意见》第二十二条所禁止的多层嵌套。《指导意见》的这项禁令意图建立穿透式的监管，旨在降低监管难度，避免潜在风险的积累。[25]问题在于，建立穿透式监管、禁止多层嵌套本身就已经面临着干预管理过度、遏制金融创新的风险，例如有学者强调：”如果忽视‘穿透式’规则的技术特性，无限扩张‘穿透式’规则的适用范畴，不仅任意扩大了司法管辖权和金融监管权，还将造成监管成本和市场成本的巨大投入，更将降低交易效率，甚至影响市场化进程“。[26]禁止多层嵌套本来就有衡量成本、避免过激的要求，如果将禁止多层嵌套直接与是否负担刑事责任挂钩，上述成本增大、效率降低、监管与司法的越权问题只会更加严重。更何况，禁止多层嵌套所打击的是对监管的故意规避，这种行为与客户受托财产的损失并不具有强烈的因果关系。特别是如果嵌套之下资金的最终去向并非法律与国家政策明确禁止投资的行业领域，多层嵌套行为与受托财产损失的结果之间在法律上的因果关系则显得更为单薄。在此情形下，将实施多层嵌套的行为统统视作满足背信运用受托财产罪中”违背受托义务“的要件，也是不适当的。
上述两种情形可以说明，如果将《指导意见》中资管产品投资的禁令视作背信运用受托财产罪所保护的法定义务范围，依旧存在范围过宽的问题。在《指导意见》相对宽泛、带有预防性质甚至被戏谑为带有”父爱“色彩的资管投资禁止范围与背信运用受托财产罪的刑罚红圈之间，需要进一步完善而明确的法律法规充当沟通的桥梁。
《指导意见》第二十八条要求金融监管机构”对违规行为制定和完善处罚规则，依法实施处罚，并确保处罚标准一致“。笔者认为，在处罚细则的制定过程中，需要对其中禁止资管产品资金投资的业务和领域作出更详细的划分，最好通过行为列举的方式，为性质最为恶劣的一部分违规运用受托资金行为划定出不为《刑法》所容许的红线，释明满足”情节严重“等入罪条件时应当追究刑事责任，以此理顺行政责任与刑责之间的关系。更进一步地，在上述规定的基础上，推动配套《刑法》司法解释的制定，明确解释《刑法》第一百五十八条之第一款中”违背受托义务，擅自运用客户资金、财产“的含义。同时，也带动完善行政认定的机制，促进监管机构对违规运用受托资金的规制与公安机关对背信运用受托财产犯罪的侦查形成顺畅的衔接。这种从立法层面增大本罪名实践可能的做法，将真正有希望将游离于规范体系之外的刑罚规则与《指导意见》所确立的一整套监管制度有效地统一起来。
五、结语
在笔者的设想中，统一有序、包含刑罚体系的”大资管“规制体系之下，背信运用受托财产罪的适用也不会非常频繁。本罪名的现实运用，一定程度上将会发挥政策宣示的作用，这种政策宣示并不需要海量的裁判案例作为支撑，少量的典型案例也能令刑罚起到一般预防的效果。换言之，本文提供的是对于资管规制的一种刑法可能。相较于已经较为成熟的监管体系，刑罚不应喧宾夺主，但其继续”沉睡“、缺位，却可能造成一定的恶果。
在全文的分析之后，我们需要承认颁行于2006年的《刑法》第一百八十五条第一款，与金融领域其他法律法规产生了不小的脱节，”走得太快“的《刑法》条文令自己陷入了多少有些尴尬的境地。这样的脱节与尴尬，在中国金融犯罪领域的规定之中并不是孤例。当《中华人民共和国刑法修正案（六）》颁布十余年之后，在资产管理业务的金融法规、政策监管逐步完善之时，立法者不应当以相同或相反的方式重新制造与《刑法》规范的错位。
刑罚的确应当是最后的手段，但在一套真正完整的规则体系中，最后的手段也意味着不可替代。只有当刑法规范与其他法律法规实现了顺畅、连贯的衔接时，针对资产管理业务的法律规范体系才能更为完整。”大资管“的有效规制，既不应对刑罚手段投鼠忌器，仅仅依赖行政处罚，也不应导向重刑主义的严苛处罚。推动背信运用受托财产罪的适用，不仅仅是罚当其罪、违法必究的期许，也是真正使得监管行之有效的应有之义。
（责任编辑：蒋曾鸿妮）
注释＝？北京市尚权律师事务所实习律师。
[1]钱小平：《中国金融刑法立法的应然转向：从”秩序法益观“到”利益法益观“》，载《政治与法律》， 2017（5）。
[2]梅传强、张永强：《金融刑法的范式转换与立法实现》，载《华东政法大学学报》， 2017（5）。
[3]《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四十条：商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产数额在三十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，或者擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财产的；（三）其他情节严重的情形。
