【作者】白建军，北京大学法学院教授。
【摘要】商业银行的刑事风险包括商业银行遭受犯罪侵害以及商业银行或其从业人员面临刑事指控的可能性。研究发现，主观上虽无非法占有目的或对损害结果的恶意追求心态却明知违法而为之的道德冒险型犯罪案均金额高且总体发案率高，但刑责却明显轻于恶意犯罪，是一种既危险又“划算”的“双高一轻”犯罪，具有过程结果不可控、合理化解释和双重犯罪激励等特征。对此，司法实践应在依法判处自由刑的同时，大幅提高道德冒险型犯罪的罚金刑等财产刑处罚力度，破坏道德冒险的作用机制，降低商业银行刑事风险。
【关键词】商业银行 刑事风险 道德冒险 罚金刑
一、问题与假设
现代社会，每个人都既是潜在的犯罪被害人，又是可能的刑事被告人。所以，刑事风险是指一定主体遭受犯罪侵害或面临刑事指控的可能性。相应地，商业银行的刑事风险就是商业银行遭受犯罪侵害以及商业银行或其从业人员面临刑事指控的可能性。
1997年，我国立法机关颁布了全面修订后的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》），在其分则第三章，增设了金融犯罪的相关罪名，填补了我国金融法治的空白。根据相关规定，商业银行的刑事风险与商业银行的许多业务环节有关。信贷业务是商业银行最重要的业务领域。其中，作为潜在的被害人，商业银行可能遭受的犯罪侵害至少有贷款诈骗罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，高利转贷罪。同时，作为可能的被告人，商业银行或其从业人员可能面对的刑事指控至少有违法发放贷款罪。储蓄业务是商业银行的立行之本，没有存款就没有贷款。在这个领域，作为潜在的被害人，商业银行可能遭受的犯罪侵害有伪造、变造金融票证罪，金融凭证诈骗罪等。同时，作为可能的被告人，商业银行或其从业人员可能面对的刑事指控有吸收客户资金不入账罪。此外，在票证业务、中间业务中，作为可能的被害人，商业银行可能遭受的犯罪侵害有票据诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪。而作为可能的被告人，商业银行或其从业人员可能面对的刑事指控有违规出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪。还有，在现金管理业务中，作为可能的被害人，商业银行可能遭受的犯罪侵害有假币、外汇、盗窃、抢劫等犯罪。而作为可能的被告人，商业银行从业人员可能面对的刑事指控有金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪等。除了特定业务环节外，银行从业人员还可能实施贪污、贿赂等犯罪，或参与集资诈骗、非法吸收公众存款等非法集资方面的犯罪。
由于刑事犯罪是各类违法行为中最严重的犯罪，无论是作为被害人还是被告人，商业银行对其刑事风险的容忍度都是最低的。在许多金融机构的风控政策中，对刑事案件引发各类风险的容忍度均为零。所以，企业刑事合规研究方兴未艾。刑事合规的两个核心要素是内部控制机制和刑事法手段；其目的在于降低组织风险，或者是对刑事处罚产生积极影响，并最终借此提高企业的价值。[1]
然而，现有银行业刑事风险问题的相关研究存在两个不足：首先，来自企业内部的犯罪与来自企业外部的犯罪往往相互交错，一案多性。例如，在商业银行的贷款业务环节，贷款诈骗与违法发放贷款往往同时存在，形成共同犯罪的特殊形式。这时，只谈企业自身刑事合规或孤立地讨论针对银行信贷资金安全的诈骗犯罪，都是片面的。从这个意义上看，本文所谓刑事风险，是将商业银行的刑事合规风险与犯罪被害风险作为一个整体看待，而不是将刑事合规与整个刑事风险割裂开来。其次，关于企业的刑法保护，更多的研究着重于相关刑事犯罪的构成要件、刑事诉讼程序、司法实践中疑难案件的分析，其共性是刑事风险的法律对策。而企业面临的刑事风险到底有多大的评估及预警方法，以及企业刑事风险大小与何种因素有关的解释等问题则少有涉及。这样，相关研究往往滞后于企业刑事风险的控制需要，实际上局限于案件发生后的认定及诉讼问题讨论。
鉴于此，本文的问题是，如何描述、解释和有效控制银行业中的刑事风险？首先，本文将探索一种整体性描述方法，试图用最简单有效的指标，量化评估商业银行刑事风险的大小。其次，本文试图对商业银行刑事风险的大小给出某种解释，回答商业银行刑事风险大小的相关性问题。最后，基于上述描述与解释，本文将聚焦商业银行刑事风险的一般对策问题，对如何降低有关风险提出建议。
