【作者】孙珉
【作者简介】就职于华澳国际信托有限公司。
【摘要】本文以安信信托股份有限公司与湖南高速财务有限公司的一则信托案件的判决出发，探讨《中华人民共和国信托法》与其他有构成要件类似的法律之间，如果构成竞合，应该如何处理的问题。本文认为，如将法律视同一般产品般有供给和需求的话，处理相同或相类似的社会事实的法律间就会有替代性的竞争。这样的竞争现象，是产生法律间竞合的经济原因，而不必费心讨论何者为特别法、何者为普通法。再以本案的要件事实而论，原被告双方之间的信托受益权转让附回购，和《中华人民共和国信托法》第四十三条关于信托利益分配以信托财产为限的规定并不相符。以信托法作为特别法而有“刚兑禁令”的适用，既在逻辑上不能成立，也违背了司法本应有的经济理性。
【关键词】信托法 法律间竞合 经济分析 特别法 普通法
一、问题之提出
2020年12月26日，安信信托股份有限公司（以下简称安信信托）发布《诉讼进展公告》，披露公司与湖南高速财务有限公司（以下简称高速财务）二审判决，引发众多关注。安信信托作为一审被告和二审上诉人，经历本案的先败后胜。本案历审见解的变动，对信托公司和信托行业都可能有相当广泛的影响。评释本件判决的意义，也在于此。
法院认事用法，从来以法律解释为主。但法律解释本身也有一定的困境，本案历审法院的见解，之所以有更迭，相信也与此有关。因此，本文援经济分析入法律解释中，希望对本案的分析，能另有“替代性的可能”。
（一）案件事实与历审见解
两审判决所认定的基本事实为：
本案中，高速财务公司与安信信托公司于2016年签订4份《信托合同》，高速财务公司向安信信托公司认购信托资金4亿元，由安信信托公司对高速财务公司所交付的信托资金进行集合管理、运用和处分。安信信托公司根据约定向高速财务公司分配信托利益并收取一定的信托费用，高速财务公司则根据约定享有信托利益并自行承担信托计划可能存在的投资风险。2019年，高速财务公司与安信信托公司签订《信托受益权转让协议》及《补充协议》，将原受益人高速财务公司依据前述《信托合同》所享有的4亿元信托资金所对应的信托受益权及相关一切衍生权利转让给安信信托公司[1]。
但安信信托并未履行上述《信托受益权转让协议》及《补充协议》的约定，高速财务向一审法院起诉安信信托判令其支付《信托受益权转让补充协议》项下的信托受益权转让价款本金400000000元及信托资金收益17753424.66元。
1.一审法院的见解。一审法院认为：本案《信托受益权转让协议》及《补充协议》是双方当事人在《信托合同》生效2年后自愿签订的，法律、行政法规也并未禁止信托受益权的转让，且两协议系高速财务公司与安信信托公司的真实意思表示，内容也未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，协议合法有效。双方当事人应如实履行各自的合同义务。安信信托公司辩称前述两协议无效，法律依据不足，不予支持。因此，判决安信信托应按协议约定的履行。原告高速财务胜诉。
2.二审法院的见解。安信信托不服一审判决，上诉至二审法院。二审法院认为：本案双方争议的涉案《信托受益权转让协议》及《补充协议》应认定无效。
其中，主要的理由如下：人民法院认定民事合同的性质，应根据合同条款所反映的当事人的真实意思，并结合其签订合同的真实目的以及合同的实际履行情况等因素进行综合判断。从上述转让价款的计算方式可以看出，高速财务公司获得的收益为其原投入的信托资金本金与固定比例的溢价款，其所获得的是固定的收益回报，其收益情况不受涉案信托计划的实际盈亏情况影响。如果《信托受益权转让协议》及《补充协议》实际履行，会达到委托人从受托人处得到了本息固定回报、保证本金不受损失的结果。其法律关系是名为信托受益权转让，实为保本保收益的承诺安排。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第92条的规定，本案中，虽然没有在《信托合同》中直接约定保本保收益的条款，但在《信托受益权转让协议》及《补充协议》的约定显然是保本保收益的约定，如前所述，属于刚性兑付的约定，故该2份协议应认定无效。
因此，判决撤销一审判决，驳回一审原告高速财务的诉讼请求。二审被告安信信托胜诉。
（二）应予检讨之问题
在检讨具体的问题之前，笔者先对本案的法律适用做一项简单的统计，可以发现前后两审法院适用法律的渊源和最后判决的结论都大相径庭。这启发笔者观察这个现象背后的原因，以及应该如何解释这些原因。
1.一项简单的统计。为了讨论的完整性和便利性，笔者整理两审判决对本案的法律适用情况，如表1所示[2]。
通过观察表1所总结的法院适用法律的情况，可以发现，本案的事实是关于受托人（被告安信信托）与受益人（原告湖南高速）之间的信托受益权转让的争议，但在实体法律适用上，两审判决呈现截然相反的方面：一审以《合同法》为主，适用条文多达10项，而适用《信托法》条文为3项，结论是支持原告；而二审完全不适用《合同法》，仅适用《信托法》，结论是支持被告。
2.问题和思路。从“信托合同也是合同”的角度，《信托法》和《合同法》构成竞合，这是因为《信托法》与《合同法》在规范信托行为时，有构成要件上的重合。在重合的构成要件中，按照“特殊优先于一般”的规则确定与构成要件相联结的法律效果。构成要件的特殊性，决定了法律效果的特殊性，使请求权基础在法律间竞合，到底该如何选择，就会有争论。
正如上文统计所反映的：一审法院所适用的3项《信托法》条文，都是定义性的法条，没有一条是“完全性的法条”，换言之，《信托法》的条文，在一审法院的法律适用中，不足以成为请求权基础[3]。因此一审法院其实是优先适用《合同法》，认为被告方必须履行《信托受益权转让协议》及《补充协议》的“合同义务”，所以原告胜诉。但二审法院不这么看：因为《信托法》还规定了《合同法》所没有的“禁止保本保收益”的内容，所以《信托法》是特别法，优先适用《信托法》，相当于“合同义务”无效，也无须履行。所以被告胜诉。
构成要件间的重合性，导致何者为特别、何者为普通，完全基于对规范的观察所取的视角不同，而有不同的结论。连带产生了请求权基础的差异，并产生了一系列学说上的争论：法条竞合说、请求权竞合说和请求权基础规范竞合说[4]。但无论采取哪种学说，理想的状态应该是，一个案件事实，即使符合了多个法律的竞合性规定，但产生的法律后果应该大致相同。这不仅仅事关公平，也关涉司法的效率。以合同违约和侵权行为为例，现在也很少有人再主张要区分合同法和侵权法之间谁是谁的特别法了。因为立法的演进，导致二者构成要件的法律后果基本趋同。笔者称这种状态为“完全替代性竞合”，并以发现“完全替代性竞合”为中心，希望能够克服如何认定“特别／普通”的相对宽泛的标准，重新看待法律间竞合状态下《信托法》的解释适用问题。
