【作者】朱涤
【作者简介】北京大学法学院博士研究生。
【摘要】我国《金融稳定法（草案）》已经两次向公众公开征求意见。先后两个版本的草案均规定了金融机构处置过程之中的股东加重责任。除了要求金融机构股东、实际控制人按照所作出的承诺补充资本以外，《金融稳定法（草案）》还在股权减记条款中将股东追加出资弥补资产损失设定为该股东股权不被减记的前提条件。但要求所有股东追加出资与现代金融监管理念存在差异，并且股权减记与股东追加出资弥补资产损失在风险处置过程中需要达成的政策目标也存在一定矛盾，不适应我国金融机构的具体情况。美国的控股公司“加重责任”制度之所以适配于大型金融机构破产或有序清算程序，是基于特定股权和债权结构。我国《金融稳定法》应当加强股东履行承诺的可执行效力，并不应在股权减记前加入股东追加出资的要求。
【关键词】股东加重责任 风险处置 股权减记
股东加重责任的概念首先由美国的Howell E. Jackson教授提出，我国学者所使用的“加重责任”一词，就是从英文“Enhanced Obligations”或是“Expanding Obligations”翻译而来。Jackson教授在提出这一概念的时候，并没有明确对其进行阐释，而是基于其观察到的一些现象进行总结，使用了该词语。Jackson教授对于其观察到的现象总结为，尽管金融控股公司“加重责任”的形式是多样的，包括要求控股公司对陷入经营困难的子公司进行注资，或是由控股公司对那些因向存款人、养老保险计划受益人等主体进行赔付而遭受损失的政府主体或公共基金进行补偿，例如，银行控股公司向联邦存款保险公司支付资金以弥补其因向存款人进行赔付而遭受的损失。但是从感觉上来讲，这些规则均应当被理解为对传统的有限责任规则的一种偏离，因为在有限责任规则下，母公司并不需要为子公司的负债而担负任何责任，而这些在金融领域的“加重责任”规则实际上是控股公司向其控制的子公司承担无限责任（至少并不是完全意义上的有限责任）。[1]美国金融机构股东加重责任制度呈现出多种形式，主要包括早期适用于储贷机构（Thrift）资本维持承诺、美联储的“力量源泉”（Source of Strength）原则、美国联邦存款保险公司横向适用于关联银行的“交叉担保”条款、要求控股公司提供担保的立即矫正措施[2]以及解决“大而不能倒问题”的单点切入（SPOE）方式[3]等。
我国金融监管机构近年来也在探索加重股东对于金融机构的责任。综观现行各类制度规范，其核心要求是“主要股东/大股东须对问题金融机构进行资本补充”。而《金融稳定法（草案）》在此基础之上，将股东拒绝追加出资弥补资产损失或其追加出资不足以弥补损失作为问题金融机构风险处置过程中股权减记的前置条件。这一规定不符合现代的金融监管理念，实践中会与风险处置过程中股权和债权减记的政策目标相背离，也并不适配于我国现有金融机构的股权和债权结构安排。
笔者认为，应当取消股东加重责任制度作为金融机构处置过程中股权不予减记的前提条件，根据其特性，应当将其作为金融机构的早期纠正行为之一放入恢复计划中。
一、我国《金融稳定法（草案）》有关股东加重责任的规定及与其现行制度的比较分析
（一）《金融稳定法（草案）》中股东加重责任的规定
中国人民银行于2022年4月6日发布了《金融稳定法（草案征求意见稿）》（以下简称草案一）。草案一以下两处规定可以被视作股东除承担传统公司法上的有限责任外另行需要承担的加重责任。
（1）在第二十八条处置资金来源的条款中规定：被处置金融机构的主要股东和实际控制人按照此前承诺补充资本或是负有责任的股东、实际控制人提供救助在处置资金来源中占第一顺位。[4]
（2）在第三十二条减记要求的条款中规定：股东在被处置金融机构中的财产权益不足以弥补被处置金融机构资产损失，且该股东拒绝追加出资或者追加出资仍然不足以弥补资产损失的，应当全额减记股权。[5]
2022年12月，全国人大发布了新的《金融稳定法（草案）》（以下简称草案二，与草案一合称为草案）。草案二虽然取消了处置资金来源的顺位限制，但是仍然保留了以下两项要求。
（1）处置工作机制中，第二十四条规定：被处置金融机构应当切实履行风险处置的主体责任，穷尽自救手段，采取一切必要措施清理债权债务，挽回损失。被处置金融机构的股东、实际控制人按照恢复和处置计划或者监管承诺补充资本，对金融风险负有责任的股东、实际控制人依法承担相应赔偿责任，归还违反规定占用或者转移的资金。[6]
（2）在减记要求的条款中，保留了草案一中“股东持有的被处置金融机构的股权代表的财产权益不足以弥补被处置金融机构资产损失，且该股东拒绝追加出资或者追加出资仍不足以弥补资产损失的，应当全额减记股权”的规定。[7]