关于商业银行刑事风险的整体性描述，有三个基本指标似乎是合理的：其一，不论来自银行内部还是外部的犯罪，涉案金额越大，银行遭受的损失往往越大。案值一千万元的案件一般比百万元级案件的危害要大。其二，刑事不如民事，民事不如没事；同理，最终刑事责任越重的案件，银行面临的风险（包括声誉风险）都可能更大。不论是不慎被盗、被抢还是内部贪腐犯罪，皆是如此。这是因为，刑事责任是对案件中的实际损害（如案值大小、赔偿与否）以及人身危险性（如是否认罪认罚，是否存在自首、累犯等情节）等因素的综合评价结果。所以，刑期越长、越重，说明案件对银行来说越危险。其三，恶意针对银行资金安全、信用安全实施的犯罪，一般来说重于其他非恶意类的犯罪。所以，不论来自银行内部还是外部，像盗窃、抢劫、诈骗、贪污等恶意犯罪对银行来说都可能具有更大的刑事风险。
金额的大小、刑责的轻重、是否恶意针对银行犯罪，这三个指标基本代表了银行刑事风险的三个常识性假定,以至于至今尚无系统研究。本文首先试图证明或证伪这些共识。事实上，涉案金额越大，刑责越重，越是恶意针对银行犯罪，商业银行作出的反应一般也越强烈。其中，受数据提取难度所限，所谓涉案金额未对“目标金额”“所得金额”“损失金额”等不同的涉案金额作进一步的细分。所谓刑责的轻重即以判决书记载的刑事责任为准，有无期徒刑、有期徒刑（具体刑期）、拘役、免予刑事处罚几种情形。所谓恶意犯罪是其主观罪过形式通常为直接故意的涉银行犯罪，包括最终判决罪名为贷款诈骗罪，票据诈骗罪，信用卡诈骗罪，金融凭证诈骗罪，伪造、变造金融票证罪，信用证诈骗罪，以及银行从业人员实施的贪污罪、受贿罪、职务侵占罪、诈骗罪，非国家工作人员受贿罪等案例。在本文样本范围内，与恶意犯罪相对，其他涉及罪名还有违法发放贷款罪，违规出具金融票证罪，吸收客户资金不入账罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，高利转贷罪，以及银行工作人员实施的挪用资金罪、挪用公款罪、非法吸收公众存款罪。从刑法学上说，这些罪名的成立均不要求具有非法占有目的。其中，有的不具有永久性排他占有目的，如挪用类犯罪；有的甚至是否属于故意犯罪尚存争议，如违法发放贷款等犯罪均为故意违法、过失结果。这里，我们暂且将这些非恶意犯罪称为道德冒险型犯罪。其内涵即主观上虽无恶意占有目的或对损害结果的追求却明知违法而为之，外延即上述违法发放贷款、挪用等罪名。接下来，我们将详细展开道德冒险型犯罪的相关讨论。
分别来看，这三个假定没什么不对。然而，将它们合起来看就不一定了。有的个案金额很大而刑责未必很重，例如，非法吸收公众存款案件的金额有可能大于贷款诈骗案件。而且，金额大或刑责重的案件未必都来自恶意犯罪，例如，挪用类犯罪的金额可能很大、刑期很长，但主观上却不一定追求银行资金损失的结果。也就是说，无论是否赞成这三个假定，都可以举出实例。问题是，现实世界中，到底哪种情形代表了大概率事件？哪种情形只是小概率事件？不论是理论还是对策均应尽可能顾及大概率事件，因此，有必要对三个假定之间的关系进行实证检验。这三个关系分别是：金额的大小与案件刑责轻重的关系、金额大小与是否恶意犯罪的关系、案件刑责轻重与是否恶意犯罪的关系。
本文暂且依据常识性判断建立待检验假设：
假设一：涉案金额与刑责的关系——在涉银行刑事犯罪案件中，案值金额大小与刑责轻重成显著正相关关系，金额越大则刑责越重。
假设二：涉案金额与恶意犯罪的关系——针对银行安全的恶意犯罪比非恶意犯罪的涉案金额更大，对银行来说更危险。
假设三：刑责与恶意犯罪的关系——针对银行安全的恶意犯罪比非恶意犯罪的刑责更重，更不能容忍。
这组假设的检验结果可能是全部假设被证实，也可能全部被证否，还可能部分被证实、部分被证否。无论怎样，其实践意义是，如果假设均被证实，意味着恶意针对银行的各类犯罪不仅金额更大且刑责更重，是银行刑事风控的重中之重。否则，便需要重新认识或调整银行风控的重点对象及相应策略。
二、样本、检验方法与结果
