【作者】彭雨晨，北京大学法学院2018级经济法学博士研究生
【摘要】我国证券期货市场禁入制度已经积累了23年的实践经验，借此《证券法》第二次大幅修订的契机，总结探讨证券期货市场禁入制度在实施过程中的经验教训具有重要意义。梳理23年来相关规则变迁和实践案例可以发现，证券期货市场禁入制度目前在市场禁入后果、市场禁入对象和市场禁入期限等方面存在不足之处，但现有研究对此的关注不多。就市场禁入后果而言，建议新增并统一证券期货市场禁入后果，同时证券期货市场禁入后果具体适用的扩大效果有部分不符合比例原则，建议予以修改。就市场禁入对象和市场禁入期限而言，建议将证券市场禁入对象从自然人扩展到单位，新增一档3年以下市场禁入期限，同时建议证监会可以考虑更精确地确定市场禁入期限。
【关键词】证券市场禁入 期货市场禁入 比例原则 职业自由
一、问题的提出
证券期货市场禁入制度是通过限制被禁入者职业自由或行为自由的方式达到预防其再次实施证券期货违法行为的制度。我国现行的证券市场禁入制度规定在《证券法》第二百三十三条，期货市场禁入制度规定在《期货交易管理条例》第七十七条。[1]与其他证券期货行政监管措施相比，证券期货市场禁入制度尤为严厉。而自创设至今，这两项制度在威慑制止证券期货违法乱象方面也呈现出显著的效果。
虽然证券期货市场禁入制度在实践中具有重要意义，但是学界对其的关注热度却不高。现有文献对证券市场禁入制度的法律性质、裁量标准和保护机制等问题的研究较为深入。就其法律性质而言，由于相关规则不够明确，对证券市场禁入是否应被认定为行政处罚存在争议，[2]不过多数学者仍然认为证券市场禁入应归类为行政处罚。[3]就其裁量标准而言，现有研究普遍认为证券市场禁入裁量标准存在标准不清晰的问题[4]，因此建议制定更为明确的判断标准。[5]就其保护机制而言，部分研究者也关注到被禁入者司法救济不畅的问题，建议法院加大对市场禁入决定的司法约束力度。[6]
诚然，上述讨论对完善我国证券市场禁入制度具有重要意义，但现有学术研究的视角仍嫌狭窄，对期货市场禁入制度的研究较少，也未对市场禁入后果、市场禁入对象和市场禁入期限等问题加以全盘深入探讨[7]，留有较大空白。中国金融法治已走过40余年发展历程，证券期货市场禁入制度也积累了23年的实践经验，值此《证券法》修订之机，本文全面梳理证券期货市场禁入制度在我国的演变过程，重点总结该制度在市场禁入后果、市场禁入对象和市场禁入期限等方面的教训，并为该制度的完善提供可行建议。
二、证券期货市场禁入制度的立法演变与执法实践概述
证券期货市场禁入制度在我国最早可以追溯到1996年开始实施的期货市场禁入制度。自1996年至今，证券市场禁入制度和期货市场禁入制度都发生了多次较大修订，并在规则层面由分立逐步趋向统一。不过，这两项制度在执法实践层面仍然体现出较大差异性。
（一）期货市场禁入制度的发展历程
早期的期货市场禁入制度主要由1996年2月国务院批转的《关于进一步加强期货市场监管工作请示的通知》（以下简称2月《通知》）和证监会在1996年3月发布的《关于各期货交易所建立“市场禁止进入制度”的通知》（以下简称3月《通知》）共同确立。2月《通知》中首次提出期货交易所应当建立期货市场禁入制度.[8]不过该通知的规定相对简单，3月《通知》则对期货市场禁入制度的禁入标准、禁入后果、禁入对象和禁入期限等作了更详细的规定。[9]
值得一提的是2月《通知》和3月《通知》（以下简称1996年两项《通知》）规定的市场禁入决定主体和执行方式。其中，市场禁入决定由期货交易所或期货经纪机构作出，证监会仅起到居中向其他期货交易所通报市场禁入信息的作用，如果上述机构违反市场禁入的规定，证监会将会对其进行相应处罚。[10]在我国证券期货监管历史上，这是唯一一次市场禁入决定权不是由证监会享有的情形。不过，期货市场禁入的认定标准由各期货交易所掌握，可能会产生执法主体不适格、执法人员素质低和执法标准不统一等诸多问题。于是在1996年两项《通知》出台不久，1996年5月证监会出台《关于对操纵期货市场行为认定和处罚的规定》（以下简称5月《规定》），明确其自身对操纵期货市场行为享有采取市场禁入措施的权力。[11]
但是5月《规定》存在违法嫌疑。由于期货市场禁入在当时还被明确视为行政处罚[12]，依据1996年实施的《行政处罚法》的规定，这是一种法律、行政法规均未设定的特殊行政处罚，且部门规章不被允许设定新型行政处罚，[13]因此5月《规定》因效力层次不够导致期货市场禁入制度存在违法嫌疑。不过这一嫌疑很快被打破，1996年12月证监会获得国务院的特殊授权[14]，并由此正式获得了对期货市场行政处罚权限。自1997年开始，证监会开始对期货市场违法行为采取市场禁入措施，并在1997—1999年作出8次期货市场禁入决定。[15]1999年《期货交易管理暂行条例》（以下简称1999年《暂行条例》）对期货市场禁入制度加以确认，第六十七条明确了只有证监会享有决定期货市场禁入者的权限。[16]至此，证监会采取期货市场禁入措施的合法性争议彻底得到解决。
