近年来日本各界普遍认为，以投资信托、年金、保险、证券化为代表的市场型间接金融才是合理的金融制度，随着市场型间接金融的扩大和深化，日本逐步从20世纪90年代末的银行危机中走出，恢复了金融系统的功能，强化了金融资本市场和金融产业的竞争力。[1]在市场型间接金融制度的扩大深化背景下，银行、证券公司、保险公司等大多设有资产管理运营部门或机构，此外还存在众多基金、信托公司、资产管理运营公司等。随着资产管理运营机构的增多，就投资信托方面的消费者投诉也随之增长，[2]但进入诉讼程序的极少，日本国民生活中心数据显示，通过法院判决的投资信托相关案件2013年、2012年、2011年分别仅有一件。[3]
本文通过介绍日本的投资信托典型案例，就日本法中资产管理运营机构的受托者责任进行具体分析论述。在案例介绍之前，首先界定“受托者责任”之概念，并简介日本金融厅针对资产管理运营机构的金融行政监管要点。
一、“受托者责任”的概念
在日本法中，“受托者责任”（Fiduciary Duty）是指投资信托或者资产管理运营机构等对资产委托者（以下简称受益者）应承担的义务和责任。受托者在履行资产管理运营任务时，不得存在有违受益者利益之行为（即禁止存在“利益相反行为”[4]），并应遵守忠实义务和善意管理者之注意义务（以下简称善管义务）。
忠实义务和善管义务最初是商法上的概念，一般多指董事在经营中对企业应承担的义务，在日本的实际判例不多，最高裁判所将忠实义务和善管义务作为同质义务，两者都是基于委托关系或者类似委托关系为前提的义务。善管义务的内容应根据业务种类和业务内容的不同而不同，从一般社会常识出发来判断其所属职业、地位能力等所应该达到的标准，因此资产管理运营机构的善管义务，与传统《会社法》[5]中企业董事的善管义务有所不同。
2006年日本《信托法》[6]明文规定受托者负有忠实义务、善管义务。同年发布的《金融商品交易法》（以下简称《金商法》）也明文规定了投资运营公司等资产管理运营机构的忠实义务、善管义务。[7]
日本的资产管理运营机构根据企业形态可分为公司型和信托型两种。企业形态不同，适用法律以及义务责任规定有所不同。公司型资产管理运营机构，基于《会社法》第330条、《投资信托法人法》第97条和《资产流动化法》第69条，投资者和资产管理运营者是委托者与被委托者关系，后者应承担忠实义务和善管义务；信托型资产管理运营机构则依据金融业态法等特别法（《信托法》第29条、《信托业法》第28条、《金商法》第42条）承担受托者责任。尽管用语不同，但日本法学界和司法界都认为，《金商法》第42条第2款等规定的“受托者责任”，其实质是民法中委托契约之善管义务的强化规定。《金商法》作为市场法强化了私法的效力，将善管义务作为金融业态机构的义务加以规范，违反市场法的效果可启动行政处罚，并产生私法效果（损害赔偿责任）。资产管理运营机构无论是公司型还是信托型，作为资产管理运营者，其都需要承担善管义务，后者之善管义务被法定强化。但日本就资产管理运营机构的判例积累很少，就具体的善管义务和忠实义务的司法实例极少。
二、针对资产管理运营受托者的金融行政监管方针要点
2014年日本金融厅将“受托者责任”纳入金融监管基本方针之中，要求：家庭、年金（养老金）运营机构、机构投资者运营高额资产，应分别根据其资金性质和资产持有者需求之不同进行适当运营。从事商品开发、销售、运营、资产管理各环节的金融机构分别发挥其作用并承担相应责任。要求投资运营机构应设计运营符合客户利益的商品；要求销售企业本着以顾客为本的原则选择经销商品，以及确保以客户为本位的经营姿态和业绩评估机制。[8]
针对资产管理运营机构，金融厅监管和检查的重点着眼于“适合性”和“是否尽到说明义务”两个方面。所谓“适合性”，是指资产管理运营者需要依据客户的特点和需求，选择提供适当商品：包括提供与客户的知识、经验、资产状况等相符的适当商品。同时为“尽到说明义务”，应就商品的结构、性质、风险等进行翔实的书面说明。作为资产管理运营方的金融机构不得利用其地位和信息进行“利益相反”的运营，不得在顾客的利益和金融机构的利益相对立时滥用自身优越地位进行有损客户的运营操作。[9]