（二）我国现行金融机构股东加重责任制度
我国现行金融机构股东加重责任制度大体由两部分内容构成：一部分为原银保监会为银行保险机构监管之目的构建的针对商业银行、保险公司等机构股东的加重责任规定；另一部分则是由人民银行针对金融控股公司本身监管制定的加重责任制度。[8]
银监会于2013年在《商业银行公司治理指引》（该规定目前已废止）中第一次提出了商业银行主要股东应当向商业银行作出资本补充的长期承诺要求，并规定“当商业银行资本不能满足监管要求时，应当制定资本补充计划使资本充足率在限期内达到监管要求，并通过增加核心资本等方式补充资本，主要股东不得阻碍其他股东对商业银行补充资本或合格的新股东进入”。[9]这一要求在很长一段时间内在适用的方式、边界等方面都处于较为模糊的状态。此后，银保监会陆续出台了《商业银行股权管理暂行办法》《银行保险机构公司治理准则》。二者有关股东加重责任的表述与《商业银行公司治理指引》较为类似，均要求主要股东作出资本补充承诺，但删除了“主要股东不得阻碍其他股东补充资本或合格的新股东进入”的规定，这使主要股东违反资本补充承诺的后果变得更加难以判断。从其表述来看，主要股东如果不遵守资本补充的承诺，其后果仅仅是在银行保险机构增资扩股之时丧失表决权或者仅仅能够投赞成票。而《银行保险机构公司治理准则》中“银行保险机构应当在公司章程中规定，主要股东应当以书面形式向银行保险机构作出在必要时向其补充资本的长期承诺，作为银行保险机构资本规划的一部分，并在公司章程中规定公司制定审慎利润分配方案时需要考虑的主要因素”的规定则意味着主要股东如不履行约定，则有可能丧失获得利润分配的权利。2021年9月出台的《银行保险机构大股东行为监管办法》又将类似表述添加回来，规定：“银保监会及其派出机构依法责令银行保险机构补充资本时，如银行保险机构无法通过增资以外的方式补充资本，大股东应当履行资本补充义务，不具备资本补充能力或不参与增资的，不得阻碍其他股东或投资人采取合理方案增资。”[10]银保监会在2021年9月发布《中国银保监会办公厅关于进一步加强银行保险机构股东承诺管理有关事项的通知》，要求银行保险机构主要股东要积极履行资本补充、流动性支持等尽责类承诺，按照监管要求，配合银行保险机构处置风险。在其承诺文件的模板中，也提到了股东需要承诺：“本公司在必要时向××银行补充资本，并通过××银行每年向中国银保监会或其派出机构报告资本补充能力。如无资本补充能力，不阻碍其他投资人采取合理方案投资入股××银行。”[11]至此，银行保险机构主要股东违反资本补充义务带来的两个后果已经相对明朗：一是针对资本补充的议案，无法行使表决权或否决权；二则是可能被限制获取利润分配。但上述的制度仍然存在诸多模糊表述与定义偏差，例如，何种情况可以被界定为“必要时”，如何界定“不具备资本补充的能力”，如何界定“合理”的增资方案，主要股东和大股东定义存在不一致之处等。
人民银行在《金融控股公司监督管理试行办法》中对于金融控股公司本身的要求与银保监会的制度构建思路类似，要求金融控股公司的发起人和控股股东作出承诺，一方面在必要时向金融控股公司补充资本，另一方面则要求金融控股公司向所控股金融机构及时补充资本金，并规定金融控股公司应当建立资本补充机制，当所控股金融机构资本不足时，金融控股公司应当及时补充资本。[12]
综上而言，我国现行的加重责任制度规定对于主要股东/控股股东遵守承诺的约束力较弱，可执行效力并不强，股东违反资本补充承诺的后果与一般的有限责任公司相比并不具有显而易见的差别，没有体现出要求此类股东就自己的财产额外承担损失责任的意图。
（三）《金融稳定法（草案）》与现行制度的比较分析
《金融稳定法（草案）》将股东拒绝追加出资或追加出资不足以弥补资产损失作为股权减记的前提条件是其与现行制度存在的根本差异。
这种差异首先体现在适用的主体方面。股权和债权的减记是金融机构风险处置的一种措施。如果一家金融机构已经资不抵债，那么，对债权进行减记的前提是其股权必须被全额减记。因为根据企业破产法的逻辑，债权人获得对于公司剩余财产的清偿顺序应当优于股东。金融机构风险处置中减记债权前须减记全部股权的规定是一项基本的原则，在多个国家/法律管辖区的文件或者声明中均有体现。金融稳定委员会发布的《金融机构有效处置框架的关键属性》规定，允许有权处置机构在一定程度上拥有偏离平等对待同一顺位债权人原则的灵活性，但仍应当遵循各类请求权的等级顺位。特别是，股权应当首先吸收损失，且次级债被全部减记之前，高级债券的持有人不应当承担任何损失。[13]欧盟《银行恢复与处置指令》规定，在风险处置的过程中需要遵守的基本原则之一为被处置机构的股东需要首先承担损失。