在此之后，期货市场禁入制度的发展趋于稳定。1999年《暂行条例》、2007年《期货交易管理条例》（以下简称2007年《条例》）及之后的修订条例都只是规定了期货市场禁入制度和期货市场禁入后果，没有再详细规定期货市场禁入制度的其他具体规则。证监会在2006年《证券市场禁入规定》（以下简称2006年《规定》）中规定涉及自然人的期货市场禁入参照该规定实施[17]，这意味着自此证券期货市场禁入制度开始适用统一规则。
（二）证券市场禁入制度的规则变迁
证券市场禁入制度肇始于1997年证监会出台的《证券市场禁入暂行规定》（以下简称1997年《暂行规定》）。1997年《暂行规定》的出台标志着市场禁入制度从期货市场扩张到证券市场。
早期的证券市场禁入制度在市场禁入标准、市场禁入后果、市场禁入对象、市场禁入期限等方面与期货市场禁入制度存在着明显区别。[18]同时，证券市场禁入制度在实施之初也面临着较大的合法性危机。期货市场禁入制度因为获得了1999年《条例》的确认而具备合法性，但是1998年《证券法》并未规定证券市场禁入制度，其他行政法规等也未加以规定，因此证券市场禁入制度存在于法无据的诟病。[19]证券市场禁入制度的合法性危机直到2005年《证券法》修订时将证券市场禁入制度加入其中[20]才获得真正解决。
2005年《证券法》重塑了证券市场禁入制度，却只对证券市场禁入制度作出了原则性规定。在《证券法》修改后，证监会发布的2006年《规定》对1997年《暂行规定》的相关规则进行了大幅修订，我国现行证券期货市场禁入制度便是在那时正式建立的。2006年《规定》的不同之处在于统一了市场禁入裁量标准和禁入后果，并新增了一档市场禁入期限。[21]2015年证监会对2006年《规定》再次作出修订，但此次修订并未改变原规定的认定逻辑和条文结构，主要是细化了相关规则：在市场禁入对象方面将非上市公众公司的董监高纳入其中，在裁量标准方面增加了四项“情节特别严重”的判断标准。[22]
（三）证券期货市场禁入制度的执法实践概述
自1997年证监会作出首例期货市场禁入决定和首例证券市场禁入决定后，截至2018年底，证监会总共作出了247例证券市场禁入决定和12份期货市场禁入决定。
自1997年作出第一份证券市场禁入决定开始，证监会在21年间总共作出了247份证券市场禁入决定。从历年案例数量变化来看，证监会除了少数年份没有作出证券市场禁入决定外，每年都会作出若干证券市场禁入决定，且数量整体呈现增长趋势。但是相比之下，自1997年作出第1例期货市场禁入决定后，截至2018年底，证监会总共只作出了12份期货市场禁入决定，仅约占证券市场禁入决定数量的4.9%。这21年时间可以明显分为三个时期。第一个时期是1997-1998年，证监会总共作出了8份期货市场禁入决定；第二个时期是1999-2008年，证监会连续10年未作出期货市场禁入决定；第三个时期是2009—2018年，证监会在部分年份作出期货市场禁入决定，但是10年间只有4份，数量非常少。
图1 1997—2018年证券期货市场禁入案例历年数量变化[23]
为什么较之证券市场禁入案件，期货市场禁入案例会这么少呢？这与我国特殊的期货市场监管历史有关。在我国期货市场发展早期存在很多乱象。[24]1993—1994年和1998年国务院分两个阶段对期货市场展开大规模整顿[25]，希望重典治乱。这可能是1997—1998年期货市场禁入决定相对较多的原因。经过几年严厉整顿后期货公司、期货品种和期货交易所大幅减少，同时国家大力推进期货市场法制化和规范化发展。[26]这种特殊情形导致整个期货市场处于冷冻状态，严重的期货违法行为较为罕见。2004年之后期货市场逐步回归正常[27]，交投逐渐活跃，严重的期货违法行为再次变多，但是期货市场整体仍较为规范稳健。这反映到数据上便是1999—2008年没有一份期货市场禁入决定，2009—2018年虽然有期货市场禁入决定，但是数量也并不多。
三、证券期货市场禁入后果扩大化的反思
对比《证券法》和《期货交易管理条例》的相关规则，可以发现证券市场禁入后果和期货市场禁入后果在形式上存在较大差异，而且一般仅分别适用于证券市场或期货市场。但是通过检索相关规则会发现，其他规范性文件超出《证券法》和《期货交易管理条例》的规定，扩大了证券期货市场禁入后果的范围。不过，证券期货市场禁入后果扩大化并不都是正当合法的，部分规定恐怕有违反比例原则之虞。
（一）对证券期货市场禁入后果相互渗透现象的反思