三、有关投资信托纠纷案例的介绍与思考
（一）认定银行就其销售的投资信托商品应承担不法行为责任[10]之案例
本案是日本第一例判定银行受托者责任承担损害赔偿的案例，意义重大。
1.案情和判决概要。大阪地方裁判所平成22年（2010年）8月26日判决（商品：组合型投资信托/Knock - ininvestmenttrust;[11]违法要素：违反适合性原则和说明义务）。
判决概要：银行人员向高龄者销售投资信托时之劝诱行为，违背顾客的投资意向，就商品的风险没有尽到说明义务，并违反适合性原则，银行对顾客的损失应承担赔偿责任。[12]
2.判决理由。
（1）违反适合性原则。本案所涉各投资信托商品具备以下特性：
其一，利益被限定在一定的分配金之内，损失却可波及全额本金，利益与风险相比，不大。其二，解约日限定在每月20日这一天，客户购入商品后，需预测偿还日之前的长期间的经济状况、股市状况，购入商品后，需注意并机敏地对应日经平均股价之动向。其三，偿还日前，日经平均股价下降到本案商品购入价的65%时，本金就不能保全，而对此的预测很难。其四，目标分配额的确定与日经平均股价的变动无关，规定其金额递减，并规定了早期偿还条件。
大阪地方裁判所认定事实如下：原告无投资经验和知识，投资意向谨慎（原告重视保本，之所以购买本案各商品是因为上述本案投资商品的第三个特性，原告误以为保本可能性多）。上述本案各投资商品之特性，对于高龄且无交易经验和知识的本案当事人来说，很难理解。
就适合性原则，大阪地方裁判所引用最高裁判所对某证券公司判决用语，指出：证券公司的从业人员，违反顾客的意向和实情，积极推荐明显具有过多风险的商品交易，严重违背适合性原则，认定该行为属于不法行为。[13]
（2）违反说明义务。就说明义务，大阪地方裁判所认为，本案各投资商品内容很难理解，且要求对未来股价需有预测能力，同时存在不保本之风险，却以附带条件的本金保证条款给人以保本的安全性印象，因此本应就商品的这些特点加以特别的说明。[14]被告银行担当向原告说明本案各商品是附有条件的保本商品，比储蓄和国债收益率高，并使用图示等方法进行了形式上的说明，但原告由于年龄高以及经验和知识的不足，很难理解本案各投资商品的内涵，没有意识到本案各商品的风险所在，被告银行担当对于附有条件的保本商品说明，却给予原告可以保本的安全印象。
（3）判决主旨及分析。大阪地方裁判所认定银行违反适合性原则和说明义务，应承担不法行为责任。但由于投资者本身存在一定过错（银行销售人员进行了相应的解释说明并有书面资料），判定20%的过失相抵消，最后判决银行承担80%的赔偿责任。这是日本第一例认定银行的投资信托销售责任的损害赔偿案例。[15]
但就此案判决中的20%过失相抵消，有学者主张不妥，认为：判决一方面认定银行违反适合性原则，另一方面却认可部分过失相抵消，这一点不妥，因在违背适合性的前提下，就不存在充分注意就可以规避风险的问题，也就不存在顾客过失的前提，因此不应存在过失相抵消问题。[16]
此案后被上诉，在上诉过程中和解（以过失相抵比率10%达成和解），原告顾客获得实际损失九成外加律师费用等的损害赔偿金。
（二）认定银行人员的投资信托之劝诱行为是不法行为的案例
1.案情和判决概要。大阪地方裁判所平成25年（2013年）2月20日判决（商品：中央三井信托银行附条件偿还股价参照基金07-07（投资欧元债，以日经平均股价的变动来决定偿还条件的模式，是J. P. Morgan International Derivatives Ltd.发行的商品）。
违法要素：违反适合性原则和说明义务。
判决概要：此案是就银行人员对高龄者销售投资信托商品的劝诱行为，违反适合性原则和说明义务，而提起的针对银行的追究其使用者责任的损害赔偿案件。大阪地方裁判所判决认为：银行从业人员的劝诱行为违反适合性原则，且没尽到说明义务，同时不认可顾客存在过失问题，全面认可原告顾客的损害赔偿诉求。