本文以中国裁判文书网中所有刑事案件为检索范围，将其中全部符合以下两个条件的案件筛选出来建立基础数据库：第一，案由为《刑法》分则第三章第四节、第五节中所有涉及银行业的罪名，具体包括违法发放贷款罪，违规出具金融票证罪，吸收客户资金不入账罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，贷款诈骗罪，票据诈骗罪，信用卡诈骗罪，金融凭证诈骗罪，伪造、变造金融票证罪，信用证诈骗罪，高利转贷罪。第二，被告人为银行从业人员且实施的犯罪与银行从业有关的案件，即银行从业人员实施的职务侵占罪、诈骗罪，非国家工作人员受贿罪、贪污罪、受贿罪、挪用资金罪、挪用公款罪、非法吸收公众存款罪。满足这两个条件的样本接近两万个，经过数据清洗，最终得到样本13145个。由于同案可能有数个被告，一被告可能有数个指控罪名，所以，本研究的最小分析单位为“罪”，即一个独立的构成犯罪的行为。从时空分布来看，本研究95%以上的样本均为2011年以来的案件。其中，华东地区的样本占比38.1%、华北地区的样本占比10.0%、华中地区的样本占比16.7%、华南地区的样本占比4.3%、西南地区的样本占比4.2%、西北地区的样本占比4.8%、东北地区的样本占比21.9%。
对涉案金额与刑责轻重的关系，采用回归分析的方法进行检验。采取该分析方法的原因在于：首先，根据假设一，金额大小是刑责轻重的影响因素，前者为自变量，后者为因变量。其次，涉案金额是连续变量，有期徒刑的刑期也是连续变量，且样本中判处有期徒刑的案例在所有样本中占比高达91.5%，基本上代表刑责的轻重。其检验逻辑是，如果回归结果表明，金额的大小显著影响有期徒刑的长短，且成高度正相关关系，就意味着金额越大则刑责越重的假设被证实。否则，假设被证否。
对恶意犯罪与金额的关系，采用T检验方法进行检验。这是因为，金额为连续变量，而是否恶意犯罪为二分的定类变量。如果恶意犯罪与非恶意犯罪在犯罪金额上差异显著，则必须满足统计显著性要求，而不能仅对两个均值进行简单直观比较。所以，这对关系的检验逻辑是，只有当恶意犯罪的案均金额明显大于非恶意犯罪的案均金额，即两个均值的差异满足统计显著性要求，才意味着假设二被证实。否则，就不能简单地说对银行而言，恶意犯罪比其他犯罪更危险。
对恶意犯罪与刑责的关系，同样采用T检验方法进行检验。因为不仅恶意犯罪为二分的定类变量，而且刑责中的有期徒刑刑期长短以及附加刑中的罚金刑数量均为连续变量。其检验逻辑是，只有当恶意犯罪的刑期或罚金明显大于非恶意犯罪的刑期或罚金，即比较的均值差异满足统计显著性要求，才意味着假设三被证实。否则，就不能简单地说恶意犯罪比其他犯罪对银行的刑事风险更大。
完成上述交代，便运行上述程序进行三个假设的检验并得到相应结果。
结果一：对涉案金额与刑责轻重的关系进行回归分析检验，结果是，假设一被证否。从表1可见，以涉案金额为自变量，以有期徒刑刑期为因变量进行的线性回归结果显示，回归确定系数R2=0.00。这表明，在上述银行犯罪样本中，涉案金额的大小对有期徒刑的长短基本上无任何影响。
结果二：对是否恶意犯罪进行犯罪金额的均值T检验，结果是，假设二也被证否，其显著性满足统计显著性要求。从表2可见，恶意犯罪的案均金额仅为道德冒险型犯罪的三分之一，说明恶意犯罪并非银行资金安全的第一风险源，而道德冒险型犯罪才可能给银行带来更大的资金安全风险。
结果三：对是否恶意犯罪进行刑责轻重的均值T检验，结果是，假设三基本被证实。从表2可见，恶意犯罪的有期徒刑刑期约为道德冒险型犯罪的三倍多，其差异满足统计显著性要求。而且，对恶意犯罪案件判处的罚金刑也明显重于道德冒险型犯罪，前者罚金数额是后者的四倍多。[2]
三个假设被证否了两个，意味着什么？其实，将三个结果合起来看便不难想到：恶意犯罪涉案金额明显小于道德冒险型犯罪，但其刑责却明显重于道德冒险型犯罪；所以从整体看，银行犯罪的刑责与其遭受损失的大小之间并不联动，与犯罪人因犯罪而获利的大小也不相适应。如果把这个表述反过来看便是本文最重要的发现：与恶意犯罪相对的道德冒险型犯罪，其涉案金额往往大于恶意犯罪，但刑责却明显轻于恶意犯罪。这一方面意味着道德冒险型犯罪对银行来说可能导致更大的资金风险，也可能给行为人带来更大的犯罪所得；另一方面又意味着刑法却只对这种犯罪给予较轻的处罚。也就是说，道德冒险型犯罪是一种既危险又“划算”的犯罪。