从表面上看，期货市场禁入后果和证券市场禁入后果存在较大差异。根据1996年两项《通知》的规定，期货市场禁入后果是平仓、禁止开户或交易。[28]1999年《暂行条例》第三十条对此予以修改，仅规定禁止期货交易。[29]之后2007年《条例》及随后的4次修订版均延续了1999年《暂行条例》的规定。证券市场禁入后果则有较大不同。1997年《暂行规定》依据禁入对象的不同制定了两种不同的行为限制：对上市公司高管是禁止其继续从事上市公司和任何证券机构的高管工作，对证券从业人员是禁止其继续从事任何证券业务和上市公司高管工作。[30]2006年《规定》放弃根据对象不同区分证券市场禁入后果的做法，而是根据2005年《证券法》的规定将证券市场禁入后果统一为禁止从事上市公司高管工作或者任何证券业务。[31]2015年《规定》有些许改变，将禁止从事上市公司高管工作扩大到禁止从事公众公司高管工作。[32]不过在执法实践中，证监会一直采取扩大证券市场禁入后果的做法，截至目前，其尚未单独适用上述两项后果之一，而是在所有案件中同时适用上述两项后果。
然而，由于证监会其他规范性文件的规定，证券市场禁入后果和期货市场禁入后果在事实上出现了相互渗透的现象。一方面，期货市场监管借鉴证券市场“禁止从事证券业务”的禁入后果，在《期货从业人员管理办法》第十条规定市场禁入者在禁入期限内不能从事期货业务，这意味着无论是证券市场禁入者还是期货市场禁入者都不得在禁入期限内从事期货业务。[33]另一方面，期货市场监管者认为证券市场禁入者与期货市场禁入者同样对期货市场存在威胁，因此2007年《条例》将证券市场禁入者同样排除在期货交易之外[34]，同时按照前文《期货从业人员管理办法》第十条的规定，证券市场禁入者也不能从事期货业务。当然证券期货市场禁入后果的趋同现象仍不显著，这表现在证券市场禁入后果没有借鉴期货市场禁入后果禁止证券市场禁入者从事证券交易，同时证券市场禁入后果也不包含禁止期货市场禁入者开展证券业务或者担任公众公司董监高职务。
本文认为证券期货市场禁入后果的相互渗透现象具有合法性与合理性，甚至有必要进一步完全统一证券期货市场禁入后果。这是因为证券市场和期货市场面临的风险具有高度相似性，证券/期货公司违法行为、中介机构违法行为以及虚假陈述、市场操纵、内幕交易等违法行为对证券市场和期货市场都会构成威胁。甚至这些违法行为的手段和表现形式都是相同的，以市场操纵行为为例，《证券法》第七十七条和《期货交易管理条例》第七十条都列举了连续交易操纵、约定交易操纵、洗售操纵和其他操纵方式等市场操纵方式。[35]违法者如果能在证券市场上实施操纵行为，自然也很容易在期货市场实施操纵行为，反之亦然。由此可以合理推论，证券/期货市场禁入者很有可能对证券市场或期货市场同样具有高度危险性，在一定条件下可以考虑同时采取证券市场禁入措施和期货市场禁入措施。不过需要说明的一点是，证券期货行业与银行业、信托业、保险业等其他金融行业的业务模式和面临的风险完全不同，其他金融行业既不存在证券期货市场这样的交易市场，也不会受到市场操纵、内幕交易等违法行为的威胁。被禁入者虽然曾经实施了严重的证券期货违法行为，但是完全不足以说明他在其他金融机构中会再次从事违法行为。因此，不能将证券期货市场禁入后果直接适用于其他金融行业。
但是，证监会目前不加区分地对每一个被禁入者都同时采取多项证券期货市场禁入后果的做法却严重违反比例原则。比例原则要求实施行政行为的手段与所欲追求的目的之间必须符合成比例的关系。[36]在满足目的正当性的前提下，比例原则具体包括适当性原则、必要性原则和狭义比例性原则。[37]适当性原则要求手段有助于目的的达成，必要性原则强调选择对公民权利侵害最小的手段，狭义比例性原则旨在实现目的和手段之间的相称性。[38]总结前文规则，在执法实践中一个证券市场禁入者将同时面临公众公司高管禁入、证券业务禁入、期货业务禁入和期货交易禁入，一个期货市场禁入者将同时面临期货交易禁入和期货业务禁入。如果被禁入者只是在某一领域存在违法行为，没有证据能够证明其未来很有可能会在其他领域再次实施严重违法行为，对其适用某一领域的市场禁入后果即为已足。额外限制被禁入者的多种职业自由和行为自由，对实现惩治和预防目的的作用不大，但是却会对被禁入者未来职业选择和交易自由造成很大限制，显然有违比例性原则。
（二）对证券期货市场禁入后果在其他方面扩大化的反思
证券期货市场禁入除了会对被禁入者从事期货交易、从事证券期货业务或担任公众公司董监高等产生影响外，还会在其他方面产生影响，尤其会对被禁入者的权益和自由产生过度限制。
从表1可以看出，证券期货市场禁入对被禁入者在其他方面造成的影响可以分为三个层次。第一个层次是在证券期货市场上产生其他影响，比如影响证券/期货公司评分、不能担任证券监管职务、限制成为激励对象等。第二个层次是限制市场禁入者在整个金融市场上的行为，侧重于限制其担任金融机构的高管，其中限制担任保险行业高管的相关规则相对较多。第三个层次是限制市场禁入者在其他社会生活领域的自由，包括限制参加政府采购和乘坐列车特殊席次出行等。
表1 证券期货市场禁入后果在其他方面扩大化的规则梳理[39]