[14]欧洲银行业管理局据此发布的有关股东待遇的指引中明确，在处置之前，需要对被处置机构进行事前的全面评估，若这一评估的净资产结果为负，则无论如何所有股权都应被减记或取消。[15]英国央行、欧洲央行银行监管局（ECB Banking Supervision）等监管主体也均针对2023年瑞士监管机构未减记股权，单独减记瑞士信贷（Credit Suisse）其他一级资本工具（Additional Tier 1 Capital Instrument，AT1）的事件[16]进行过澄清。[17]它们表示，无论是风险处置还是破产程序中，股东和债权人承担损失都需要遵守相应的顺序。其他一级资本工具优先于普通股（核心一级资本，CET1），劣后于二级资本工具。只有核心一级资本工具必须被全部用于吸收损失后，才能对其他一级资本工具进行减记。[18]尽管上述的监管规定并未特别明确提及股权的减记是否必须平等针对所有股东，但其规定中使用的“All Shares”“Full Use”等表述均有减记所有股权，针对所有股东的用意。因此，股权减记须针对所有股东，导致股东追加出资以弥补资产损失的对象也须为全体股东，而非此前银保监会和人民银行监管规定中的主要股东、大股东或控股股东。[19]
此外，二者差异体现为对于股东追加出资的要求并不同，适用的时点也不尽相同。虽然此前金融监管机构一直未明确“必要时”究竟指何时，也未明确资本补充义务的范围和界限，但是由于其使用“资本补充”一词，从金融监管规则的习惯上来讲，上述要求显然直接与商业银行的资本充足率、保险机构的偿付能力等金融机构的资本充足指标相联系，资本补充适用的时点通常应为金融机构资本充足水平难以达到监管要求的时刻，并不需要进入风险处置的阶段。在范围和界限上，《金融稳定法（草案）》要求股东追加出资必须满足全额弥补资产损失的前提条件其股权方可不被减记，这也与资本充足水平达标存在一定差异。商业银行早在2012年《商业银行资本管理办法（试行）》出台后即开始陆续发行带有减记、转股条款的资本工具，但原银保监会从来没有试图将股东的加重责任制度与机构处置过程中的股权、债权减记过程相联系。
上述的差异体现了二者在制度理念方面的根本不同。现行制度因为其违反承诺的后果较轻、约束性较弱、不具有强制性的可执行力等因素，本质上是一种金融监管措施，用于约束金融机构控股股东/主要股东的行为。而《金融稳定法（草案）》中股权减记前要求所有股东追加出资弥补资产损失的措施则变更为一种金融机构处置过程中对于股东所持有的权益造成实质性影响的实施步骤的前提。
二、《金融稳定法（草案）》股东加重责任的制度逻辑辨析
（一）要求全体股东追加出资弥补资产损失与现代金融监管理念不相符
要求全体股东追加出资弥补资产损失的规定，如果不考虑其是否能够具有向股东进行追索的强制性效力，其要求与历史上适用于美国等国家商业银行全体股东的双重/多重责任制度具有相似性。[20]这种责任制度被逐步废止的一个重要的原因在于：在美国存款类机构遭遇危机大规模倒闭的情形下，该制度赋予法院向诸多个人股东追索资金的权力，从而形成了巨大的政治压力。[21]尽管《金融稳定法（草案）》中股东不予追加出资或是出资不足的后果仅仅是股权的减记，但是向全体股东提出追加出资的要求这一行为本身就会带来较大的影响。我国的金融机构组织模式和股权结构都较为复杂。以商业银行为例，国有的成分较高，大型银行和股份制商业银行多为上市公司，小股东众多。城市商业银行、农村商业银行股东中，地方政府及其控股的平台公司、国有企业作为第一大股东的数量较多。但是，原银保监会对于中小商业银行、农村商业银行的第一大股东持股比例均有限制性规定。中小商业银行第一大股东持股数量一般不超过20%，但是高风险的机构除外。[22]目前已经失效的《农村商业银行管理暂行规定》规定农村商业银行单个自然人股东持股比例不得超过总股本的5‰，单个法人及其关联企业持股总和不得超过总股本的10%，本行职工持股总额不得超过总股本的25%。因此，由于监管的约束或是历史上监管约束已经形成的股权安排，中小商业银行的股权相对更为分散。分散的股权结构导致对诸多股东施加追加出资弥补资产损失义务可能对金融稳定造成负面的影响。