上述发现的意义是：理论上，一般认为罪与刑应当均衡，即重罪重判、轻罪轻罚。而犯罪金额虽然不能单独说明罪的轻重，但毕竟是说明财产犯罪轻重的核心指标之一。于是，为什么这种重要的指标却无法解释刑罚的轻重？财产犯罪的刑罚轻重到底受何种因素影响？这些问题都值得从理论上重新思考。实践上，如果对银行危害更大的犯罪反而得不到更重的处罚，如何理解并强化银行安全的刑法保护？如果这方面刑法保护偏弱，是否恰好说明了为什么这类犯罪发案率居高不下？总之，这个发现是进一步研究的起点。我们需要进一步知道，这种危害大、收益高却担责轻的所谓道德冒险型犯罪到底包括哪些罪名，有何特性，以及如何基于这些特性安排相应对策？
三、道德冒险：金融业的“癌症”
从罪名来看，样本中的道德冒险型犯罪包括骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，违法发放贷款罪，高利转贷罪，违规出具金融票证罪，吸收客户资金不入账罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，挪用资金罪，挪用公款罪，非法吸收公众存款罪。在刑法上，与上述诈骗、贪污、伪造等恶意犯罪不同，道德冒险型犯罪均不以排他性非法占有目的为成罪条件，一般不希望或追求银行资金实际损失结果的发生。相比之下，这些犯罪一般明知违法，但对危害后果持过失心态。往往表现为轻信可以避免危害后果的发生，或最多是放任危害后果的发生。例如，骗取贷款或违法发放贷款等行为之所以不同于贷款诈骗，原因之一是行为人主观上都不排除归还贷款的愿望或可能性，只是由于各种可预见或难以预见的原因而造成银行信贷资金损失。当然，不具有希望、追求银行或其他相关主体财产损失的主观罪过，并不意味着放任或过失等罪过不具有伦理意义上的当受谴责性。否则，就没有刑事评价的必要。
从数量规模看，本文所有样本中，恶意犯罪为3201个，占比24.4%；而道德冒险型犯罪为9944个，占比75.6%。可见，道德冒险型犯罪不仅单案案值大，而且总体上看实际规模也很大，大约四分之三的银行犯罪都属此类。其实，我们有理由推测，在证券、保险等其他非银行金融领域，道德冒险型犯罪也具有较大影响，值得进一步研究。在接下来的观察中不难看出，金融业中的道德冒险型犯罪有三个特征：
其一，过程和结果的可控性有限。由于行为人对其行为过程及其结果的控制力有限，最终结果如何，在很大程度上取决于交易过程或市场运作中诸多无法预见因素的影响。例如，1995年1月，巴林银行的海外分支机构——新加坡巴林期货公司交易负责人尼克·里森由于错误地判断日本经济将开始走出谷底，在未经授权的情况下在新加坡国际金融交易所大量购入日经股价指数期货合约。并且，在阪神大地震后，里森继续错误地认为日本政府将为拉动经济刺激需求而造成股价上扬，所以一意孤行，不断从伦敦调入巨资，增加持仓，以加码买入该合约。结果事与愿违，2月23日，日经股价指数再次大跌，里森已经无法支付足额保证金，最终认识到回天无力，只好仓皇出逃。后来，里森在德国法兰克福机场被捕，并被引渡到新加坡受审，被判六年半有期徒刑。其间，即1995年1月23日，日本股市大幅下跌后，里森面临两种选择：要么卖掉仓位，住手认输，但这意味着他不朽的交易纪录、“金融新星”的美誉以及丰厚待遇的消失。这种损失对里森来说是确定性的。另一种选择就是继续赌博，大量买入日经股价指数期货。这样做可能保住自己不败的交易纪录和优越的地位，也可能毁掉拥有200多年历史的金融帝国——巴林银行。里森最终选择了继续赌博，并使最坏的可能变为现实。巴林银行由于资不抵债，被荷兰国际集团以1美元的价格收购。[3]
本案中，里森显然不是为了造成巴林银行的倒闭而实施一系列违法行为。然而，在他的计划中，也不排除万一市场“变脸”，巴林银行遭受损失的可能性。这是一种十分特殊的赌博：在一般的赌博或投机交易中，比如投掷硬币赌输赢，出现硬币的正面和反面的机会各占百分之五十，或输或赢。与此不同，在里森设计的这种特殊交易模式中，如果市场正如里森所预期的那样发展，他自然从中获利。可万一市场出现意外，对里森而言，其实也谈不上遭受什么损失。真正因此而遭受损失的是巴林银行。也就是说，这种投掷硬币赌输赢的特殊逻辑是，“正面，我赢；反面，你输”。
过程可控性不大和结果不确定，是我们称其为“冒险”的主要原因。当然，任何金融行为都具有程度不等的风险性。但必须承认，金融法律法规是大量金融风险活动经验教训的总结。违反金融法律法规的冒险，理论上不是绝对不可能获利，但“翻车”的概率肯定大于合法的市场行为。