上述第一个层次的限制还局限于证券期货市场范围之内，大部分限制只是证券期货市场禁入后果的适度扩张，具有一定合理性和合法性。比如证券/期货公司高管被证监会采取市场禁入措施，说明公司治理存在一定问题，因此证券期货市场禁入影响证券公司或期货公司的分类监管评分具有合理性和合法性。又如被采取市场禁入措施表明被禁入者实施了严重违法行为，而违法是《证券期货市场诚信监督管理办法》中“不诚信”的标准之一[40]，因此将市场禁入信息记入诚信档案也是合理合法的。再如证券公司风险处置工作和期货机构信息技术工作与证券业务的联系非常紧密，不允许被禁入者从事这两项工作也是妥当的。
但是，限制被禁入者获得上市公司股权激励以及前述第二和第三层次的限制则导致被禁入者的合法权益和自由被过度约束，既不正当也不合法。被禁入者实施严重违法行为虽然有错在先，提高违法者的违法成本固然有阻吓违法行为的效果，但是行政机关对其违法行为的回应必须符合比例原则，不可矫枉过正。这是现代法治国家对行政部门必然的要求。以此检验股权激励限制、第二层次和第三层次限制，会发现这些限制完全不符合比例原则的意旨。限制被禁入者成为股权激励对象、金融业高管或者对其施加限制乘坐特定席次列车、限制发债和参与市场采购等联合惩戒措施，虽然会增加被禁入者的违法成本，在一定程度上有助于实现惩治和预防目的，但是这些限制发挥的作用显然不如限制其从事证券业务或者担任公众公司高管来得直接，同时，这些限制对被禁入者的职业自由、业务发展和生活便利度等方面造成了非常严重的影响，因此不符合适当性原则和必要性原则的要求。
四、证券期货市场禁入对象和禁入期限的审思
我国现行证券期货市场禁入制度在禁入对象和禁入期限的规则设计层面也存在一些问题。即，在禁入对象方面存在未将单位纳入证券市场禁入对象范围之内的问题，在禁入期限方面存在市场禁入期限适用粗糙等问题。
（一）证券期货市场禁入对象的规则设计疏漏
证券期货市场禁入的对象在规则层面上存在着明显的差异，而在实践层面上两者却颇为类似。1996年2月《通知》规定的期货市场禁入对象是机构和个人。[41]3月《通知》除机构和个人外，还包含机关。[42]不过，从1999年《暂行条例》到2017年最新修订的《期货市场交易条例》，期货市场禁入对象都是单位和自然人。[43]而证券市场禁入对象则与之不同，从未将单位包含在内。1997年《暂行规定》曾规定可以对某些严重违法的发行人采取3~10年内甚至永久停止受理其证券发行或上市申请的措施，这一措施类似证券市场禁入，但是1997年《暂行规定》并未明确将发行人作为证券市场禁入对象。[44]2005年《证券法》修改时则并未涉及将发行人纳入证券市场禁入对象的内容，2006年和2015年《规定》也都将证券市场禁入对象限定为自然人。[45]这一变化的可能原因是，证监会认为对发行人的限制与证券市场禁入制度不太相符，因此证监会将发行人规则挪到2006年出台的《首次公开发行股票并上市管理办法》中加以规定[46]，不再专门在《证券市场禁入规定》中加以规定。
在实践中将“单位”作为禁入对象的案例相对较少。截至2018年底，在证监会作出的12件期货市场禁入案例中，只有5例案件涉及单位[47]，占比约为42%。而且这5例案件都是证监会在1997—1998年作出的。2000年之后证监会也再未针对单位作出期货市场禁入决定。对此现象较为合理的解释之一是，经过多次整顿之后，现存期货机构的运营较为规范稳健，没有出现严重的违法行为。此外，如前所述证券市场禁入对象一直不包括单位在内，因此实践中尚未出现将单位作为证券市场禁入对象的案例。
虽然实践中对单位作出期货市场禁入的案件不多，但是从理论层面来看，将单位纳入期货市场禁入对象中是非常有必要的。期货市场能够发挥价格发现、套期保值的作用，可以达到规避现货市场价格波动风险的目的。[48]因此很多从事商品货物贸易的公司会开通期货账户，从事期货交易活动，试图尽可能规避现货市场波动带来的损失。其中难免会有部分单位实施某些严重的期货违法行为，试图牟取暴利。比如在〔2014〕35号行政处罚案件中，厦门宝拓公司参与了以焦炭合约为对象的期货市场操纵行为，并获利38万余元。[49]在这种情况下，单位与自然人的行为并无本质区别，对单位也应该实施期货市场禁入。
同时本文认为，证券市场禁入对象也应当包含单位。首先，单位完全有可能参与到某些严重的证券违法行为之中。其次，证监会在处罚证券违法行为时也会对某些违法单位直接施加行政处罚。比如证监会在〔2018〕77号行政处罚案件中就因为阜兴集团参与操纵市场而对其处以100万元罚款。[50]这说明让单位承担证券法律责任并不存在理论障碍。无论是出于让单位承担自身责任的考虑，还是出于预防单位再次实施类似行为的考虑，都应当对实施严重证券违法行为的单位采取市场禁入措施，禁止其从事任何证券交易。
（二）证券期货市场禁入期限的规则设计思考
证券市场禁入期限和期货市场禁入期限的规定原本存在较大区别，但是自2006年《规定》之后走向统一，不过证监会在某些期货市场禁入案件中的决定并未遵循已有规则，存在合法性争议。