此外，要求全体股东承担加重责任在法理的正当性上存疑。对于金融机构的股东适用加重责任的一个重要理论支撑在于，其能够在一定程度上降低金融机构的道德风险。[23]因此，现代金融机构股东加重责任适用的对象基本上为商业银行的控股股东，而非普遍适用于所有的股东。对于控股股东适用加重责任，有充分的法理基础。控股股东能够通过在股东（大）会上行使表决权决策金融机构的重大事项，包括合并、分立、解散、增加或者减少注册资本、重大资产重组（极为重大的资产购买或处置交易）等，这些事项很多与金融机构的资本充足水平直接相关。另外，控股股东也可以通过选举/更换董事的方式，进一步参与公司重大事项的决策和管理。控股股东在重大事项上具有决定权，因此对其适用加重责任体现了权利和义务相平衡的原则。对于金融机构的小股东而言，其并不参与金融机构的经营活动，也无法对金融机构的高风险行为进行约束，要求其追加出资在法理上也不具有合理性。
将股东追加出资弥补全部资产损失作为股权不被减记所产生的另一项问题是，部分本应该对金融机构高风险行为负有责任的股东，其权益因追加出资的行为在金融机构中不减反增。例如，仅控股股东愿意对金融机构追加出资，其余中小股东股权被减记，则控股股东对于该金融机构的持股比例会上升。这种结果在很多情况下可能并不符合金融监管机构的预期。
（二）要求全体股东追加出资弥补资产损失与减记的政策目标不相容
股权和债权的减记是国际金融危机后新产生的处置工具。欧盟、英国等国家和地区称其为内部纾困工具（Bail-in Tool），是风险处置工具（Resolution Tools）中的一种，指的是处置过程中，将金融各机构发行的特定债务，一般包含一级和二级资本工具、合格的长期债务进行减记或者是将其转为普通股。[24]这一过程是对假设该金融机构进入正常破产程序下债权人损失承担方式的模拟，通过这种方式直接缩小金融机构的负债规模，能够在维持金融机构关键经营职能（包括支付结算、存取款、借贷等）不被干扰的情况下，保护纳税人资金不被绑架用于替金融机构偿付债务。[25]本质上，减记或者转股程序是一种在行政部门主导下债务重组，这是国际金融危机以来，巴塞尔银行监管委员会、全球金融稳定理事会（FSB）等机构提出的，目前已被各国国内立法所确立的对于商业银行及其他系统重要性金融机构风险处置的核心工具之一。[26]该制度设计背后的逻辑在于：2008年国际金融危机之后，“大而不能倒”问题的形成有很大一部分可归因于金融机构负债结构中过度依赖短期融资。因此，监管要求金融机构的负债中需要包含有足够多的合格的长期负债，这些负债无论是通过母子公司的组织架构安排还是通过法律规定、合同的约定，其清偿顺序须劣后于短期负债。在金融机构出现或可能出现资不抵债的情形下，可以通过对于此类负债的快速减记或转股来吸收金融机构的经营损失，相当于在短期负债和股权之间又形成了足够厚的安全垫。这种方式可以实现对资产负债表的迅速调整（通常来讲，欧盟、英国等要求减记或转股的过程在一个周末内完成），从而能够在不影响金融机构正常业务经营和金融体系稳定的情况下将其资产负债表恢复至健康的状态。[27]
处置程序相较于破产程序最重要的优势之一就在于效率。由于金融机构业务的连续性要求和商业银行等机构容易形成挤兑等特性，由司法机关主导的漫长破产程序被认为很难适用于金融机构，会造成金融机构资产价值的贬损，不利于对债权人权利的保护。处置程序是一种行政机关主导下的更为高效的风险化解手段。减记和转股程序是利用现在已经由金融机构持有的债务工具，迅速缩小债务规模，扩大股本，直接实现快速而有序的债务重组。
因此，选择股权和债权的减记作为处置工具所需要达成的政策目标即效率。在股权减记程序前面置入要求全体股东追加出资的程序与这一政策目标并不相容。要求金融机构追加出资有诸多事项会影响效率目标。首先，追加出资的股权价格需要进行核定，甚至部分国有股东需要在此环节履行资产评估核准/备案等国资流程，极大地延长了金融机构的增资时长，影响处置效率。其次，对于各金融机构的出资在很多情况下会触发金融机构股东资格准入审批流程，如果有股东有意愿追加出资，但其股东资格并未通过审批，则其股权被减记容易引发纠纷。最后，前面的分析中已经提到，股权和债权的减记本质上是模拟破产程序对于债务的重整，对于资不抵债的金融机构而言，股权全额被减记具有必然性。但是如果将其作为股东不予追加出资的后果，会在一定程度上削弱其正当性和必然性，更容易引发纠纷。
（三）美国为何可以实现股权减记与股东加重责任的兼容？
在2008年国际金融危机之后，美国为了解决金融机构“大而不能倒”问题，在《多德-弗兰克法案》中提出了两项有关大型金融机构处置和清算的监管规定。