其二，对冒险行为的“合理化解释”。在犯罪学上，内疚、羞耻心、罪责感是阻碍个体实施犯罪行为的重要内部力量。许多人之所以最终没有犯罪，原因之一是内疚感、罪责感遏制了犯罪意念。通常，如果人没做错什么，或者，要做一件正当行为时，就不会产生罪责感或内疚感。追求周围世界的肯定、赞许，是每个人都具有的自尊的需要。人人都对他人的评价非常敏感，从而避免被拒绝或否定评价。在这种“对偏离的恐惧”[4]的作用下，个体必须积极探索周围世界通行的行为准则、规范的意义。换句话说，人是按照自己对通行规范的理解去作出行为的，而不是在行为中直接复制通行规范本身。这种理解规范、折射规范的过程，比直接听命于低等生物性需要的过程要复杂得多。当个体按照自己所理解的规范去作出行为时，也许没有意识到自己的理解可能偏离了规范的本来意义，而认为是规范本身。如果一个人确信，自己将要实施的行为会得到社会的肯定评价，就谈不上罪责感的产生。一旦越轨乃至违法犯罪行为也得到某种“合理化解释”[5]，受到否定评价的预见将不容易出现，反而可能产生得到肯定评价的预见。例如，把偷说成借，把抢劫说成劫富济贫，把暴力说成为了更大的正义，把种族灭绝说成战争的需要或执行命令，等等。这时，人对自己将要实施的行为就不会有内疚感、罪责感。特别是当对规范的误读误解与明显的主观恶性并存于同一动机系统中时，犯罪行为会获得某种“理性”的力量，理直气壮地溶解、动摇罪责感和羞耻心，从而使个体感到自制都是多余的。至此，就完成了从“虽可耻但知耻”到“既可耻又不知耻”的恶性转化，罪责感与合理化在良心的天平上达到了某种平衡。这时，为什么不去犯罪呢？
在金融市场中，这种将违法犯罪进行合理化甚至合法化解释的心理现象十分普遍。例如，作为一种“偷鸡下蛋还鸡不还蛋”的挪用类犯罪，行为人往往认为自己的行为不是偷而只是借，不是永久性占有而是临时性物尽其用，因而不具有明显的悖德性。于是，在掩盖自己行为的同时，自己行为的真实伦理意义和法律意义也一同被掩盖起来了。正是从这个意义上说，上述冒险是一种道德冒险。所谓道德冒险，就是行为人有意无意掩饰其行为的违法性、悖德性意义，而对其违法活动是否最终导致损害后果有所预见但无法完全控制的一种主观心态。这种主观心态是冲破内疚感、罪责感的最终防线，进而“理直气壮”地着手犯罪的危险因素。道德冒险支配下所从事的金融活动，行为人也许赢得很大，也许输得很惨。其获利或损失都是或然的，与许多外在因素有关，行为人自身很难控制。正是出于这种自我和解的内心驱动，行为人往往胆子更大，更容易失去理性。与此不同，贪污、诈骗等恶意犯罪中，行为人对自己行为的伦理意义是清楚的，一旦实施相关行为，即使未遂也将被追究刑事责任。而挪用类犯罪、违法发放贷款等职务犯罪则鲜见追究未遂的情形。
其三，双重犯罪激励。其实，我们很早就意识到金融业中道德冒险现象的普遍存在。[6]但是，直到现在，基于上述实证研究的结果，我们才进一步了解，金融业中的道德冒险还是一种十分“划算”的冒险。一方面，我们已经证明，此类犯罪的涉案金额往往大于恶意犯罪，对银行而言，这意味着更大的损失可能性，而对行为人而言，这无疑意味着更大的获利可能性。因为对货币经营、以钱赚钱的银行业来说，动用的资金总量越大，获利的空间越大。另一方面，我们也证实，此类犯罪的刑责往往轻于恶意犯罪。结果，在较大的获利空间和较轻的担责风险双重激励之下，犯不犯罪只是一道最简单的算术题，剩下的唯一屏障就是道德阻却。而即使是这唯一的屏障，又很可能被道德冒险中的合理化解释所溶解。加之此类犯罪多出自银行内部从业人员之手，所以，对可能的犯罪人来说，道德冒险型犯罪是一种难以拒绝的诱惑。
按照经济学中的理性人假设，每一个从事经济活动的人所采取的经济行为都是力图以自己最小的经济代价去获得最大的经济利益。放弃利益最大化的追求，是非理性的。根据这一理论，从犯罪中获得更大的经济利益是利益最大化的追求，因犯罪而负担较轻的刑事责任相对较重刑责而言也是一种意义上的获益，也不违背利益最大化原则。如果再加上犯罪暗数的因素，即许多白领犯罪、职务犯罪被发现以及发现后被处罚的概率远低于传统街头犯罪，潜在的道德冒险者则面临更大的犯罪诱惑。再进一步看，根据上述实证观察，道德冒险型犯罪所负担的罚金刑也普遍低于恶意犯罪，这就更加强化了犯罪刺激，使本来就获利空间巨大的犯罪变得更加诱人。这些都构成了道德冒险型犯罪的双重乃至多重激励，同时也是为什么道德冒险型犯罪对银行来说更加危险的一种解释。按照这种解释，银行业中道德冒险型犯罪的“双高”现象（案均金额高且总体发案率高）与其刑责相对较轻不无关系，此即接下来考虑其对策的基本依据。