证券市场禁入期限从一开始便是分档实施的。1997年《暂行规定》规定的证券市场禁入期限分为3~10年和终身两档。[51]2005年《证券法》规定证券市场禁入期限为“一定期限直至终身”。[52]2006年《规定》则延续1997年《暂行规定》的规则，将“一定期限”明确为3年以上，同时将市场禁入期限修改为3~5年、5~10年和终身三档。[53]期货市场禁入期限则几经变迁。根据1996年两项《通知》的规定，期货市场禁入期限固定为3年时间。[54]1999年《暂行条例》中并未明确禁入期限[55]，由此推断该条例规定的期货市场禁入期限似乎是永久禁入。不根据情节轻重区分禁入期限的做法明显不当，因此2006年《规定》第十二条规定证监会可以参照2006年
《规定》对自然人实施期货市场禁入，但并未将单位包含在内。[56]之后证监会在确定期货市场禁入期限时也采用了3~5年、5~10年和终身三档。
在实践中除了裁决结果明显不当的〔2009〕4号市场禁入案例之外，其余258份证券期货市场禁入案例的禁入期限都在3年或3年以上。〔2009〕4号市场禁入案的违法行为发生在2006年1月，证监会将该案的期货市场禁入年限确定为2年。[57]该案在2006年《规定》之前发生，依据法不溯及既往的原则，证监会只能依据1999年《暂行条例》的规定采取永久期货市场禁入。即使依据1996年两项《通知》的规定，或者参照2006年《规定》的相关规则，该案的期货市场禁入期限也不会低于3年。但〔2009〕4号市场禁入案确定的市场禁入期限却是2年，因此该案确定的市场禁入期限是不恰当的。
不过，〔2009〕4号市场禁入案提出了两个值得探讨的问题。一是在现有规则下证券期货市场禁入期限能否低于3年？二是在理论上有无必要设置一档3年以下的证券期货市场禁入期限？
就第一个问题而言，本文认为答案是肯定的。2005年《证券法》并未规定证券市场禁入期限的下限，2006年及2015年《规定》虽然明确市场禁入期限是3年或3年以上，但是2006年及2015年《规定》第七条有关于可以减轻市场禁入期限的规则，[58]同时第八条也有关于从犯可以适当减轻市场禁入期限的规则。[59]减轻情节意味着在基准市场禁入期限的下一档确定市场禁入期限，如果基准市场禁入期限是3~5年，那么证监会确定的市场禁入期限可以低于3年。[60]
就第二个问题而言，本文认为答案仍然是肯定的，而且设置3年以下市场禁入期限是非常必要的。从理论上来说，必然会存在某些情节严重的证券期货违法者，其情节尚未严重到需要对其采取3年或以上市场禁入期限的程度。按照现有规则，要么可能会导致其未能受到市场禁入的处分，从而放纵了违法行为；要么可能会导致其被采取与其情节严重性不相匹配的市场禁入期限。无论出现哪一种情形都会让情节轻重不一的违法者承担同一种后果，这并不符合法治原则。对照我国香港地区的证券期货市场禁入制度，也会发现内地关于市场禁入期限的规则设计和执法实践都还不够精细。我国香港地区《证券及期货条例》规定某些严重违反条例的人将不能从事上市公司或其他指定公司的董事、经理人、清盘人、接管人等管理性工作，或者不能从事证券期货交易。[61]这些禁令与内地的证券期货市场禁入制度所欲达到的效果非常类似。不过《证券及期货条例》只规定上述禁令的最长期限不能超过5年，并未设置最低禁入期限。⑥在执法实践中上述禁令有时会以月为实施单位，而非像内地一样全部以年为实施单位，比如在精熙国际案件中违法者就曾被处以18个月的公司任职禁令。[62]
五、完善证券期货市场禁入制度的建议
目前《证券法》正处于修订阶段，2019年公布的《证券法（修订草案）（三次审议稿）》（以下简称《证券法》三审稿）中也对证券市场禁入制度作出了一定修订。主要变化发生在市场禁入后果方面：一是将禁止从事“上市公司”高管工作修改为禁止从事“证券发行人”高管工作，这可能是为了将非上市公众公司纳入其中；二是增加了不得从事证券服务业务的规定，这可能是为了更明确地将证券律师业务等证券中介业务纳入禁入后果之中；三是新增禁止在全国性交易场所开展证券交易的规定。[63]结合前文讨论可知《证券法》的现有修订并不充分，本文建议应对包括《证券法》在内的证券期货市场禁入规则体系作出系统性修订，完善证券期货市场禁入后果、禁入对象和禁入期限等方面的立法规定和执法实践。
（一）证券期货市场禁入后果的完善建议
对于证券期货市场禁入后果，本文建议新增并统一证券期货市场禁入后果，同时运用比例原则判断证券期货市场禁入后果的具体适用是否恰当。