2.判决理由。
（1）违反适合性原则。本案投资信托商品特性：是以日经平均股价的变动为确定偿还条件的欧元债投资商品，其特点是，在三年的偿还期间中，日经平均股价的收盘价与开场价相比，只要不是一次性下跌30%以上则全额偿还投资本金，并加一定的分配金，一次性下跌30%以上，则偿还时可能出现本金损失情况。购入者解约时，可以规避该商品价格变动风险，但解约可能期间限定在银行营业日的15%以内。
大阪裁判所认定的事实情况是：原告顾客案发时77岁，独身，从事过农业和酒店服务以及在工厂工作过，本案诉讼前无证券交易经验，金融交易方面只有存款储蓄经验。本案交易前已经听力减弱需佩戴助听器。2007年7月6日，中央三井信托银行的两名银行人员突然上门造访，约一小时内，银行人员出示了销售说明资料，进行投资劝诱。原告在劝诱下将中央三井信托银行的定期储蓄中近2/3储蓄（2100万日元）解约，购入同金额的投资信托商品。
就是否违反适合性原则，大阪裁判所认为，就该投资信托商品的买入与否，以及买入多少合适，中途解约等，要作出投资判断，需要投资者对该商品的特性有充分的认识和理解能力，并需一定的知识和经验，具备可以某种程度预测日经平均股价推移和动向的能力。而本案银行人员劝诱销售对象之原告顾客，并不具备此种能力，且该顾客的投资意向是重视保本等商品的安全性。认定被告银行违反适合性原则。
（2）违反说明义务。大阪地方裁判所认为：尽管银行人员使用销售说明资料，进行了一系列形式上的说明，但从原告的年龄、经历、耳背等实际情况看，很难认定原告理解了商品的特性和风险。对于一个没有金融商品交易知识和经验的77岁高龄独身老人，其并不具备在银行人员一个小时的资料说明情况下，就可理解本案投资商品风险的能力。且原告耳背，可以推测原告对于被告银行人员所说的内容是几乎没有理解的。认定被告银行人员的劝诱行为，有违说明义务。[17]
（3）过失相抵不妥。原告在银行人员的劝诱下购买了本案商品，但该劝诱是违反适合性原则的，且没有充分进行说明，在违反适合性原则和说明义务的前提下，进行过失相抵是不妥当的。[18]
3.判决主旨及分析。上述两个案例涉案商品都是Knock - in型投资信托商品，是集中投资到日经平均连动债等特定组合债的投资信托商品，不具备分散投资的功能，与投资对象的组合债具有同样的风险结构。相关的案例仅有数例。[19]此类纠纷进入司法程序的极少的原因与日本实施金融ADR法有关，从2010年10月起，这类事件多被投诉到一般社团法人全国银行协会的周旋委员会[20]，或者是特定非营利活动法人FINMAC。[21]
（三）银行和投资信托投资顾问公司二审反败为胜案
1.案情和判决概要。本案是投资者（两名个人，一家企业）起诉银行和投资顾问公司，一审投资者方胜诉，银行等上诉到东京高级裁判所获得二审胜诉，本案的一大特点是一审东京地方裁判所和二审东京高级裁判所作出的结论不同。
本案商品特性：由投资顾问公司发行，委托银行销售的，澳大利亚元债券基金的投资信托受益证券。
原告诉求：就签署买入投资信托合同，被告没有按照消费者契约法的规定就不利事实进行告知；存在欺诈；因重大误解合同无效或可取消；要求返还不当得利；投资信托商品资料存在虚假记载；被告违反说明义务（主张被告银行违反《金商法》第17条，被告投资顾问公司违反金商法》第18条。《金商法》第17条规定了使用存在虚假记载的说明资料者的赔偿责任，第1条规定了存在虚假记载的说明资料的备案者的赔偿责任）。
2.二审和一审判决结论不同之理由。认定事实不同：
一审认定事实：一是本案投资信托的分配金，分为普通分配金和特别分配金，特别分配金是本金的部分返还，不是以收益为原资的；[22]二是分配金的标准不体现基金的收益成绩。就这两个事实，被告没有尽到说明义务。
二审否定了一审的事实认定，认为：原告承认在被告银行进行商品说明的时候，原告制止了其冗长的说明，认为资料中有的不必说明。原告拒绝说明，不能因此得出被告没有尽到说明义务的结论。