综上所述，在银行业乃至整个金融业，与典型的盗窃、抢劫、贪污等刑事犯罪不同，具备上述“过程和结果的可控性有限”、对冒险行为的“合理化解释”“双重犯罪激励”三个特征的道德冒险型犯罪很容易凭借各种金融工具、交易形式迅速扩散、传播。而且，现有银行监管法律法规尚无专门的防疫、免疫机制，甚至根本未从这个角度把握此类犯罪问题。不仅如此，金融科技使传统金融交易变得更加快捷有效，客观上也给道德冒险型犯罪创造了一定条件。还应承认，现行刑法制度和刑法理论中，对恶意犯罪的处罚重于道德冒险型犯罪是通说，不可能改变。所有这些因素，都使得银行业中的各式道德冒险像癌症一样，具有细胞分化和增殖异常、生长难以控制、转移性等特征。
四、对策：破坏道德冒险的作用机制
既然道德冒险型犯罪对银行业如此危险，既然这种犯罪的驱动力甚至大于恶意犯罪，那么，作为潜在的被害人，银行该如何应对这种刑事风险呢？几种可能的选择分别是：其一，加强全民素质教育和银行员工入职前、履职中的培训教育，使其“不想”触犯刑律。其二，加大金融犯罪打击力度，提高此类犯罪的发现、查证效率，并从重从严判处此类刑事案件，甚至修订刑事立法，提高此类犯罪的法定刑或降低其入罪门槛，使其“不敢”犯罪。其三，强化各业务条线的系统集成程度和提高各种金融工具的电子化水平，同时细化各种审计制度，总之，使其“不能”犯罪。
不过，这些说起来容易做起来难，有些甚至无法操作。“不想”犯罪的真正原因不全是思想素质较高。笔者在农村插队时，曾听说有的地方秋收时个别人偷窃集体的粮食。在生产队安排专人夜间看守的情况下粮食仍然失窃，原因是看守者监守自盗。于是生产队又暗中安排人员监视看守粮食的人员，结果粮食仍然失窃，因为监视看守者的人和看守者合起来偷窃。可见，各类监督机制其实也并非万能药。至于通过刑法修订提高道德冒险型犯罪的处罚力度，更行不通。因为要让挪用公款（的法定刑）重于贪污，让骗取贷款重于贷款诈骗，让骗取票据重于票据诈骗，不仅法理难容，且世界各国均无立法例。更复杂的一面是，各类道德冒险型犯罪的认定，往往与各种经济纠纷纠缠在一起，难以区分罪与非罪的界限，也会面对一些刑民关系、刑行关系的复杂局面。甚至有人会利用这些罪名介入经济纠纷。其实，这些难点倒是反过来部分解释了为什么道德冒险型犯罪会大行其道。
幸好，我们从上述实证观察中看到了希望。从以上数据中可见，对道德冒险型犯罪的处罚，不仅刑期较短而且罚金刑的数额也较小。而根据我们的分析，对这种典型的贪利型犯罪，尽管只能依法判处自由刑，但加大其财产刑的处罚力度其实并不违法。所以，本文的对策建议是，司法实践应在依法判处自由刑的同时，大幅提高道德冒险型犯罪的罚金刑等财产刑处罚力度，使此种犯罪不再划算，从而破坏道德冒险的作用机制，从犯罪机理上控制、预防犯罪，实现对银行安全的有效保护。这意味着，道德冒险型犯罪的自由刑仍依法轻于恶意犯罪的同时，其罚金刑可以明显重于恶意犯罪的罚金刑。对此，以下几点需要说明：
其一，道德冒险型犯罪的自由刑轻于恶意犯罪，而其罚金刑重于恶意犯罪的罚金刑，并不违背罪刑均衡原则。一般而言，罪刑均衡是指罪刑关系的配置中，刑罚的严厉性程度与犯罪的严重性程度相适应，重罪重判，轻罪轻罚。按照《刑法》第五条的规定，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。相比而言，恶意犯罪往往重于道德冒险型犯罪，因而其主刑的适用也会是前者重于后者。比如，贪污重于挪用，贷款诈骗重于骗取贷款。然而，主刑的轻重不同，是否一定意味着附加刑也与主刑同步轻重呢？根据《刑法》第三十四条和第五十二条的规定，罚金是一种附加刑，可以独立适用。判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。据此，有学者认为罚金的适用具有三个功能：一是“独立均衡罪责功能”。《刑法》第三十四条第二款明确规定，“附加刑也可以独立适用”。当罚金刑独立适用时，其承担了均衡某一犯罪之罪与责的使命，实质上具有了主刑的性质，因而其独立担负均衡罪责使命的功能不容忽视。二是“补足功能”。由于罚金刑属于法定的附加刑种类，按照刑法理论和司法实务，附加刑应当是主刑适用之后另行附加的刑罚措施，是主刑的补充刑，因而具有补足功能。三是“调适主刑强度功能”。罚金刑的附加适用可以适度克减主刑(自由刑)的强度，从而更好地实现刑法保障人权的目的。[7]按此理解，附加刑的轻重未必与主刑同步，要求两者绝对同步也没有法律依据。相反，作为一种补充与调节，适当提高道德冒险型财产犯罪的罚金刑力度，倒是罪刑均衡原则的又一种具体体现，是从整体上对罪刑均衡原则的重新诠释。