另外，本文之所以称“与其他法律竞合”，是因为在大资管的行业背景下，立法的供给总是在不断增加的，从《信托法》开始，《证券投资基金法》《合伙企业法》，甚至是《公司法》，它们所带来的证券投资基金、有限合伙、投资公司股权等，是不是信托？《信托法》有没有可能和这些法律之间有竞合？如果它们发生了法律争议，应该如何适用法律？带着这些问题，本案引发的可能是一个更具有普遍意义的讨论和分析。
二、《信托法》与《合同法》的构成要件重合的经济原因及其法律效果的经济分析
可能很多学者并不认可在处理信托纠纷时，《信托法》和其他法律之间的竞合状态。因为法官此时往往不适用《信托法》，转而适用其他相关法律，导致《信托法》被架空而不能发挥它的规范功能[5]。
《信托法》在法律间竞合的规范原因是不同法律规范的构成要件间有重合性。从逻辑上看，这样的重合体现为普遍和特殊的关系。但是，为什么会有这样的重合？除了因为逻辑的“特殊”和“一般”的因素外，还有没有其他因素，也会导致产生这样的重合？在重合的范围内，如果选择不同的构成要件，反而有不同的法律效果，这样的法律竞合不仅不公平，还可能不够有效率。
（一）《信托法》的“均衡”和构成要件重合的经济原因
法律适用的前提，首先是要有法律。所以，《信托法》的解释适用，至少包含了两个部门：立法部门和司法部门。《信托法》不是孤立地被解释，它需要同时满足立法者的目的和需求，以及司法者付出的限制或约束。如果一部法律，能够同时在这两方面之间达成一个均衡状态，那就是一个至少在理论上看来是有效率的状态。笔者相信，《信托法》也应如此。
1.《信托法》的静态均衡。从事法律的经济分析，也和纯粹的经济分析一样，都需要假设一系列的分析前提[6]。只不过经济分析，可能基于一些事理上的假设；而法律的经济分析，前提可能更多的是将法律的概念赋予经济的意义，或者将经济分析的手段，导出法律的效果。本文假设法院和立法是两个独立的、理性的部门。法律是一种产品，法院有需求，立法有供给：
（1）法院适用《信托法》，因为要解决案件（数量Q），但需要花费开支（价格P），而法律适用的复杂程度、难易程度，直接关系P值的高低。
（2）如果不花费P，Q就得不到解决，产生的社会成本可能远远大于P。而现在立法机关制定了《信托法》并被法院适用，希望解决数量Q的案件后，相应节省的社会成本就是立法机关的效益（P），也可以认为是法律的社会效益。
这样，立法机关和司法机关，关于《信托法》的制定和适用，都是一组包含（q，p）的目标函数。
司法机关（J）也是有理性的，P越高，意味着法律适用越复杂，相应能够处理的案件数量Q就越少，而法律适用越简单，所花费的P越低，则能够处理的Q当然是越多。而立法机关（L）制定《信托法》后，当然希望信托纠纷案件能被解决的数量Q越多，所得到的立法效益P也就越多，曲线是递增的。
理论上，当法律适用的难易程度所代表的花费或成本，正好和法律适用后能够产生的社会效益相同时，即司法和立法的花费和收益达到均衡时（p），所能解决的案件数量也是最适应的（q），代表此时社会上虽然不是没有任何信托纠纷，而是信托纠纷能够被解决的数量是最合适的。立法既没有浪费，也没有不足。《信托法》在实践中是最有效率的状态（见图1）。
但是，相对于这种的理想状态，现实中《信托法》往往会在立法和司法之间存在非均衡的情况，如浪费和不足（均以立法相对于司法而言）（见图2）。
《信托法》制定时，立法者预计法律能够处理的案件数量为q1，相应规划的社会效益为p1。但司法机构适用《信托法》花费的p1成本，所能解决的案件数量仅为q2，使立法规划远远超过实际能解决案件的能力（q1＞q2）。在q1～q2的范围内，存在立法相对于司法的过剩或浪费。换言之，立法规划得太过超前。司法应对这样的情况，应该更加保守，避免不必要的、有争议的造法[7]（将p1降低到p）。过于超前的立法，在司法的保守适用下，可以回归到常态，也可以增加案件的处理数量（q2增加到q）（见图3）。
《信托法》制定时，立法者预计所能获得的社会效益为p3，但司法机关在p3的水平下，所能发挥的审判能力达到了q3，远远超过了立法者所规划的《信托法》纠纷解决数量q4。所以，在q3～q4的范围内，立法相对于司法而言存在短缺。换言之，立法太过保守。相对于立法的保守，司法就可以能动或激进一些。司法可以在立法不作修订的情况下，主动造法（花费的p3增加到p）以应对新出现的问题。司法机关处理案件的数量虽然会下降（q3减少到q），但同样会提高立法本来规划的社会效益（q4增加到q），反而会使社会效益和司法处理能力之间达到均衡（q）。
2.《信托法》的动态均衡。一般而言，现实中立法的短缺，可能更多是一个常态的现象，但无论是立法的短缺或者不足，在理想的状态下，最终都会回归到一个均衡的状态（见图4）。但随着社会情势的变迁，以往在静态均衡状态下的“最适案件”数量Q和均衡的司法成本或社会效益P，可能已经无法满足具体的现实要求。
事物发展的规律，总是从简单到复杂。《信托法》所涉及的案件，可能也是如此。为了提升《信托法》解决纠纷的效率，不可避免的是提升司法的应对成本，当然这也会带来更高的边际收益。最终立法和司法会达成一个新的均衡。这样的均衡是在立法加大供给、司法提升用法需求的共同努力下达成的。表现在图4中为L和J都往右侧方向移动。
立法供给方面的提升，主要表现为两方面：其一，修订《信托法》条文，增加《信托法》可以适用的新的案型；其二，制定新的其他有关法律，在《信托法》适用困难时，提供替代性的选择。无论是哪一种供给方式，都会带来法院司法时的困难和成本，这是不可避免的代价。换来的是，新的均衡价格p′超过原来均衡价格p的福利水平。
3.为了达成均衡，不可避免地带来竞合。法律需要处理的问题总是会越来越复杂，《信托法》领域也会是如此。所以为了达成新的均衡，不可避免地带来多部法律（而不会是仅有一部法律）在同时规划某些有相互重合的事实领域。这就是法律间竞合的经济原因。
在这两种增加法律供给的方式中，带给法院更多挑战的，可能还是立法制定的其他可替代性的法律。因为增加新的立法，相比于在《信托法》原来的规范体系内修订，立法上的形成自由，明显会更加宽泛。而且，立法上的裁量和决定，也会较少地受到既有《信托法》文义和体系的约束。但是新增法律来规范信托纠纷，不可避免地会发生与既有《信托法》之间的竞合。传统法律学将之视为“普通法—特别法”的关系，但何者是“特别”、何者为“普通”，可能还不太好解释。