（1）认定说明义务主体不同。就委托公司和销售公司的作用分担，二审认为：委托公司在发行投资信托商品时，负责制作销售说明资料以供销售公司针对顾客进行说明时使用，销售公司承担面向客户的说明任务。说明义务主体应该是作为销售公司的被告银行。同为被告的投资顾问公司不负有说明义务。这一点与一审认定被告银行和被告投资顾问公司因违反说明义务需承担不法行为责任的结论有所不同。
（2）修订销售说明资料之行为是否体现资料本身存在问题？一审判决认为销售说明资料本身存在不足。二审认为，本案销售说明资料的修订，并不表明修订前资料存在不足和虚假记载。
就金融商品销售时使用的说明资料，平成22年（2010年）11月25日金融厅修订了监管指针，要求：如果分配金是从净资产中支付，属于部分本金返还时，需要在销售说明资料中使用图示记载并说明。本案两名原告[23]是在金融厅监管方针修订之前购买的，认为金融厅之所以修订监管指针，就销售投资商品时的说明方法进行修订，据此可以证明之前的商品销售资料所记载的内容不当，因此认为自身并没有获得适当的说明。然而二审认为，如果仅凭投资商品说明资料修订了，就认为之前的说明资料不当，那么今后金融机构就会对资料修订产生顾虑，对投资者的一般性保护起反作用。不能仅凭修订事实就认为存在“过错”，本应鼓励即使不存在过错，也加以修订改善，以便提高服务。
（3）就是否违反说明义务，应形式判断还是实质判断？如前文（1）所述，一审就违反说明义务所进行的判断几乎是形式上的。二审则根据投资者的属性等进行实质的综合性的判断。
二审认为：需要进行什么样的说明，应根据合同内容和当事人属性特点，进行个别且具体的认定。投资者对自己作出的投资判断承担自我责任（Self - responsibility），而承担自我责任的前提是：在其作出投资判断前，获得充分的说明。因此，金融商品交易业者和接受委托进行销售的金融机构，在劝诱一般投资者购买时，需就商品的结构、特性、风险内容和风险程度，根据顾客的属性（投资经验、知识、投资意向、财产状况等诸要素），基于诚实信用原则，进行能让顾客对商品有具体理解程度的说明。
此外，销售资料上记载的内容和程度是否能够达到充分说明，也需要基于顾客的属性进行具体个别的判断。也就是说，根据顾客的属性等，有时不仅需要就销售资料上记载的内容进行说明，而且需要附加说明。本案中，作为销售公司银行的担当，不仅根据资料进行说明，还在此之上进行了附加的说明。
二审认定被告资产运营顾问公司没有违反《金商法》第18条，同时认定银行没有违反《金商法》第17条。
3.判决分析。就此案例，有学者指出：二审基于投资者属性进行判断，看似是与适合性原则相关联，但适合性原则与说明资料本身的不妥当性，需要分离考虑。《金商法》第17条规定了使用存在虚假记载的说明资料者的赔偿责任，第18条规定了将存在虚假记载的说明资料备案者的赔偿责任，这两条规定都不应该以投资者属性加以区分进行相对考虑。就依据《金商法》第17条和第18条进行责任追究问题上，本案二审裁判所有过度重视投资者属性之嫌。无论多么有经验的投资者，如果商品说明资料存在不妥，也会产生误解。比如，本案说明资料中存在“分配金来自收益”“过去一直都进行分红”的记载，这种记载会让人误解该商品一直是有收益的，对于这种容易误导的记载理应承担法律责任（但如何把握责任的程度有难度）。如果不以民法公平承担损害的出发点来看这个问题，而是从市场法立场去思考，从市场公示规制角度来考虑，相比美国，浜辺教授认为本案体现了日本司法规制的相对宽松，应该从提高日本市场信赖度的视角重新进行价值研究。[24]
此外，也有学者认为，此案商品的最大风险是外汇风险（因以澳大利亚元计价，存在换算成日元后的外汇风险）。二审强调投资者的属性，是推测本案投资者能认识到本案商品的这一风险所在，而一审却着眼于该投资信托的分配金的来源问题，这个问题在本案投资者进行投资判断中实质上并不重要。民法就损害承担的规范是以公平原则为基础的，如果投资者在换算成日元后发现受到损失，然后以违反说明义务为借口想转嫁风险，这是有悖公平原则的。就这种交易的说明义务的内容，二审采用实质性的综合判断原则是妥当的，而一审形式上的引用理论进行裁判有悖公平。[25]