第一项监管规定Title Ⅰ建立在美国现有的破产法的框架之下，要求银行控股公司制定生前遗嘱（Living Will），以确保其能够在不影响金融稳定的前提下，有序进行处置。美国联邦存款保险公司（FDIC）和美联储等监管机构需要对生前遗嘱进行审核，确保其是可信的，确认在现有的破产法的框架下，银行控股公司和被指定的非银行机构按照该生前遗嘱，是否能够真正实现有序的处置从而不会对金融稳定造成影响。对于Title Ⅰ中的处置计划要求，如果采用单点切入[28]的处置策略的话，则控股公司的股东和债权人会承担其子公司产生的损失。以摩根大通（J.P.Morgan）披露2021年处置计划为例：其明确提出，单点切入的处置策略是世界上大型金融机构普遍采用的一种策略。这种策略的核心要点是，在一个大型的金融机构内部，一旦进行处置，无论是哪一家子公司产生的经营损失，仅仅只有单一的一家公司，即最顶层的公司进入破产程序，而非多个法人主体进入清算程序，步骤包括：最顶层的控股公司根据美国《破产法》第11章进入破产程序；新成立一家控股公司，将原来所有承担运营职能的包括银行、证券、资管甚至是保险等子公司（通常来讲，大型的金融机构会成立中间层的控股公司，作为从母公司传输资本至子公司的中枢）全部转入该新成立的干净的控股公司（Clean Holding Company），以保证银行、证券、保险等该控股公司控制的所有承担运营职能的子公司仍然能够维持稳健运营，持续提供金融服务。而原来控股公司的债权人和股东均保留在原公司。新的公司通过逐步转让资产等措施，变成一家资本充足、规模减小的公司。原控股公司的股东和债权人则按照清偿顺序从新的控股公司的资产中获得清偿（一般是债权人取得新的控股公司发行的股份）。[29]从2019年版各个机构提交的处置计划来看，美国的8家大型银行控股公司全部采用了单点切入策略，即在多个子公司发生风险时，仅仅将顶层控股公司纳入清算程序，按照美国的《破产法》第11章进行清算，而底层的子公司，包括银行、证券公司等，不会进入接管或破产程序。[30]
第二项监管要求Title Ⅱ则创设了一项新的机制，被称为有序清算权（Orderly Liquidation Authority，OLA）。这项机制构建于美国破产法体系之外，是一类专门适用于大型金融机构的处置机制。当一家大型金融机构经营失败时，如果依据美国《破产法》进行处置，会对美国的金融稳定带来巨大的负面影响时，这一机制将取代《破产法》得到适用。这项机制复制了FDIC对于银行的接管程序，赋予FDIC接管非银行金融机构的权力。在这项机制之下，当美国的大型金融机构陷入经营困境时，由FDIC对最顶层的控股公司进行接管，FDIC在接管控股公司后，需要在控股公司层面适用债券减记、转股等方式进行处置和清算，但是保持控股公司所持有的银行子公司等能够持续运营，不受到影响，从而能够保护存款人的利益，并维护金融稳定。顶层的控股公司吸收其控股的所有承担运营职能的子公司的损失。[31]根据FDIC制定的细则，其实施起来与前面JP Morgan提出的处置计划较为相似，主要包括以下几个步骤：
（1）FDIC被指定为该金融机构的接管人后，首先会成立一家新的过桥控股公司（Bridge Holding Company），原来的控股公司将其所持有的健康的资产转让给新设立的过桥控股公司。这部分资产主要是该金融机构所持有的承担运营职能的金融子公司（包括银行、证券等机构）的股权以及其对这些子公司进行借贷所产生的债权（这一步骤非常快，可以在周末内完成，不影响交易）。
（2）对于新的过桥控股公司的管理，FDIC将任命董事会的成员和CEO以及其他关键管理人员，而原控股公司的高级管理人员均会被解聘。FDIC预期将会保留对于过桥控股公司关键战略、财务、治理的事项的管理权限一段时间，帮助其有效过渡至正常的经营状态。
（3）资产转让完成后，原来控股公司的股东、债权人分别持有的股权和债权仍然保留在原有的控股公司之上。基本上股权会全部被清除，因为相对于债权人，股东应当首先承担损失。对于债权人留在控股公司的债权，则需要有申报和确认的过程，FDIC需要知晓债权的数额和清偿的顺序。
（4）新的过桥公司将会向FDIC发行股份、债券以及其他可换股的证券，如：权证、期权等。FDIC将用这些股权、债权以及可换股的证券来与原控股公司债权人所持债权进行交换。在这一过程中，按照债权人所持债权的清偿顺序进行，相同顺位的债权人拥有平等的权利。[32]
无论Title Ⅰ还是Title Ⅱ，美国均能够实现要求顶层控股公司吸收经营损失，对于其控股的子公司进行注资的股东加重责任制度。其风险处置程序能够和股东加重责任制度兼容的原因在于其独特的股权和债权结构。对于美国而言，其绝大部分“大而不能倒”的机构都是顶层不从事实际业务的控股公司，真正从事金融业务，包括商业银行、证券经纪等业务的金融机构均为控股公司所全资持有。这些控股公司的子公司负债期限较短，其经营失败易引起挤兑。顶层控股公司通常为公众公司，通过发行股票和债券获得融资，再将其注入持有的子公司开展金融业务。