首先，证券市场禁入后果和期货市场禁入后果应相互借鉴，甚至本文建议立法者应当考虑彻底统一证券期货市场禁入后果。从理论角度来说，证券市场和期货市场面临着非常相似的威胁，只有统一证券期货市场禁入后果才能更好地实现市场禁入制度预防严重违法行为再次发生的制度目的。在执法实践中，证监会曾在证监查字〔1998〕45号案件和〔2013〕20号市场禁入案件中同时采取过证券市场禁入措施和期货市场禁入措施。证监查字〔1998〕45号案件的被禁入者只实施了期货市场违法行为，但是证监会通过强行解释《暂行规定》第二条第七项“中国证监会认定的其他人员”，对其采取了证券市场禁入措施。[64]但是结合第二条上下文的文义，“其他人员”也应当局限在实施证券市场违法行为的人员范围内。证监会的做法超越文义解释的合理范围，有违法处罚的嫌疑，之后证监会也再未在作出市场禁入决定时采取这一方式。〔2013〕20号市场禁入案件的被禁入者则操纵股指ETF对证券市场（相关公司股票）和期货市场（股指期货）都产生了严重影响。[65]这一行为同时满足证券市场禁入和期货市场禁入的相关规定，对被禁入者同时采取证券期货市场禁入措施应属合法。上述案例也表明，在现有规则之下证监会统一适用证券期货市场禁入后果受到很大局限，需通过修改相关规则才能予以完善。
结合《证券法》三审稿的相关规定，在统一以后不论是证券市场禁入后果还是期货市场禁入后果都应该包括以下七项：禁止从事公众公司高管工作、禁止从事证券业务、禁止从事期货业务、禁止从事证券服务业务、禁止从事期货服务业务、禁止从事证券交易以及禁止从事期货交易。其中，特别应将禁止证券交易纳入证券期货市场禁入后果，因为这是市场禁入制度发挥其应有价值所必需的后果。事实上很多实施市场操纵、内幕交易等违法行为的市场禁入者既非公众公司的董监高，也不从事证券业务或证券服务业务，如果仅仅是禁止其从事公众公司董监高职业，或者是其他业务，无法达到惩戒或预防的制度预设效果。在现有规则下，一个因实施市场操纵或内幕交易而被施加市场禁入的违法者仍然可以继续实施市场操纵或内幕交易行为。此时，只有禁止其参与证券交易才能产生将其拒于市场之外的实际效果。事实上，前文中也提到《证券法》三审稿中增加了禁止证券交易的规定，这表明立法者开始认识到现有证券市场禁入后果对预防证券交易环节出现的严重违法行为存在的不足之处，并作出可喜的改进，但是这离证券期货市场禁入后果完全统一仍有较大差距，本文建议对此予以完善。
在执法实践中，本文建议证监会根据具体案情选择适用这几项禁入后果，不应该像现在一样对每一起案件都不加区分地同时适用全部禁入后果。在决定应该适用哪几项市场禁入后果时应结合比例原则加以判断。只有当证监会认为被禁入者在未来某一领域工作期间或者开展证券期货交易过程中再次实施严重违法行为的可能性较高时，才能对其采取某一领域市场禁入后果。
其次，对于证券期货市场禁入后果在其他方面的扩大化问题，本文认为应当辩证看待，不应该一概否定对市场禁入者施加额外不利后果。证监会或者其他部门在考虑新增不利后果时，必须利用比例原则对不利后果加以衡量，判断其是否能够经受适当性原则、必要性原则和比例性原则的检验，不应实施那些可能过度限制市场禁入者权益和自由的不利后果。其中，在对被禁入者适用其他职业禁入限制时尤其需要慎重，因为职业自由是宪法保障的公民基本权利之一[66]，禁止公民从事某些职业必须有充足的理由支撑。
（二）证券期货市场禁入对象和禁入期限的完善建议
本文对证券期货市场禁入对象的完善建议是借鉴期货市场禁入对象的设计，将证券市场禁入对象从自然人扩展到单位。同时在证券期货市场禁入期限方面，本文也建议新增一档3年以下市场禁入期限，并建议证监会可以考虑更精确地确定市场禁入期限。
首先，为更好地预防单位实施的严重证券违法行为，本文建议将“单位”也纳入证券市场禁入对象的范畴。至于扩展的可行性和必要性，前文已经予以阐释。在此需特别澄清三点问题。
第一，对单位的理解不应局限于法人，其他非法人组织也应包含其中，但是公法人应予排除，事业单位则需结合实际情况斟酌考虑，那些未来将转变为行政机关的事业单位不应包括在内。[67]第二，倘若对单位采取证券市场禁入措施时，其禁入后果主要是一段期限内禁止从事证券交易。由于公众公司的高管均由自然人而非单位担任，因此禁止从事公众公司高管工作的禁入后果并不适用于单位。此外，禁止从事证券业务、证券服务业务的后果也不应适用于单位，因为证监会可以通过暂停或取消现有证券业务资格或证券服务业务资格、强化证券业务许可审核等方式达到这一目的。第三，禁止单位从事证券交易有可能导致公众公司控股股东无法增减持股票，为应对这一局面出现，建议参考我国香港地区的做法：我国香港地区《证券及期货条例》规定，在获得原诉法庭许可的情况下，可以在禁止证券期货交易期间例外开展交易。[68]本文因此建议可以允许被采取市场禁入措施的单位在获得证监会许可的例外情况下开展证券交易。这一建议其实不只适用于单位，如果未来证券市场禁入后果真的将禁止证券交易纳入其中，该建议也可能适用于那些被禁入者既是自然人也是控股股东的情形。