结合信托功能最为充分的大资管行业，立法供给提升的现象已经非常普遍了：立法在《信托法》的基础上，继续制定《证券投资基金法》，以后或许会参考其他国家立法例，制定《资产证券化法》等一些专门性的法律。这些法律都有可能在规划某些构成要件时，和《信托法》发生不同程度的重合：证券投资基金可以是信托吗？有限合伙可以是信托吗？投资公司可以是信托吗？资产证券化产品（ABS）可以是信托吗？
所以，在面对这些扩展开的问题时，它们虽然超越了本案，但回答它们如果还和本案一样，局限于“特别—普通”的解释工具，是不是还要一一识别《信托法》和这些专门投资工具所属的特别法之间，何种构成要件是特殊规定，何种构成要件又是一般规定，进而来判断所联结的法律后果？这可能将本案法律适用的困境，带到了一个更普遍的意义上。
（二）法律效果上的“完全替代性选择”
如果抛开这些构成要件上的特殊还是普遍的争论，从法律后果入手，让《信托法》和其他法律在规范重合的构成要件时，所连接的法律后果也大致相同。换言之，让这些法律构成一组可替代性的选择，这样既能贯彻“同样事实、同样对待”的公平原则（重合的构成要件下，毕竟只有一个事实发生），也更有经济效率。
从经济分析的视角来看待竞合的后果，还是要着眼于经济的效率。竞合能够给司法带来替代性的选择，增加司法的弹性和司法的总收益，提升司法的效率。有了可替代性的选择，那接下来就是要保护法院这种自由选择的权力，否则就是有替代性的选择，那也没意义了。
1.谁是谁的特别法？按照传统的法律解释方法，如果构成法律间的竞合，应该区分特别法和普通法，按照特别法优先的原则决定适用何种法律规范[8]。但以哪一种标准来衡量“特别”和“普通”，学说上并未明确。
以信托设立或合同成立生效为例[9]：《合同法》是《信托法》的特别法。因为《信托法》规定，合同是设立信托的一种手段。另外，从信托的效力或合同的效力来看：《信托法》是《合同法》的特别法。因为《信托法》规定的信托财产独立的效力，是《合同法》所没有的。
就本案的具体案件事实来看，同样如此。如果认为《信托受益权转让协议》与《补充协议》实际的效果就是信托利益的分配，那么《信托法》第三十四条规定的“以信托财产为限”，就是一个特别规定，这是《合同法》所没有的。如果认为《信托受益权转让协议》与《补充协议》就是一个普通的财产让与合同，信托受益权转让准用债权让与的话，那《信托法》和《合同法》就没有特殊或普通的区别了，适用《合同法》也没有错了（详见下文）。
所以，无论是法制整体还是个案案情，用特别法和普通法这对分析工具，带来的结论可能因人而异。因为它的区分基础在于人们对规范观察的视角不同。从规范原因导出的法律竞合的规范结果，展现的结论可能不太理想。
2.竞合的经济后果：增加法律适用的弹性。经济学上的弹性是指，在数量和价格这对因素中，一个因素相对于另一个的变化而变化的幅度大小[10]。弹性一般以百分比表示，大于1的，表示为富有弹性；小于1的，表示为缺乏弹性。从图形上反映为需求或供给曲线的斜率陡峭程度。弹性的大小，和有无可替代的其他物品直接相关。研究弹性，是为了发现一种因素因为其他因素的改变而相应改变的后果和影响。
回到本案的信托法律关系。立法的供给，表现为增修既有法律，乃至制定新法，都已经纳入常态化的法制轨道[11]，供给的增加，对于完善法制体系相当重要。但相对于既有的立法体制和政治体制，立法供给变化的幅度，不可能有太大的波动，表现为立法弹性应该不会太大。但是司法作为相对于立法供给的需求方，可能因为立法供给的改变而有一定幅度的相应改变，这是毋庸置疑的。
以《信托法》为例，如果所有的信托纠纷只能依靠《信托法》本身的规定，立法没有再提供其他选择，司法可以解决的案件数量可能就是一个既定程度（见图5）。司法的弹性还受制于它自身可以自由选择的能力和意愿。如果法院没有自由选择适用何种法律的能力或意愿，那么司法的弹性就会比较低。
司法如果缺乏弹性，一旦立法真的有一些供给的增加，司法需要相应提高很大的成本（p→p4），来应对新的均衡达成后的“最适案件”数量的增加（q４→q）。总的看来，如果司法弹性较低的话，整个司法总收益就会降低。表现在图５中，是曲线Ｊ下围得的面积中，因为数量增加的部分，抵不上价格降低的部分。
反之，如果立法供给比较充分，法院也可以自由地选择适用法律，那么，司法的弹性就会加大。随着立法供给增加，新的均衡下可解决的案件数量也会增加，但司法因为有可选择的自由和能力，所以理性的司法总是会选择最适合司法惯例、现有司法能力的法律，所花费的成本一定是比选择度较小的状态要少的。所以在司法弹性较高的情况下，所花费的成本下降一点，就能带动较大程度的“最适案件数量”（均衡状态下的案件数量）的提升（见图６）。
3.弹性、总收益和效率。经济学上弹性影响总收益，并以总收益作为两种均衡状态下相互之间优劣高下的评判标准。虽然很难推导出司法J曲线下所围得的面积，到底有多少明确的法律含义，但至少这样的思路也可以用来判断两种《信托法》均衡状态下的好与不好。总收益作为一种效率高低的标准，也可以同样用于评价法律变迁的绩效。
如果《信托法》有了可替代性适用的法律，如《合同法》或今后的《民法典》，那么司法部门的曲线J的弹性会随之增加（J1）。这样的状态，虽然带来了法律适用的困难，但当立法为了追求更高的纠纷解决能力（q5）而提供的供给增加（L→L′）时，整个司法的效率，不会减少，甚至还会增加。因为数量增加带来的增量，大于价格减少的损失。
4.超越具体案件而面向未来。经济分析面向的是未来，而不是过去。[12]而案件既然已经发生，所产生的是沉没的成本。解释评论具体的案件，目的也是在将来更好地适用法律。所以，法律解释和经济解释都是立足于当下的案件、面向未来的规划。
分析司法的弹性同样如此。本案发生后，司法如果保持没有弹性的状态，难保今后不会发生更多类似但更复杂的此类案件，司法应对所遭受的总收益的减少，肯定不及司法有弹性的状态下，总收益上升，从而更有效率。因为假设立法机关是理性的，它在面对案件增多的情况下，势必会加大立法的供给。如果司法没有弹性，增加的立法所耗费的司法代价变动，肯定大于立法数量的变动，这样效率就会损失。
而弹性的高低，如前文所揭示的，一方面是因为供给数量的增加，另一方面还和选择的自由程度有关。如果立法供给增加，但司法所受到的限制也增加，导致它无法自由地选择适用可替代性的法律，那么增加供给的法律，对司法而言，也没什么意义了。
5.法律解释和经济解释的相互印证。再以一个既有的、已经非常成熟的法律解释的例子，来印证本文论述到此处的经济分析也是符合法律方法的一般结论的。