近来，《中华人民共和国刑法修正案（九）》创造了所有刑法修正案中适用罚金刑之最。对新增设的16个罪名规定有罚金刑，并在对原设的犯罪修正中，对14个原未规定罚金的罪增设了罚金，对7个原规定有罚金的罪增加规定了罚金，从而显著扩大了罚金的适用范围，这种重视程度是前7个刑法修正案所未有的。[8]这种立法上的变化，其实也反映了加强经济领域刑法保护的需要。所以说，罚金刑在刑罚种类上与财产性犯罪相匹配，有助于便捷地实现形式上与实质上的双重罪刑均衡。通过罚金刑惩罚贪利性犯罪，实现了逻辑上的无缝衔接。[9]
其二，提高道德冒险型犯罪的罚金刑适用力度，符合法经济学原理，也是刑罚个别化的一种新形式。按照贝卡里亚的功利主义犯罪解释论、经济人假设，犯罪是人们趋利避害、驱苦求乐、得失计算的必然结果。费尔巴哈认同边沁学说，也认为人人都有避苦求乐、趋利避害的功利倾向。人在决定是否犯罪时，首先会考虑犯罪行为可能带来的后果。如果预见到犯罪带来的快乐大于可能导致的痛苦，人们就会实施犯罪行为。如果预见的结果是犯罪带来的快乐将小于可能招致的痛苦，人们就可能决定不去实施犯罪。美国学者贝克尔于1968年在《犯罪与刑罚：经济学的探讨》中提出，犯罪是个人对成本收益计算的结果,犯罪人并不具有与众不同的动机，而是因为从成本—收益的分析中得出了不同的结论。犯罪人进行犯罪前往往评价预期收益,选择能获得最大收益的行为方式,而这种行为方式往往就是犯罪。当某人从事违法行为的预期效用超过将时间及另外的资源用于从事其他活动所带来的效用时,此人便会从事违法行为。按照贝克尔的理论,犯罪同五个基本变量有关：（1）定罪的可能性；（2）判定有罪后的惩罚；（3）从事合法活动与其他非法活动可得到的收入；（4）逃避逮捕的机会；（5）违法意愿等。[10]
实践中，罚金刑的运用效果值得肯定。德国统计资料表明，被判处罚金刑的犯罪人重新犯罪率明显低于被判处自由刑的犯罪人；美国也有实证研究表明，无论初犯还是累犯，受到罚金处罚后的再犯率低于受缓刑处理的再犯率。[11]罚金刑的优势在于，剥夺财产而不予监禁，迫使犯罪人通过自身劳动而重新积累财富，提升自我，以达到改造目的。[12]从司法成本来看，监禁刑要比罚金刑等财产刑昂贵得多。
可以认为，既然作为主刑的补充，罚金刑不必与主刑轻重绝对同步，且银行业中的道德冒险型犯罪的核心是贪利性，那么，提高其罚金刑乃至没收财产等财产刑的严厉性程度，恰恰是更有针对性的刑罚适用。这一对策既不与罪刑均衡原则相悖，又符合刑罚个别化思想。所谓刑罚个别化，是实证犯罪学派在行为人中心主义基础上提出的刑罚适用理论，主张根据犯罪人各自的环境、心理、生理、人身危险性、回归社会的可能性及案情本身决定刑罚，以达到有效防卫社会的目的。刑罚个别化的设计实际上源于对司法非人格化弊端的反思，认为刑罚不应当是对犯罪的报应，而应当是社会用于防卫罪犯威胁的手段。[13]可见，对道德冒险型犯罪加大财产刑惩戒资源的投入力度，是犯罪客观规律的反映和要求。相反，如果认为此类犯罪的主刑刑期一般轻于恶意犯罪，因而其财产刑也应与其同步，是没有根据的，不仅不符合相关犯罪的客观规律，也不利于银行安全的刑法保护。
当然，罚金刑的适用可能带来某种质疑：是否会被某些人用来以钱买刑，从而导致甚至放大一定意义上的不平等？对此，不必太过担心。首先，实施道德冒险型犯罪的人不可能一开始就以获取这种不平等为目的而犯罪。如果这样，也就不称其为道德冒险了。所以，对此类犯罪提高罚金刑力度，不会成为相关犯罪人恶意利用的机会。其次，如果因道德冒险型犯罪而受到较重的罚金刑处罚，被剥夺的恰恰是因此类犯罪所获得的额外利益，不仅不意味着扩大不平等；相反，正是在有针对性地缩小不平等。如果让这种犯罪人因法律设置和相关犯罪而获取更大的好处，反倒是某种系统性的不平等。
其三，罚金刑执行难问题，一直以来确实困扰着司法实践。目前，各地罚金刑的执行大体上有扣押抵用、预交、签字承诺、诱使缴纳等形式。有学者根据福建省永春县人民法院2004—2008年罚金刑适用案件的实际观察发现，罚金刑适用比例最低达42.27%、最高达50%，然而在被判处罚金刑的193名外来人员当中，只有20名被告缴纳了罚金，履行率仅10.3%；再以陕西西安为例，2004—2006年三年时间内，西安市两级法院共判处7202.4345万元，实际执行1467.4907万元，仅有20.4%的实执率。综观全国各地，罚金刑陷入了高适用率与低执行率的尴尬境地。[14]