笔者认为，此案两审从认定事实到判断结论都存在很大差异，这一点在日本司法实践中并不多见。就是否违反说明义务，本案二审不同于一审的形式判断，是基于投资者属性进行了实质性的综合判断，笔者对于二审的这种根据合同内容和当事人属性进行个别且具体的判断的司法规制是否有利于提高日本市场的可信度存在质疑。
（责任编辑：张彬）
注释＝？北京大学法学院博士研究生。
[1]笔者注：持有这种观点的占据日本主流，但对此也存在反对观点。参见：鹿野 義昭在其《金融システムの進化と市場型関節金融：消費者利益向上の視点から》，経済学論議，pp.55-79。
[2]参见：国民生活中心网站。 http://www.kokusen.go.jp/，最后访问2018年7月1日。根据日本国民生活中心数据显示，就投资信托的投诉等件数2007年是929件，2011年激增到1792件。投资信托市场规模非常大，消费者纠纷也比较多，但2012年2月金融厅就投资信托的监管方针进行了修订后，消费者投诉开始减少：2012年1579件、2013年1499件、2014年1023件、2015年1065件、2016年1013件、2017年730件。
[3]笔者注：日本法院判决信息并不公开，国民生活中心所显示的案例信息不是全部数据，但至少是典型案例。日本就投资信托诉至法院的案例极少，其中一个理由是有其他途径解决纠纷，比如利用金融ADR制度的申请件数相对多，该制度起始于2009年，2009年度ADR申请件数是106件，2010年137件、2011年150件、2012年151件，2013年7月为止48件。截至2013年7月为止合计483件，其中311件和解。参见：金融厅网站，https://www.fsa.go.jp/policy/adr/，最后访问于2018年7月1日。
[4]笔者注：所谓利益相反，是指某一行为对一方有利的同时，对他方不利。职务上的利益相反行为，表现为接受委托从事委托业务时，却为自己或第三者的利益，损害委托人的行为。比如董事为第三方利益损害企业利益行为，或者竞业行为（在竞争企业兼职等）都属于利益相反行为。民法上的禁止双重代理，就同一法律行为，成为一方的代理人就不能成为另一方的代理人，其原因就是存在利益相反问题。
[5]笔者注：日本《会社法》， 2005年6月制定，2006年5月施行，近似我国的《公司法》，在此使用日原文汉字，避免与一般概念的混同。《会社法》在旧商法的第二编内容基础上，统合了《有限会社法》《有关株式会社监查等商法的特例之法律》等汇集到《会社法》法典中。共规范四种企业类型，包括株式会社（近似股份有限公司），合名会社（只有无限责任社员），合资会社（由无限责任社员和有限责任社员组成），合同会社[新设制度，即有限定出资者责任在出资的范围内的有限责任企业的特点，又认可内部组织和规则自由度高的以人为重（人合性）的合伙企业的性质]后三种企业形态多用于持股公司。在此的“社员”指出资人。
[6]2006年12月8日《信托法》（平成18年法律第108号）及《伴随信托法之实施相关法律整备等之法律》（平成18年法律第109号）通过决议成立，两法于2006年12月15日公布。《信托法》是围绕信托的法律关系进行规范的法律，规定了受托者注意义务（第29条）、忠实义务（第30条）、对利益相反行为之限制（第31条）。此外，2004年制定的《信托业法》是规范作为业务的一环接受信托的行为的特别法。在《信托法》成立后，《信托业法》也随之修订。
[7]《金商法》分别对投资咨询业机构（第41条）、投资运营机构（第42条）、有价证券管理业机构（第43条）的忠实义务和善管义务进行了规定。