民事法律体系内，法律间竞合最为典型者，是合同违约与侵权行为。一个违反保护义务的行为，可以同时触犯合同上的保护义务和一般行为上的保护义务，这就构成了竞合。早先的民事立法，曾经在“合同保护范围不包含慰抚金，而侵权损害赔偿包含慰抚金”[13]“合同不履行的消灭时效短于侵权损害赔偿的消灭时效；合同上订立有免责条款而不能适用至侵权损害赔偿”等方面都有差异。这导致学说间对于违反保护义务导致的法律竞合，是法条竞合（特别法与普通法）、请求权竞合（数个请求权）和请求权基础规范竞合（一个请求权）的长久争论，连带到民事诉讼法上，对于竞合到底有几个诉讼标的的不同认定，有新说和旧说的长久争论[14]。
现在随着民事立法的演进，上述领域内的不同法律后果的差异，已经大范围地消除，这方面以2002年的德国债法修订最为典型。现在学说上，一般也不会认为要区分合同法与侵权法在构成竞合时，谁是谁的特别法，也不会强制法院一定要适用识别后的特别法。尤其是在诉讼标的的新说理论下，法院也无须对原告释明要选择哪一个请求权：因为是基础规范竞合。在事实明确的基础上，具体适用哪一部法律，法院可以自己决定取舍。学者王泽鉴教授曾谓[15]：
“（在契约责任和侵权责任竞合时）准用民法第192条以下的规定，尤其是第194条、第195条关于慰抚金的规定，结合了契约责任和侵权责任优点。此不但扩大了被害人选择救济方法的自由，使其能够获得必要合理的赔偿，实为民事责任制度上的一项重大成就。”
这个例子说明了一旦在合同违约和侵权行为之间，法律效果趋同的前提下，两部法律可以构成完全替代性的选择，从而法院可以在明确事实的基础上，自由的选择适用其中的具体法律。那么，《信托法》与其他法律间的竞合，为什么不可以这样处理呢？
三、本案法律适用的困境与出路
法律竞合要有效率，首先在于构成竞合的法律间，能有完全替代性关系。所谓完全的替代性关系，指的是构成竞合的法律间，它们各自的法律效果应当大致相同。而法律解释的取向，应该是尽量消除不合理的不同。而本案的法律适用，在《信托法》和《合同法》的取舍上，就面临一个重要的关节：有没有保本保收益。对这个事实构成的不同认定，导致本案两审的法律适用完全不同。
所以，首先需要分析这样的事实认定，是否符合案情本来的发展；其次为了充分的讨论，假设二审法院对案情的认定是正确的，从正反两个反面，从真实和假设两个角度，论证在一个理性的法律间竞合状态——完全替代性竞合下，法院应该如何适用法律。
（一）《信托法》的竞合与本案解释上的困境
前文已经提及在《信托法》和其他法律构成竞合后，选择适用何种法律所带来的困难，即如何识别特别法和普通法的关系。在何种意义上构成“特别”，又在何种意义上构成“普通”，在很大程度上取决于看问题的视角，主观解释的因素很强烈。回到这个判决的文本上，可以进一步发现这个特征。但这个法律解释上的困难，可以继续引导学者通过经济解释的方法，得出其他的结论。
1.一个核心的事实：什么是“保本保收益”？二审的翻案，重新适用《信托法》以推翻一审适用《合同法》而得出的结论，重要的事实依据是，原被告双方的《信托受益权转让协议》构成保本保收益的行为。为了便于说明，兹再摘录部分判决书内容：
如果《信托受益权转让协议》及《补充协议》实际履行，会达到委托人从受托人处得到本息固定回报、保证本金不受损失的结果。其法律关系是名为信托受益权转让，实为保本保收益的承诺安排。违反了《中华人民共和国信托法》第三十四条“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务”的规定，应属无效。法院在本案审理过程中，就《信托受益权转让协议》及《补充协议》的签订是否为刚性兑付行为向信托公司的主管部门进行了征询，主管部门对安信信托公司进行了相关调查后书面回复认为安信信托公司与高速财务公司签订的《信托受益权转让协议》等一系列操作是保证本金收益不受损失的行为，属于违规刚性兑付行为。故二审法院认为应认定双方签订涉案转让协议系违规刚性兑付行为。
特别和普通的关系，端在此项核心事实的有无。如果从具备刚兑的角度，《信托法》第三十四条，相对于一审适用的一系列《合同法》的规定而言，就是特别法的地位了。因此，在构成刚兑的前提下，二审认为应该特别法优先。所以，应当适用《信托法》。
但是，这也再一次印证前文提及的区分困难：特别法和普通法的区别标准，其实并不客观。因为二审法院对于信托受益权转让到底是否为刚兑存在疑虑，进而才能判断能不能适用《信托法》。所以才有判决书中所言：就《信托受益权转让协议》及《补充协议》的签订是否为刚兑行为向信托公司的主管部门进行了征询。
主管部门的征询意见，是关于法律适用，而非事实方面的陈述，因此不属于证据的范畴。[16]而解释适用法律是法院的天职。即使主管部门在其行政职权范围内也需适用法律，但该法律适用的前提，必须是针对具体的行政案件，而不可以抽象地回答或解释法律适用的问题。[17]
主管部门的意见，如果以行政处分的形式作出，对民事法院而言有构成要件事实效力（die Tatbestandswirkung），虽然民事法院一般不得改变此项行政处分的认定，但也未必可以完全约束民事法院[18]。况且，本案中主管部门答复征询，也不构成一项行政处分：因为没有相对人。在法律适用上，行政部门绝对不应当取代司法部门，这是审判独立和法官对法律忠诚的最基本要求。
即使法律解释有再多的不确定性，民事法院的法官，还是应当自己亲自解释，不应该将《宪法》和《法官法》所赋予的审判职责，委之于其他机关。因为其他机关不是法院，不能职司审判。所以，《信托法》第三十四条应该怎么解释、解释的效果到底如何，还是要回到民事法律本身。
2.本案与“保本保收益”并不相关。《信托法》第三十四条规定：“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务。”本条的构成要件包括受托人、信托财产和信托利益。如果受托人非以信托财产，且向受益人支付的价款也并非信托利益，则不应当适用本条。
根据公开的判决书部分内容，本案的事实构成为安信信托受让了本案原审原告所持有的信托受益权，但并未按照《信托受益权转让协议》及《补充协议》的约定，支付转让价款。这个事实构成显示，安信信托所负有的义务是支付一项转让对价，而不是根据信托文件履行信托利益的分配。安信信托作为受托人，自己受让自己所管理的信托的受益权，类推适用《民法典》第五七五条第一款第（五）项：债权债务归于一人。信托利益的分配义务，已经消灭了。
所以，从法律解释上，准以本案案情的事实构成和法条文义而言，无法得出安信信托从事了“刚兑”行为（因为这不是一项信托利益分配的行为），并应承担“刚兑无效”的法律后果的结论。至于违反《信托法》第三十四条、有从事所谓的“刚兑”的行为，法律效果是否就真的是无效，仍有很大的讨论空间。限于篇幅和文章的主旨，笔者无法再做过多的解释。但需要强调的是：法律是否真的把无效的后果联结到一定的构成要件上，需要结合法律目的而言。《信托法》的规范目的，是否包含“否定刚兑”的要素？“刚兑无效”是《信托法》的哪一项规范目的所欲以达成的？笔者认为这不是一个可以轻易回答的问题，目前也没有相关的立法资料可以证明这点。