前面的分析中已经提到过，无论是通过组织架构安排还是法律规定、合同约定的形式，长期债券的清偿顺序必须排在短期债权之后。美国是通过母子公司的组织架构实现结构性劣后（Structural Subordination）安排，[33]即通过将不同类型的债权放置于不同层级的公司，一家公司债权优先于股权的一般公司法清偿顺序，达到优先和劣后的安排。具体而言，就是要求上层的控股公司持有长期债券，而短期债权则留在子公司的层面。因为对于子公司而言，其债权优先于股权（控股公司所持有的子公司股权）受到清偿，在子公司的债权人被清偿之前，控股公司无权就子公司的财产获得清偿，因此导致子公司的债权人能够比控股公司的债权人优先受偿，从而达到让在控股公司层面的长期债券劣后于在子公司层面的短期债权的目标。在这种股债结构的安排之下，对于银行、证券等子公司的资产而言，首先实现了控股公司所发行的长期债券劣后于其银行、证券等从事金融业务的子公司所发行的短期债券的安排。另外，针对控股公司的财产而言，其将优先用于向子公司注资，即使是子公司的资产损失也由控股公司承担（其股权直接被取消，长期债券等不会引起挤兑的债权将会通过转股或者是减记，用于向子公司进行注资）。这种方式看起来是在美国的大型银行的股权、债权架构下能够作出的高效且有益于维护金融体系稳定的一种策略。对现有债权的减记和转股安排效率高于开展新的融资，而控股公司层面的债务重组并不会涉及子公司的正常经营。达成这种成本与效率兼顾的方案，是监管机构精心设计的结果。有专家学者认为，单点切入的魅力就在于，顶层控股公司拥有对第三方的长期债务，可以方便地进行减记或是转换为普通股，从而由控股公司层面的股东和债权人来承担整个集团内部的经营损失（这些损失由子公司的经营活动造成）。但是，对于美国的保险公司和清算所，因为其股权和债权结构与银行控股公司存在差异，单点切入则未必是好的策略。[34]
因此，美国的金融控股公司的股权与债权构成可以使其控股公司作为处置的载体，在控股公司层面进行股权和债权工具的减记，并将资金注入其全资持有的金融机构，是其能够实现金融机构股东加重责任和减记程序兼容的内在制度逻辑。我国有学者已经观察到了我国与美国金融机构股权结构上的差异导致了我国金融机构股东加重责任制度方面的差异，认为美国的制度适配于其控股公司的组织结构[35]，但是股权和债权工具减记如何使用还依赖一家金融机构的负债结构。美国的大型金融机构多数长期债务位于其控股公司层面，与我国金融机构本层级直接发行长期的债务工具的负债结构显著不同，也使我国金融机构，尤其是大型机构难以复制和实施其与其相同的制度安排。
三、《金融稳定法》股东加重责任制度完善建议
（一）取消股东追加出资弥补资产损失作为股权不予减记的前提条件
对于我国的金融机构而言，在风险处置的过程中，较难如美国一般要求股东承担加重责任，这与风险处置需要达成的效率目标相背离，在制度实施的过程中会面临诸多困难。如果不将其作为股权不予减记的前提条件，将在适用过程中享有更多的灵活性，也仍然能够达成相类似的后果。例如，《商业银行股权管理暂行办法》规定了银行监管机构可以责令控股股东转让股份的诸多情形，第四十八条第（十一）项为“不配合银监会或其派出机构开展风险处置”。[36]股东按照承诺需要履行加重责任而未履行的，即使不对其股权进行减记，监管机构也仍然可以通过责令其转让股权等方式达成类似的政策效果，从而享有更多的灵活性和主动性。
（二）将现行股东加重责任制度归入金融机构恢复阶段而不纳入处置过程
我国现行的股东加重责任制度并未明确其触发的时点，尽管目前监管机构可能出于适用的灵活性角度触发，但一般认为要求股东注资应该发生于金融机构恢复阶段，是一种早期的纠正措施。各个国家/法律管辖区也均把银行增资或是要求股东增资放置于商业银行恢复计划中，而非处置计划中。巴塞尔银行监管委员会在其监管指引中规定，早期的纠正措施应当包括监管机构要求商业银行的股东进行注资。[37]美国货币监理署在其恢复计划手册中提及，恢复计划包括发行新的股份。[38]英国的审慎监管局在其监管声明中也提及，增加股本发行是恢复措施之一。[39]因此，从各国的监管实践来看，要求股东增资一般放置于更早期的金融机构恢复阶段，而非处置阶段。
因此，我国有关股东加重责任制度规定应当上移至监管部门早期纠正和监管部分，主要股东补充资本应当作为早期纠正措施之一被放置于恢复计划中。
注释：
[1]Howell E. Jackson, The Expanding Obligation of Financial Holding Companies, Harvard Law Review, 107, 1994, p.511.