[4]构成要件分析主要参考了北大刑事法宝：”专家精释·背信运用受托财产罪“，资料来源：http://xs.pkulaw.cn/cribook/00120/00120.html#00001，最后访问时间2018年6月18日。
[5]高尚：《德国判例使用情况分析——以〈德国刑法典〉第266条”背信罪“为对象》，载《环球法律评论》， 2017（6）。背信罪在德意志刑法的发展历史上有漫长的演变过程，其发端可以追溯到1851年的《普鲁士刑法典》和更早的一些州法律。
[6]黄太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解与适用（下）》，载《人民检察》， 2006（15）。作者时任全国人大法工委刑法室副主任，负责《刑法》的修订与解释工作。
[7]最近如周光权教授曾在2017年呼吁刑法典中增加本罪名，见王渊：《从1997年刑法颁行20周年看修法变化与未来发展——专访清华大学法学院教授周光权》，载《人民检察》， 2017（19）。
[8]陈毅坚：《捐赠诈骗的刑事可罚性研究——以对”目的失败理论“的批判为中心》，载《政治与法律》， 2018（4）。
[9]高尚：《德国判例使用情况分析——以〈德国刑法典〉第266条”背信罪“为对象》，载《环球法律评论》， 2017（6）。
[10]例如顾肖荣、陈玲：《必须防范金融刑事立法的过度扩张》，载《法学》， 2010（6）。又如刘艳红：《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，载《法学》， 2011（11）。都对包括本罪名在内的入罪罪名持保留态度。
[11]〔2016〕辽02刑初12号刑事判决书。
[12]梅传强、张永强：《金融刑法的范式转换与立法实现》，载《华东政法大学学报》， 2017（5）。
[13]《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的”非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款“：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
[14]车浩：《从安邦吴小晖案谈集资诈骗罪》，载《中国法律评论》， 2018（2），其中对引注内容来自上海市第一中级人民法院网上公开的内容。
[15]〔2015〕刑抗字第1号判决书，最高人民法院指导性案例61号。
[16]高巍：《欺诈发行股票、债券罪的危险犯性质与解释路径》，载《政治与法律》， 2018（4）。
[17]财联社：《首例私募债欺诈发行案：圣达威实控人获刑》，资料来源：https://www.sohu.com/a/203446513222256，最后访问时间2018年4月18日。
[18]中财网：《”看门人“别任性中介机构因债券欺诈发行遭刑罚》，资料来源http://www.cfi.net.cn/p20180226000020.html，最后访问时间2018年4月19日。
[19]黄太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解与适用（下）》，载《人民检察》， 2006（15）。
[20]潘华玲：《金融犯罪查证困局及破解对策研究》，载《犯罪研究》， 2015（4）。
[21]陈晨：《内幕交易犯罪司法实务演进研究》，载《证券法苑》， 2016（2）。
[22]这里其实涉及一项争议：资管业务是否有可能通盘划入《信托法》及相关法规司法解释的规制范围内，争议的背后涉及资产管理的性质究竟是”信托说“还是”委托说“。就目前来看，”信托说“尚无法得到有力的支持，我国现有的资管产品并不能完全适用信托产品的规则，因而这种多个部门法分别对资管业务进行规定的情形，不太可能在立法的层面得到改变。参见缪因知：《资产管理内部法律关系之定性：回顾与前瞻》，载《法学家》， 2018（3）。这个问题理论与实践中的争议都比较复杂，又不属于本文的焦点，故仅在脚注中简单释明。
[23]21世纪经济报道：《公募基金投资非上市股权能否复制》，资料来源：http://money.163.com/14/1025/09/A9D38ID100251LDV.html，最后访问时间2018年4月19日。
[24]陈晨：《股权众筹的金融法规制与刑法审视》，载《东方法学》， 2016（6）。
[25]任海燕：《不良资产投资基金的法律构架及问题与对策》，载《法律适用》， 2017（13）。
[26]叶林、吴烨：《金融市场的”穿透式“监管论纲》，载《法学》， 2017（12）。
2018 > 2018年总第97辑