其次，本文建议证监会在修订《证券市场禁入规定》时增设3年以下证券期货市场禁入期限，并在执法实践中更精确地适用市场禁入期限。《证券法》规定的市场禁入期限是“一定期限内直至终身”，增设3年以下证券期货市场禁入期限并不违反这一规定。相反，这一建议可以拓展证券期货市场禁入制度的适用空间，防止出现因为市场禁入期限设置不当而导致的对严重违法行为的处分失之过严或失之过宽的情况。然而在实践中证监会的确存在适用市场禁入期限不够精确的问题。有研究者统计发现，证监会主要使用3年、5年、10年这几个市场禁入期限。[69]因此本文建议证监会应当更精确地适用市场禁入期限，甚至可以考虑改变现在以年为单位确定市场禁入期限的做法，采取以月为单位确定市场禁入期限。2006年及2015年《规定》中确定的市场禁入期限是“3~5年”“5~10年”“终身”，以月为单位确定市场禁入期限不违反上述规则。事实上，我国《刑法》规定的刑期也大多采用以年为单位的表述，但是法院在判案时也会以月为单位确定刑期。比如《刑法》规定的走私普通货物罪的最低档有期徒刑的刑期是“三年以下”，[70]实践中就有被判处2年8个月刑期的案例。[71]
[1] 参见《证券法》(2014年修订)第二百三十三条和《期货交易管理条例》(2017年修订)第七十七条。
[2] 彭冰：《中国证券法学》，高等教育出版社2007年版，第332页。
[3] 刘俊海：《现代证券法》，法律出版社2011年版，第591~592页。
[4] 彭雨晨：《市场禁入处罚中“情节严重”界定标准研究———从〔2016〕1号市场禁入案切入》，载《金融法苑》2019年第1期。
[5]黄辉、李海龙：《强化监管背景下的中国证券市场禁入制度研究：基于实证与比较的视角》，载《比较法研究》2018年第1期。
[6]王楠：《证券市场禁入法律性质及适用的制度辨析》，载《现代管理科学》2019年第1期。
[7]仅有少数文章涉及这些问题，但是讨论不够深入。比如张书怀：《被市场禁入还能买卖股票吗》，载《上海证券报》2017年12月13日，第8版；熊锦秋：《对市场禁入者“不得从事证券业务”应有明确定义》，载《证券时报》2018年1月22日，第A03版；辛颖：《证券市场禁入规则大修》，载《法人》2015年第7期。
[8]参见《国务院批转国务院证券委员会、中国证券监督管理委员会关于进一步加强期货市场监管工作请示的通知》（国发〔1996〕10号）。
[9]参见《关于各期货交易所建立“市场禁止进入制度”的通知》（证监发字〔1996〕35号）。
[10]参见《国务院批转国务院证券委员会、中国证券监督管理委员会关于进一步加强期货市场监管工作请示的通知》（国发〔1996〕10号）和《关于各期货交易所建立“市场禁止进入制度”的通知》（证监发字〔1996〕35号）。
[11]参见《关于对操纵期货市场行为认定和处罚的规定》（证监发字〔1996〕57号）。
[12]证监会当时会在一份处罚决定中同时作出行政处罚和市场禁入，比如参见证监查字〔1997〕11号。
[13]参见1996年《行政处罚法》第八条和第十二条。
[14]参见《国务院办公厅关于中国证监会对期货市场违规行为进行行政处罚有关问题的复函》 （国办函〔1996〕86号）。
[15]这8份期货市场禁入决定分别是：证监查字〔1997〕11号、证监查字〔1998〕6号、证监查字〔1998〕9号、证监查字〔1998〕10号、证监查字〔1998〕12号、证监查字〔1998〕45号，另外1997年2月28日和1998年4月21日发布的新闻稿也涉及期货市场禁入决定。
[16]参见1999年《期货交易管理暂行条例》第六十七条。
[17]参见2006年《证券市场禁入规定》第十二条。
[18]参见1997年《证券市场禁入暂行规定》。
[19]周卫昕：《中国证监会〈证券市场禁入制度暂行规定〉的缺陷评析》，载《法学》1998年第4期。
[20]参见2005年《证券法》第二百三十三条。
[21]参见2006年《证券市场禁入规定》。
[22]参见《证券市场禁入规定》（2015年修订）第三条和第五条。
[23]2004年及以后的案例是从证监会官网上搜集的，但是许多年份都存在部分未公布的案例，本文以官网上实际公布的案例数计算当年案例总数。2004年以前的案例是从《中国证券监督管理委员会公告》中搜集的，但因图书馆馆藏缺失的原因未查询到2003年的证券期货市场禁入案例，故该年数据缺失。
[24]贺涛：《中国期货市场初创年代回忆》，中国金融出版社2019年版，第8页。
[25]参见《国务院关于坚决制止期货市场盲目发展的通知》（国发〔1993〕77号）、《国务院办公厅转发国务院证券委员会关于坚决制止期货市场盲目发展若干意见请示的通知》（国办发〔1994〕69号）和《国务院关于进一步整顿和规范期货市场的通知》（国发〔1998〕27号）。
[26]宋承国：《当代中国期货市场发展的特点与评价》，载《中国经济史研究》2012年第1期。
[27]邢全伟：《中国期货市场发展的历史阶段和向成熟状态的嬗变》，载《中国经济史研究》2018年第2期。
[28]参见《国务院批转国务院证券委员会、中国证券监督管理委员会关于进一步加强期货市场监管工作请示的通知》（国发〔1996〕10号）和《关于各期货交易所建立“市场禁止进入制度”的通知》（证监发字〔1996〕35号）。
[29]参见《期货交易管理暂行条例》第三十条。
[30]参见《证券市场禁入暂行规定》第五、七、九、十一和十三条。