[2]Howell E. Jackson, The Expanding Obligation of Financial Holding Companies, Harvard Law Review, 107, 1994, pp.514-536.
[3]Kwon-Yong Jin, How to Eat an Elephant: Corporate Group Structure of Systemically Important Financial Institutions, Orderly Liquidation Authority, and Single Point of Entry Resolution, Yale Law Journal, 124, 2015, p.1757.
[4]《中华人民共和国金融稳定法（草案征求意见稿）》第二十八条。
[5]《中华人民共和国金融稳定法（草案征求意见稿）》第三十二条。
[6]《中华人民共和国金融稳定法（草案）》第二十四条。
[7]《中华人民共和国金融稳定法（草案）》第三十三条。
[8]此前，我国的法律有较为模糊的表述，但是很难明确将其界定为对于股东的加重责任要求。如《中华人民共和国保险法》第一百三十八条第（一）项也规定了要求偿付能力不足的保险公司责令增加资本金的要求，但这一规则的适用对象为保险公司，其增加资本金的方式是多样化的。即使略去保险机构利用其自身留存的利润转增资本等内源性增加资本金的措施，外源性的增加资本金方式也可能并不针对现有股东提出增资要求，而是可以通过外部股权融资的方式进行。因此，很难将其明确界定为针对现有股东的资本补充要求或责任。
[9]《商业银行公司治理指引》（银监发〔2013〕34号）第十一条和第十二条。
[10]《银行保险机构大股东行为监管办法》（银保监发〔2021〕43号）第三十四条、第三十五条。
[11]《中国银保监会办公厅关于进一步加强银行保险机构股东承诺管理有关事项的通知》（银保监办发〔2021〕100号）。
[12]《金融控股公司监督管理试行办法》（中国人民银行令〔2020〕第4号）第十四条、第二十七条。
[13]Financial Stability Board, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, 15 October 2014, Article 5.1.
[14]Directive 2014/59/EU of The European Parliament and of the Council, 15 May 2014, Article 34.
[15]European Bank Authority, Final Guidelines on the Treatment of Shareholders In Bail-in or the Write-down and Conversion of Capital Instruments, 7 November 2017, Article 1.5 and Article 1.7.
[16]瑞士金融市场监管局（FINMA）对于瑞士信贷其他一级资本工具进行减记的行为备受市场质疑。其主导将瑞士信贷股权出售给瑞士银行（UBS），瑞士信贷的股东获得了价值约32亿美元的瑞士银行股权作为交易对价，但是瑞士信贷价值约172亿美元的其他一级资本工具却被全额减记。这一行为导致欧洲其他一级资本工具的价格下跌。此后，英格兰央行、欧洲央行银行监管局、加拿大金融监管机构等均发表声明，强调了股权需要全额吸收损失后，才能够对包括其他一级资本工具、二级资本工具按顺序进行减记。
[17]有学者或监管机构内部人员对AT1能否被单独减记进行了研究。Javier Paz Valbuenal和Horst Eidenmüller认为，根据瑞士信贷AT1发行工具条款，债权人起诉监管机构的诉求可能难以被支持，因为其债券发行的条款约定上较为模糊，没有“在处置过程中债权人不能比股东更差”等明确表述，而AT1的发行成本本身也并未充分体现其风险溢价（Javier Paz Valbuenal, Horst Eidenmüller, Bailout Blues: The Write-Down of the AT1 Bonds in the Credit Suisse Bailout, European Business Organization Law Review, 24，2023, pp.409-419）；Rodrigo Coelho等针对AT1的触发条件进行了分析，触发条件分为量化指标（资本充足率指标）触发条件和生存能力条件。他们认为AT1单独减记而不对股权予以减记的情况按照欧盟、日本、瑞士、英国、中国等国家或法律管辖区的规定均是可行的，但监管机构可能出于对市场影响等考虑避免单独减记而不予减记股权。而对于一家持续经营的机构而言，监管机构缺少要求股东承担损失的权力，因此股权减记对于一家持续经营的机构是较难达成的，从而间接导致AT1在持续经营的机构中吸收损失的能力也会随之受到限制。因此，AT1的设计有待在这一方面进行改进（Rodrigo Coelho, Jatin Taneja, Rastko Vrbaski，Upside Down: When AT1 Instruments Absorb Losses Before Equity，FSI Briefs，September 2023, https://www.bis.org/fsi/fsibriefs21.pdf, Accessed 22 December 2023）。
[18]Bank of England Statement: UK creditor hierarch, Available at: https://www.bankofengland.co.uk/news/2023/march/boe-statement-uk-creditor-hierarchy, Accessed 22 December 2023；ECB Banking Supervision, SRB and EBA statement on the announcement on 19 March 2023 by Swiss authorities, Availableat: https://www.bankingsupervision.europa.eu/press/pr/date/2023/html/ssm.pr230320~9f0ae34dc5.en.html，Accessed 22 December 2023；OSFI reinforces guidance on Additional Tier 1 and Tier 2 Capital Instruments, Available at: https://www.osfi-bsif.gc.ca/Eng/osfi-bsif/med/Pages/at1t2.aspx，Accessed 22 December 2023.