3.是解释的方法，还是修辞的技巧？为了将《信托受益权转让协议》及《补充协议》项下的原审被告对原告的支付义务，实质化为信托利益的分配，并进而可以适用《信托法》第三十四条，法院还有如下一段说理：
安信信托公司和高速财务公司双方依据《信托合同》建立的信托法律关系，而通过其后签订的《信托受益权转让协议》及《补充协议》，改变了《信托合同》确立的权利义务关系。原受托人安信信托公司受让了原由高速财务公司享有的信托利益并承担了因信托计划所产生的全部投资风险。而高速财务公司则从《信托合同》中脱离出来，通过收取固定的信托受益权的转让价款来获取利益。
收取转让价款的原因和可以获得信托利益的原因，在法律上表现为不同的原因事实，一则为《信托受益权转让协议》及《补充协议》，一则为《信托合同》。即使它们价值相当，但法律基础的确不同。
2021年1月26日，在安信信托的另一则案件中，最高人民法院正是看到了这一点，驳回了安信信托的再审申请。该案件的事实构成与本案类似，均为安信信托在《受益权转让协议》中对另一方负有支付转让价款的义务而事后并未履行。可能是受到本案二审判决的影响，安信信托以本案二审判决的结论作为该案再审申请的理由，向最高人民法院申请再审。
最高人民法院在该案的裁定中表示[19]：
本案中，安信公司（即本文中的“安信信托”，下同）系涉案信托的委托人和原受益人，其与郑州银行于2016年8月30日签订了01号合同和02号合同，其中01号合同约定，安信公司将其享有的案涉信托受益权于合同签订当日转让给郑州银行，转让价款为该信托受益权对应的信托资金本金。02号合同约定，郑州银行于2018年9月24日将上述信托受益权转让给安信公司，转让价款为信托资金本金加信托收益。从01号合同和02号合同的签订情况及内容看，尚不能认定02号合同约定的转让价款中包含的信托收益为信托受托人与受益人之间订立的保底或者刚兑条款。
上述最高人民法院的见解，就与本案二审法院的见解完全不同。最高人民法院认为信托受益权转让合同（即上述02号合同）即使包含了信托收益，也不能推断出受托人与受益人之间订立了保底或者刚兑条款。因为“刚兑”所要限制的是信托利益分配，而信托受益权转让中的价款支付，不是来源于信托利益分配，而是对让渡财产权利一方的对待给付。所以，“刚兑”作为一项法律“禁令”或是一项司法政策，它所要达成的法律效果，和信托受益权转让的构成要件，明显不具有逻辑上的因果关系，强行将它作为信托受益权转让的法律效果，是法律适用和解释上的不当联结。
那么，二审法院为什么会有这样不当联结的解释方式？笔者推测一个可能的原因是“刚兑”禁令本身政策性极强，它自身没有一个明确的制定法上的基础。而适用法律政策，又不必像适用法律那样，要有明确的构成要件的涵摄，和符合逻辑地得出相应的法律后果。所以，政策对司法的约束力，自然不如法律。因此，二审法院在面对一个政策作为依据时，不会去区分构成要件如何、法律后果又如何的教义学问题，更多考虑的是如何达成一个政策上的目标，这可能就是二审法院忽视信托利益分配和信托受益权转让的不同法律意义的原因。如果这样的忽视是有意为之，那就是以单纯的修辞技巧，来替代本来应该有的对法律的解释和论证，司法就会违背法律，而不是在遵守法律。这是相当危险的。
（二）经济分析所给出的出路：自由选择法律的优势
再转回到前文所揭示的经济分析的思路，前提是《信托法》和《合同法》在本案上是一个完全可替代性的关系。这样的关系下适用法律，就无须再按照特别法—普通法的思路。因为完全替代的法律，应该保护法院的自由选择的权力，这样才能增加司法的弹性。经济分析是立足于现在（本案），面向将来的。等到立法供给不断增加的时候——例如，在大资管的行业背景下，在《信托法》的基础上，又制定《证券投资基金法》，或许今后再增加制定《资产证券化法》等——就能反映出司法有弹性的优势了。
1.完全替代性的法律竞合。《信托受益权转让协议》和《补充协议》，即使与信托的管理运作有相关性，作为标的物的信托受益权的法律性质，与《信托法》有密切相关，但当事人之间的法律关系，除了前后手相继的受益人之外，也是合同约定上的甲方和乙方。再加之《信托法》第三十四条反面推论的“禁止保本保收益”与本案的案情并不相关，《合同法》上的合同义务的约定和履行，与《信托法》上信托受益权转让的约定性（立法例上一般准用民法上的债权让与[20]），在法律效果上就不应该有差别。
鼓励发现《信托法》和《合同法》的完全可替代性的竞合，有利于我们认识到司法的弹性和随之带来的总收益的增加——如果今后立法供给有所增加的话。经济分析是面向将来的，事物的发展、社会的发展，总是趋向于复杂和多变，立法的供给总是会逐渐增加，那个时候就能体现出司法有弹性的优势。这个结论，不仅仅是基于本案，而是超越本案，面向将来的。
2.舍弃“特别法”和“普通法”的区分。在完全具有替代性的竞合关系下，法院适用法律的权力越自由，司法的弹性也越大。学说应该鼓励和保护法院这样的自由适用的权力。如果承认构成完全性的竞合关系——法律间的效果其实没有不同，再讨论何者构成特别法，何者构成普通法，其实就没有意义，反而会限制法院适法的自由，使司法弹性降低。
权威的法学方法论的著作，如在拉伦茨教授撰写的《法学方法论》中，作者在侵权和债务不履行、所有人—占有人关系等多个构成法律竞合的场合，一再强调要平衡相关法律后果的一致性[21]。这样的见解当然有法理上的深刻性和正当性，但对照本文的见解，这也印证了要鼓励发现“完全替代性竞合关系”，并尽可能地回避因为识别特别法或普通法的困难，而导致法律适用后果的不公平性。
3.假设的案情与目的论解释：再谈完全替代性竞合。为了使讨论更加完整和充分，假设本案二审的认定是正确的，本案的《信托受益权转让》及《补充协议》的履行，的确就是信托利益分配，《信托法》第三十四条的构成要件的确都能充分，那么，这种假设情况下的法律适用，还能按照本文上面的方法予以解决吗？
从规范的逻辑，《信托法》规定的信托合同的履行，相比于《合同法》规定的一般合同的履行，增加了一个特别的要求：以信托利益为限。现在要解决的是，假设违反这个特别要求，会有怎么样的效果（因为《信托法》本条没有规定法律效果，下文的解释，其实就是一项填补漏洞的解释）？