[31]参见2006年版《证券市场禁入规定》第四条，以及2005年《证券法》第二百三十三条。
[32]参见2015年修订版《证券市场禁入规定》第四条。
[33]参见《期货从业人员管理办法》第十条。
[34]参见2007年《期货交易管理条例》第二十六条。
[35]参见《证券法》（2014年修订）第七十七条和《期货交易管理条例》（2017年修订）第七十条。
[36]许玉镇：《比例原则的法理研究》，中国社会科学出版社2009年版，第52页。
[37]传统理论常将比例原则总结为适当性原则、必要性原则和狭义比例性原则。不过目的正当性也非常重要，因此也有学者将其作为比例原则的第四项内容。参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期。
[38]杨登杰：《执中行权的宪法比例原则兼与美国多元审查基准比较》，载《中外法学》2015年第27（2）期。
[39]参见《证券期货市场诚信监督管理办法》第四条。
[40]参见《国务院批转国务院证券委员会、中国证券监督管理委员会关于进一步加强期货市场监管工作请示的通知》（国发〔1996〕10号）。
[41]参见《关于各期货交易所建立“市场禁止进入制度”的通知》（证监发字〔1996〕35号）。
[42]参见《期货交易管理暂行条例》第六十七条、2007年《期货交易管理条例》第八十一条、2012年及2013年《期货交易管理条例》第七十八条、2016年及2017年《期货交易管理条例》第七十七条。
[43]参见《证券市场禁入暂行规定》第十四条。
[44]参见2006年和2015年《证券市场禁入规定》第三条。
[45]《证券市场禁入暂行规定》第十四条的相关规定基本都体现在2006年《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十五条之中。
[46]这5例案件分别是证监查字〔1997〕11号案例、证监查字〔1998〕6号案例、证监查字〔1998〕9号案例、1997年2月28日及1998年4月21日证监会新闻稿公布案例。
[47]叶林：《期货期权市场法律制度研究》，法律出版社2017年版，第6页。
[48]参见中国证监会行政处罚决定书（厦门宝拓资源有限公司、陈云卿、苏新）〔2014〕35号。
[49]参见中国证监会行政处罚决定书（上海阜兴金融控股（集团）有限公司、朱一栋、李卫卫等5名责任人员）〔2018〕77号。
[50]参见1997年《证券市场禁入暂行规定》第五、七、九、十一和十三条。
[51]参见2005年《证券法》第二百三十三条。
[52]参见2006年《证券市场禁入规定》第五条。
[53]参见《国务院批转国务院证券委员会、中国证券监督管理委员会关于进一步加强期货市场监管工作请示的通知》（国发〔1996〕10号）和《关于各期货交易所建立“市场禁止进入制度”的通知》（证监发字〔1996〕35号）。
[54]参见1999年《期货交易管理暂行条例》第三十条和第六十七条。
[55]参见2006年《证券市场禁入规定》第十二条。
[56]参见中国证监会市场禁入决定书（齐鲁期货毕杰善）〔2009〕4号。
[57]参见2006年和2015年《证券市场禁入规定》第七条。
[58]参见2006年和2015年《证券市场禁入规定》第八条。
[59]此处参考刑法中减轻情节的适用方法。参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2017年版。
[60]参见我国香港地区《证券及期货条例》第二百五十七条第（1）款第（a）和（b）项。
[61]参见我国香港地区《证券及期货条例》第二百五十七条第（1）款第（a）和（b）项。
[62]我国香港地区市场失当行为审裁处：《关于是否有人曾或可能曾就精熙国际（开曼）有限公司（股份代号2788）违反披露规定及相关事宜的报告书》，https：//www.mmt.gov.hk/chi/reports/Report_of_Yorkey_c.pdf，2019年11月3日访问。
[63]参见《证券法（修订草案）（三次审议稿）》第二百三十三条。
[64]参见《关于郭培进违反期货市场有关规定行为的处罚决定》证监查字〔1998〕45号。
[65]参见中国证监会市场禁入决定书（徐浩明、杨赤忠、沈诗光、杨剑波）〔2013〕20号。
[66]薛华勇：《基本权利视角下的职业自由———以对“小摊贩”的研究为切入点》，载《河南社会科学》2013年第11期。
[67]喻少如：《论单位违法责任的处罚模式及其〈行政处罚法〉的完善》，载《南京社会科学》2017年第4期。
[68]参见我国香港地区《证券及期货条例》第257条第（1）款（b）项。
[69]郭昌盛：《我国证券市场禁入制度的发展与实践》，载《证券法苑》2017年第5期。
[70]参见《刑法》第一百五十三条第（一）款。
[71]参见（2019）粤刑终591号广东省高级人民法院刑事裁定书。