不过，罚金刑执行难问题的解决并非毫无办法。实际上，采用银行贷款的方式解决罚金刑执行难的问题，也许是一种选择。有学者提出，在罚金刑执行过程中普遍出现了罚金代缴问题，此现象有违刑罚一身专属性，不利于预防犯罪。因此，应当建立罚金贷款制度，由司法机关和银行向犯罪人提供贷款以缴纳罚金，以此与其他相应制度形成协调的罚金刑执行制度，杜绝罚金代缴现象，解决罚金执行难问题。罚金贷款制度可以消除罚金代缴现象。罚金贷款制度，能有力维护刑罚确定原则，克服罚金刑牵连他人的缺点；能优化罚金收缴方式，化解罚金刑执行难问题；能提高罚金刑执行率，减少罚金刑“空判”现象；能强化刑罚教育感化功能，帮助犯罪人重返社会。同时，罚金贷款制度也可以避免出现罚金代缴问题中第三人利用犯罪人的犯罪所得代缴罚金的现象，保证国家司法活动的纯洁性。[15]当然，是否采用此法，还有一系列操作问题需要进一步论证。比如，如果罚金刑贷款导致银行不良资产怎么办，怎样区分赃款收缴与判处罚金刑的关系，如何理解罚金刑与没收财产之间的关系，如何区分行为人个人财产与其家庭成员之间的财产，这些都需从理论上和制度上细化。不过，由于执行难而放弃、弱化或虚化罚金刑的适用，肯定是有问题的。
其四，除大幅提高道德冒险型犯罪的罚金刑等财产刑处罚力度使其不再划算以外，本文还建议，可以考虑从立法上取消挪用类犯罪，将其规定为贪污罪的从轻情节；或规定为贪污罪的基本犯罪构成，而将具有排他永久占有目的的贪污规定为贪污罪的加重构成。根据本文的数据观察，作为恶意犯罪的贪污罪、职务侵占罪，其涉案金额还不如作为道德冒险型犯罪的挪用公款、挪用资金等犯罪的涉案金额大。但挪用类犯罪的法定刑显著低于贪污、职务侵占犯罪。样本中贪污罪的案均金额为489009.67元，而挪用公款罪的案均金额则为1322407.70元，后者约为前者的近三倍。样本中职务侵占罪的案均金额为2811639.31元，而挪用资金罪的案均金额为3556232.53元，后者也大于前者。此即本文所谓道德冒险双重犯罪激励的结果。其实，挪用和贪污都应还原为偷，都从偷窃行为演化而来，因而都是某种意义上的不法占有行为。而将挪用归结为贪污，将有助于人们从观念上削弱道德冒险的双重激励，在保护银行资金安全的同时，也避免某些潜在的犯罪人被上述“合理化解释”所误导。
[1]李本灿：《刑事合规理念的国内法表达——以“中兴通讯事件”为切入点》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第6期。
[2]其中，罚金金额尽管差异巨大，但其显著值为0.208，即不假设等方差时，两组样本的罚金刑差异并不很显著。
[3]姜建清：《海外金融风潮评析》，上海财经大学出版社1997年版，第134~159页。
[4]［美］J.L.弗里德曼,D.O.西尔斯,J.M.卡尔史密斯：《社会心理学》，高地、高佳等译.黑龙江人民出版社1984年版，第442页。
[5]吴宗宪：《西方犯罪学史》，警官教育出版社1997年版，第587页。
[6]白建军：《信用安全与道德冒险》，载《政治与法律》2000年第1期。
[7]张天虹、冯鸣舒：《论罚金刑的适用》，载《山西高等学校社会科学学报》2016年第5期。
[8]高铭暄：《浅谈〈刑法修正案九〉的创新之点》，载《人民法治》2016年第1期。
[9]陈伟、王昌立：《罚金刑的立法趋势与适用立场——以〈刑法修正案(九)〉为中心的审视》，载《河南财经政法大学学报》2017年第6期。
[10]吴宗宪：《西方犯罪学》，警官教育出版社1997年版，第111页。
[11]张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第398页。
[12]蔡荣：《法经济学视野下刑罚体系的效益化改造》，载《学术探索》2018年第5期。
[13]［意］恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第141~142页。
[14]张少男：《比较法视野下罚金刑制度研究》，载《江西警察学院学报》2016年第3期。
[15]蹇昶：《罚金刑贷款制度研究》，载《渭南师范学院学报》2018年第18期。