按照前文所引拉伦茨教授的观点，首先需要探究的是，《信托法》第三十四条的立法目的是什么？本条规定是为了保护信托财产的独立性。信托财产独立性是信托制度最重要的规范特征。[22]信托财产的独立性要求信托财产的给付应当和受托人自身财产的给付相区别，换言之，给付义务的责任财产不同。信托财产构成了受托人的特别财产。所以，如果不破坏信托财产的独立性，受托人自愿以自己的财产作为信托财产给付的债务参加，就不应该加以否定。如果这样的解释能够成立，受益人从信托利益获得给付，以信托财产为限，另外，还能获得受托人自身财产的给付。这笔给付的原因关系，可能是受托人自身对“信托财产”的赠予等其他情形，只要不发生违法或有不公平的情势，应当在所不论[23]。
以这样的解释，再来看待这个假设的案情：只要受托人在信托财产分配信托利益之外，自愿再以自身财产作为信托利益分配义务的债务参加，不存在有违法或其他导致不公平的情形外，该项自愿给付应当有效。在《信托法》第三十四条的规范效力下，约束的是受托人的信托财产分配信托利益的行为，但不约束受托人基于其他原因关系所做的给付。因为这些额外原因关系所导致的给付义务，与信托财产无关，不会导致信托财产的独立性丧失。
所以，在假设的案情下，即使适用了《信托法》第三十四条，即使受托人基于《受益权转让协议》及《补充协议》的给付超过了信托财产的上限，但也不会导致给付义务无效，所产生的效果等同于就《受益权转让协议》及《补充协议》单独适用《合同法》的效果。
通过对立法目的的解释，假设案情同样也可以满足完全替代性的法律间竞合。
四、结论
本文认为，应该赞成一审法院的判决，适用《合同法》并无不正确之处。二审法院转而适用《信托法》，是因为《信托法》较之《合同法》，又有禁止保本保收益的规定。所以，二审法院可能的见解是认为，《信托法》与《合同法》在信托合同也是合同的问题上构成竞合，但应该适用特别规定，即《信托法》第三十四条。但是，二审法院的见解不应当得到支持。本文批判二审法院的见解，是围绕着《信托法》与其他法律竞合的问题，而得到展开的。
传统的关于法律间竞合的理论是建立在“特别”与“一般”的逻辑基础之上，但本文认为何者为一般、何者为特别，完全取决于观察的视角的不同，并无严密的逻辑依据。当然，可以在逻辑判断的大旗下，运用更多的价值取向和目的论解释的方法，来回避单纯逻辑的操作不足，这也是现代法学方法论之所以会有价值法学的原因。但本文不取径于这样的做法，而是从探索法律间竞合的原因入手：除了在逻辑上构成特殊或一般的关系外，还是否有其他因素会导致法律间竞合？答案是经济的原因。将法律看成如一般产品般有供给与需求的两端，就会看到一个事实：法律的供给很有可能产生替代性的竞争。因为社会事实复杂多变，立法调整的方式也会多变，这中间就会有竞合：相同或相类似的法律很有可能从不同角度在处理着一个或多个类似的社会关系。
回到本文所讨论的案件，首先，在逻辑层次上，也未必有特殊与一般的逻辑关系。本文分析《信托法》第三十四条，即使有所谓的禁止保本保收益的含义，但和本案的案情无关。以本案之事实，并不能充分满足《信托法》第三十四条的构成要件。二审法院以《信托法》本条论断本案系争协议为无效，其实属于“判决不备理由”之情形。二审法院在本案解释《信托法》的一个重要依据，是征询主管机关的意见。这也反映了二审法院在《信托法》与《合同法》竞合的问题上，如何选择适用法律没有自己的主见。或者说，目前有关法律竞合与否的学说还不够明晰。
其次，再从“经济的原因，经济的分析”入手，从立法和司法中构建它们各自有关价格（收益）、数量（可解决的案件）的曲线，并以一般均衡状态，推导出法律竞合有利于形成法律间的替代性关系，有利于增加司法相对于立法的弹性，鼓励司法发现完全替代性的法律竞合，保护法院在完全替代性法律竞合下，自由选择适用法律的权力。
最后，本文从本案的事实和假设两个方面，证明了《信托法》和其他法律构成法律间竞合时，“完全替代性竞合”可以是一个有效率的状态：
本案不触犯“禁止保本保收益”的规定（先不论这个禁令是否真的在《信托法》上存在过）。《信托法》对信托关系的规范，以及《合同法》对合同的规范，其实在效力上没有什么大的差别。一般权威的法学方法也鼓励法院在法律间竞合场合，尽量平衡各个法律间的法律效果，以消除不合理的差别。典型的例证，就是合同违约和侵权行为的竞合。这个观点也可以由经济分析得到印证：因为消除了不合理的差别，法律竞合可以成为完全替代性的关系。
假设本案触犯了“禁止保本保收益”的规定，本案案情的确构成《信托法》第三十四条的要件。但通过对《信托法》第三十四条的立法目的的探讨，最后的解释结论，就假设性的案情而言，同样可以满足《信托法》和《合同法》是完全替代性竞合的关系。
法律解释既要立足于具体案件，更要面向将来。讨论《信托法》与其他法律的竞合，既关涉本案案情，又超越本案案情，而有一般性的意义。提出“完全替代性竞合”关系下，要保护法院自由选择法律权力的观点，是因为从今后角度，理性的立法者一定为增加法律的供给，因为难保不发生更多、更复杂的同类案件（尤其在当今大资管的格局下）。理性的立法者对于相关类型的纠纷，一定是制定有相关性的法律，所以不可避免地会导致竞合的增加。如果再限制法院的适法权力，如采用模糊的“特别法—普通法”的解释模式，可能导致法院司法的弹性降低，损失司法的总收益。
注释：
* 本论文有赖师弟上海财经大学法学院马强博士费心搜寻。本人离开学校多年，资料的占有上，几多捉襟见肘。所幸马强师弟对我从来都是有求必应。同声相应，同气相求，学问之道，乐在其中，益使我坚信：吾道不孤。
[1] 湖南省高级人民法院民事判决书（2020）湘民终1598号。本文若无特别说明，所引证之判决文书，均来自最高人民法院主办之裁判文书网。
[2] 本案一审判决见湖南省长沙市中级人民法院民事判决书（2019）湘01民初3659号；本案二审判决见湖南省高级人民法院民事判决书（2020）湘民终1598号。
[3] “完全性法条”和“请求权基础”的简要说明，参考王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第46页。
[4]基础的文献，详见王泽鉴：《契约责任与侵权责任之竞合》，收录于氏著《民法学说与判例研究》第一册，北京大学出版社2009年版，第210页以下。有关契约和侵权竞合的经济分析，可以参考：Omri Ben-Shahar, Contract versus Property Remedies，载（台北）《中研院法学期刊》2013年第12期，第1页以下。
[5]有评论者认为，这是“《信托法》适用的《合同法》化”。参见杨秋雨：《〈信托法〉的合同法化适用倾向及其应对》，载《湖南农业大学学报（社科版）》2018年第6期，第68页。作者指出：在统计的31个信托纠纷案例中，未援引《信托法》的判决书有11份，占比约为35.5％；只援引了《信托法》作为裁判依据的有5份，占比约为16.1％；同时援引了《信托法》和《合同法》作的有15份，占比约为48.4％。对同时援引《信托法》和《合同法》的16个样本（文章原文如此） 分析发现，在这类案件中，《信托法》的相关规范被视为是《合同法》规则的补充性规范，后位于《合同法》规范的适用。另外，在其他10个法院没有直接援引《信托法》规定的判决书中，法院都援引了《合同法》的相关规定。对应到本案，可能一审法院的审理结果就是符合这种倾向的。