[8]参见：金融厅：《平成26事務年度金融モニタリング基本方針》第9页，https://www.fsa.go.jp/news/26/20140911-1/01.pdf#search最后访问于2018年6月30日。
[9]参见：金融厅：《平成26事務年度金融モニタリング基本方針》第9页，https://www.fsa.go.jp/news/26/20140911-1/01.pdf#search最后访问于2018年6月30日。
[10]笔者注：日本法上的“不法行为责任”近似于我国的“侵权行为责任”概念。日本法中所谓“不法行为”是指，某人违法侵犯他人权利或利益的行为，采用过失原则，日本的一般不法行为的成立，需要满足行为具有违法性，存在过失、损害的发生，损害和行为间存在因果关系，加害者责任能力具备（日本民法709条、714条）。参见：末川博：《権利侵害論》第2版304页，日本評論社，1949；参见：森島昭夫：《不法行為法講義》第1页，有斐閣，1987。
[11]日文：ノックイン型投資信託，是指与日经平均股价连动的债券组合（债券+衍生），由基金购买，顾客从基金处取得受益权形式的信托商品。投资本金不被保证，根据股价指数等动向，在偿还时可能发生损失的商品。只要日经平均股价不低于Knock - in价格，可以保本，且回报率高于国债等。但只要日经平均股价一次跌到Knock - in价格以下，偿还价格根据日经平均股价连动，Knock - in后的日经平均股价如果不能回升到之前设定的日经平均股价之上，则偿还金额就低于投资额，产生损失。参考：日本证券业协会JSDA, http://www.jsda.or.jp/risk/toushin/index.html，最后访问于2018年6月30日。
[12]参见：《金融·商事判例》1350号，第14页。
[13]参见：最高裁判所平成十七年（2005年）七月十四日判決、《判例時報》1909号P30、《判例タイムズ》1189号P163。笔者注：该最高裁判所判决时间是2005年，日本现行资本市场法《金商法》当时还未制定。
[14]参见：《金融法務事情》1907号，第101页。
[15]参见：《金融·商事判例》1350号，第14页。
[16]参见：潮見佳男：《投資信託の販売と銀行の責任》， 《金融·商事判例》1350号第1页。
[17]参见：松田史郎：《法と経済のジャーナル》， 2013年3月13日。
[18]参见：独立行政法人国民生活センター，消费者问题判例集，http://www.kokusen.go.jp/hanre/data/2011071.html，最后访问2018年6月30日。
[19]参见：东京地方裁判所平成23年8月22日判决，《証券取引被害判例セレクト》41号第1页。参见：东京地方裁判所平成23年2月28日判决，《金融·商事判例》1369号，第59页。
[20]参见：https://www.zenginkyo.or.jp/adr/，最后访问2018年6月30日。
[21]参见：https://www.finmac.or.jp/，最后访问2018年6月30日。
[22]所谓“分配原资”：投资信托是将从投资者处募集来的资金，由基金等投资运营者投资到股票、债券等，并从投资股票、债券等获得收益，这些收益在日本被称为“分配原资”，对投资者的分配金原则上源于“分配原资”。
[23]笔者注：本案原告三名，其中一名原告是在金融厅修订监督指针之后的平成23年（2011年）7月购入本案商品的，另外两名原告在修订之前购买。
[24]参见：浜辺陽一郎：《銀行と投信投資顧問会社が、投資家に逆転勝訴した事例―顧客の属性等に応じた実質的総合的判断の妥当性―》《WLJ判例コラム》第45号、2015WLJCC006, https://go.westlawjpan.com/wljp/app/signon/display。
[25]参见：青木浩子：《毎月分配型投資信託の阪大につき委託会社·販売会社に共同不法行為としての説明義務違反を認めた事例》 NBL1039号，第8页。
2018 > 2018年总第97辑