[6]经济推论往往基于一系列基本的、重要的前提。例如，人是理性的，都是为自己利益计算的；效率的最大，就是财富的最大，而财富又是理性人最希望争取的利益；等等。这些研究前提虽然在经济学领域可以获得相对稳固的共识，但到了法律尤其是伦理的领域，对假设前提的争论导致了研究方法的争论，其重要程度甚至超过了对研究结果的争论。可以说，法律的经济分析很难获得共识，它的价值更多的可能在于视野上的突破和启发。本文的研究，也难以避免这样的结局。关于法律经济分析的研究前提和方法的争论，可以参考：林立：《波斯纳与法律经济分析》，上海三联书店2005年版，第151页以下。
[7]司法造法是能动主义司法的最明显的特征，但司法造法突破立法的民主原则，对法律的安定性影响较大。司法造法从理性的角度而言，需要论证的负担较重，相对于司法遵守法律文义的解释而言，造法的成本自然更高。所以选择造法与否，作为司法成本高低的一个指标。当然，当代的法律解释学说已经证实，要严格地区分解释和造法是非常困难，两者都要求司法机关从事类推的思考。参见［德］亚图·考夫曼著：《类推与事物本质：兼论类型理论》，吴从周译，台北新学林2016年版，第11页。而从抽象的量化角度，笔者还是认为造法的困难性和成本要高一些。
[8]有关民事法律间的规范竞合的论述，参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，作者自版发行2020年修订第7版，第356页以下。作者指出：在违约和侵权构成竞合的场合，原本存在消灭时效、保护范围等诸多方面的差异，导致二者竞合的法律效果之间并不一致。但随后修法，已逐渐取消了这些限制。但学说上还是会争论，违约和侵权能否并行存在。现在通说认为，可以并行存在。盖法律所提供的是重复保护，而非重复满足。以上学者的观点，可以印证本文所提出的“完全替代性竞合”的观念。在法律学的方法上，学者和立法，都在追求这种没有不合理的差别的完全替代性竞合的效果。
[9] 在法律间的竞合，《信托法》和《合同法》竞合，只是一种可能性。有学者主张:《信托法》可能和财产法竞合，或者和组织法竞合。由于这个论题牵扯到信托的性质等更加一般性的问题，超出了本文的范围，但也进一步表明，规范原因层面，法律间的竞合与否，答案不会很统一（See John H. Langbein. The Contractarian Basis of the Law of Trusts, 105 Yale Law Journal,625（1995））。还有学者从信托的信义义务着手，指出信托也有约定性和对人性的一面。而且现代信托，应该从单纯持有财产，向管理财产转变，那么，信托上的约定性义务就会越来越突出，这样信托和合同法的竞合就是一个可能的推论。但是相反，坚持信托的财产权属性的学者，往往认为信托法和财产法相似。历史上，《美国信托法重述》（第二版）坚持这种立场。随后，又有学者从法律经济学的角度，证明了信托法应该更靠近财产法，因为信托财产是对特定财产的分割。See Henry Hansmann & Ugo Mattei, The Func-tions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis, 73 New York University law Review,434（1998）。在这个观点下，推论信托法和财产法或物权法竞合，也应该是可能的。还有学者认为，信托不应该靠近财产法，也不应该靠近合同法，应该靠近组织法。学者从信托本身的代理成本角度，看出和公司一样的特征。See Robert Sitkoff, An Agency Costs Theory of Trust Law, 89 Comell Law Review,621（2004）。在这个观点下，推论信托法和公司法的竞合，也应该是有可能的。所以可以发现，同样的资产管理义务，到了组织法的观点，就反而变成信托应该更加靠近公司法的论据之一:因为公司法上也有信义义务的存在。因此，从规范原因层面去探讨信托法与何种法律可能构成竞合，是比较困难的。更遑论构成竞合后，如何识别何者为普通法，何者为特别法。
[10]［美］曼昆（Mankiw, K. G.）：《经济学原理：微观分册》（原书第７版），梁小民、梁砾译，北京大学出版社2015年版，第97页以下。
[11] 例如，《全国人大常委会2020年度立法工作计划》（2019年12月16日第十三届全国人民代表大会常务委员会第44次委员长会议原则通过，2020年6月1日第十三届全国人民代表大会常务委员会第58次委员长会议修改）披露：2020年立法继续审议的法律项目有12件（包含已通过的法律，例如《民法典》），初次审议的法律项目有29件，预备审议的法律项目包括修改全国人民代表大会常务委员会议事规则、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、监狱法、职业教育法、执业医师法、科学技术进步法、铁路法、农产品质量安全法、审计法、反洗钱法、中国人民银行法、商业银行法、保险法等，制定学前教育法、家庭教育法、湿地环境保护法、电信法、彩票法、危险化学品安全法、民事强制执行法等。立法的成绩不可谓不重大。立法的供给，已经相当充分。
[12]波斯纳以经济学上的成本概念和会计上的成本概念作为对比，指出经济学的分析是指向未来的，因为沉没的成本不会影响当事人在价格和数量上的理性选择（The distinction between opportunity costs and transfer payments, or in other words between economic and accounting costs, helps show that cost to an economist is a forward-looking concept. Sunk costs do not affect a rational actor's decisions on price and quantity）。See Richard Posner, Economic Analysis of Law, 9* Edition, Wolters Kluwer Law & Business, 2014, p.20.
[13] 曾世雄教授曾举一例，以说明这种差别立法的不合理之处：乘客搭乘计程车遭受人身损害，因为是运送契约的法律关系而不能获得非财产损害的慰抚金，而车外在同一事故中遭受人身损害的路人，因为是侵权行为的法律关系，反而能获得非财产损害的慰抚金。同一事故，车内车外的受害人，法律地位完全不同，殊为不合理。参见曾世雄：《非财产上之损害赔偿》，元照出版公司2005年版，第85页。
[14]参见黄茂荣：《债法通则》（第一册：债之概念与债务契约），厦门大学出版社2014年版，第136页以下。进一步地探讨民事诉讼法上诉讼标的与请求权竞合的关系，参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》上册，三民书局2020年修订第9版，第307页以下。
[15]详见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第47页。引文中所适用的民法，指我国台湾地区“民法典”。
[16]证明的对象必须是事实，而不得为法律或解释法律之意见。这是由受法律适用的基本逻辑所决定的。法院适用法律，遵循的基本逻辑为三段论，而作为小前提的事实存在与否，就是审判的重要依据。而大前提的法律依据（请求权基础）与小前提的事实依据（构成要件的该当），不能相互混淆。详见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（下册），三民书局2021年修订第9版，第37页。另：根据二审判决书，本案中主管部门的答复，颇有周折之处：本院二审另查明，在本案一审结案后上诉至本院的二审期间，一审法院向本院转交了上海银保监局于2020年8月28日出具的《上海银保监局关于回复长沙中级人民法院征询函的函》，函件上记载： “贵院来函（《征询函》）收悉，因事情较复杂，我局与贵院通过电话进行了相关情况的沟通。据悉，在贵院作出的一审判决中引用了我局回复，其中可能存在将沟通内容理解为回复的误解。经我局研究，现就来函事宜回复如下：根据《信托公司管理办法》第三十四条：‘信托公司开展信托业务，不得有下列行为：…… （三） 承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。’因此，在各种信托文件中若存在信托公司将履行远期回购义务等类似意思表示的，都属于违规行为。我局收到来函后，对安信信托公司进行了相关调查，同时也向湖南银保监局进行了协查问询。根据目前调查情况，安信信托公司与高速财务公司在2017年5月签署的《信托受益权转让协议》等一系列操作是保证本金收益不受损失的行为，属于违规刚性兑付行为。”因此，不仅是本案法院见解在两审之间有所更迭，即使是行政主管部门的意见，也未必前后一致。本案法律适用所存在的困难，可见一斑。行政上的法律适用与司法上的法律适用存在一个重大的区别，即行政上的法律适用除了合法之外，还需符合行政上的特定目的。行政上的法律适用，是合法与合目的的结合。而司法上的法律适用，仅需符合法律规定即可。详见翁岳生： 《行政的概念与种类》，载翁岳生主编： 《行政法》（上册），元照出版公司2020年增订第4版，第15页。
[17]行政上的法律适用与司法上的法律适用的不同，还可以从公务员与法官地位的不同，而得到进一步的说明。公务员从事公务，除了合法之外，还需践行特定的行政目的，因此公务员需要对主官忠诚，或者对行政忠诚；而司法无须受到行政目的的拘束，相反还需限制或制衡行政目的须合法地实现。因此，司法是对法律的忠诚。这点尤其在德国得到充分的体现：法官的概念与公务员的概念泾渭分明。这样的做法是凸显法院的地位、法官的地位，以更有力地限制行政保护人民权利。详见翁岳生： 《现代法治国家之释宪制度与司法改革》，元照出版公司2020年版，第351页。
[18]行政处分对民事法院的效力，参见许宗力：《行政处分》，载翁岳生主编： 《行政法》（上册），元照出版公司2020年增订第4版，第655页。相关论述，还可以进一步参考陈敏：《行政法总论》，作者自版发行2019年修订第10版，第455页。需要说明的是，所谓的“行政处分”（die Verwaltungsverfügung, der Verwaltungsakt） 是一项学说称谓，在我国行政法学界，称为具体行政行为。二者用语之间的差异和取舍，参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，134页以下。
[19]参见《安信信托股份有限公司、郑州银行股份有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，最高人民法院民事裁定书，（2020）最高法民申5362号。
[20] 台湾地区的规定，可以参见赖源河、 王志诚:《现代信托法论》， 中国政法大学出版社2002年版，第90页。《欧洲民法典草案》（DCFR） 的规定还可以参见Christian von Bar and Eric Clive（ed.）, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference （DCFR）, Full Edition, Volume 6, at 5739:
X. -9:301: Transfer by juridical act of right to benefit
（1） Subject to the other paragraphs of this Article, the transfer by juridical act of a right to benefit is governed by Book III, Chapter 5 Section 1（Assignment of rights）.
（2） A gratuitous transfer is of no effect unless it is made in writing,
（3） A transfer which is to take effect on the death of the transferor takes effect only in accordance with the applicable law of succession.
[21] 参见[德]卡尔.拉伦茨著: 《法学方法论》，陈爱娥译，（台北） 五南 2021 年初版 13 刷，第 166 页:“然而，许多违约行为， 特别是违反契约上的保护义务的情况，经常也已经充分侵权行为的构成要件。大家或者可以让为，左违约的情形收干所左左的特殊关系注律相对它做空尺视定如县则倡权行为法的活用即被契约法的规整所排除。然而，通说并不采此立场，其出发点是：原则上这两类规整总体可以并行适用。因为侵权行为法在若干地方，对被害人的保护较契约法为优，大家希望把这些优点仍旧保留给被害人，即使同时也构成侵权行为，亦同。然后，在某些情况如果同时适用侵权行为法，将严重妨碍契约规范原拟追求的规则。特别当侵权行为法与契约法对责任的有责性要求不同，或消灭时效不同，即属此种情况。……” 作者在这里的分析，基本的出发点是为了贯彻立法目的，要使竞合的法律之间所达到的效果大致相同，至少不能有相当大的差异。有差异，就表明有一方没有达成立法的目的。但是完全以立法目的作为解决的论据，可能还会失之宽泛，所以启发了本文想以“经济的原因、经济的方法”来解决问题的思路。
[22] See Henry Hansmann & Ugo Mattei, The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis, 73 New York University Law Review438（1998）。作者认为，信托独立存在的贡献就是赋予信托财产有独立性。相比于这个规范特色，信托法上的信义义务，反而是相对不那么重要的规定。
[23]可能有人会有异议：这样的解释不就使得“刚性兑付”的禁止性要求落空了吗？要完整地分析“刚性兑付”的效力问题，已经超出了本篇论文的范围。但笔者想指出的是：所谓这个禁止规定，对现有的信托行为而言，并没有制定法上的依据。除非立法制定了《信托公司管理法》或者《信托业法》，那么违背禁止性规定的信托合同或条款，可能因为违法而无效。但这不是因为竞合的问题。