[19]假设，小股东的股权可不被减记，而仅仅主要股东/大股东/控股股东股权须被减记，那么就会产生一种比较荒谬的效果，即有一部分股东其面临的风险不仅低于其他股东，且低于资本工具债券的持有人，但其同时又能够与其他股东同样分享公司收益，这显然并不合理。
[20]这种制度安排是指在商业银行进行破产清算时，股东除了损失自己所有出资外，另行按照其持有的股票（一般认为是按照股票的面值或是股东初始的出资额的N倍，N大于或等于1）对商业银行未清偿的债务承担责任。其无差别地适用于商业银行的所有股东。
[21]Jonathan R. Macey, Geoffrey P. Miller, Double Liability of Bank Shareholder, History and Implications, 27 Wake Forest Law Review, 31, 1992, pp.35-36.
[22]《中国银监会办公厅关于加强中小商业银行主要股东资格审核的通知》（银监办发〔2010〕115号），第二条第（二）项。
[23]以商业银行为例：商业银行股本相对于负债非常低、债权人过度分散且弱势，在经营上长期以来资产和负债的期限结构的错配来获取收益等特征均意味着商业银行经营中可能引发道德风险，其中最典型的当属，控股股东将商业银行当作提款机，通过高风险的经营行为将债权人（多数是存款人）存入商业银行的资金放入自己的口袋。债权人和股东的利益冲突在任何公司都是存在的。在既定的分配规则下，任何导致风险增加的投资决策都会导致财富在获得固定收益的债权人和仅享有剩余财产请求权的股东之间的再分配。但由于商业银行的负债偏高，且由于存款保险制度的存在，这种冲突对于商业银行更为显著。
[24]前面已经提及，债权的减记必须以股权的全部减记作为前提。
[25]欧盟单一处置机构（Single Resolution Board）对于内部纾困工具的定义，参见Resolution Tools, Introduction, Available at: https://www.srb.europa.eu/en/content/tasks-tools，Accessed 22 December 2023。
[26]Financial Stability Board, Total Loss-Absorbing Capacity (TLAC) Principles and Term Sheet, November 2015, Available at: www.fsb.org/2015/11/tlac-press-release/，Accessed 22 December 2023；美国于2016年发布了要求系统重要性的金融机构保有其风险加权资产以及杠杆一定比率的总损失吸收能力的要求，参见Enhanced Prudential Standards, Subpart G—External Long-term Debt Requirement, External Total Loss-absorbing Capacity Requirement and Buffer, and Restrictions on Corporate Practices for U.S. Global Systemically Important Banking Organizations (12 C.F.R § 252.60-252.65)；欧盟的总损失吸收能力（TLAC）规则与其MREL监管互为补充，MREL为自有资金和合格债务的最低要求，与TLAC的规则较为类似，仅有部分除外规定不一致，参见：Directive(EU)2019/879 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2019 amending Directive 2014/59/EU as regards the loss-absorbing and recapitalization capacity of credit institutions and investment firms and Directive 98/26/EC.
[27]Chris Bates & Simon Gleeson, Legal Aspects of Bank Bail-ins, Available at: https://www.fdic.gov/analysis/cfr/bank-research-conference/annual-18th/1-berger.pdf, Accessed 12 December 2023.
[28]与之相对的是多点切入（Multiple Point of Entry）的方式，如果控股公司内部经营产生重大风险，则多个同时出现风险的子公司均需要同时进入破产清算程序。
[29]2021 Targeted Resolution Plan Public Filing，JP Morgan Chase & Co.，Available at：https://www.jpmorganchase.com/content/dam/jpmc/jpmorgan-chase-and-co/investor-relations/documents/events/2021/resolution-plan-2021/resolution-plan-2021.pdf.
[30]Paul L. Lee, A Paradigms Progress: The Single Point of Entry in Bank Resolution Planning, https://clsbluesky.law.columbia.edu/2019/05/16/the-future-of-financial-institution-resolution/#_ftnref6，Accessed 12 December 2023.
[31]损失首先由控股公司的股东吸收，如果所有的股权不足以吸收损失的话，则由控股公司的债权人负担。
[32]美国联邦存款保险公司在2013年发布了有关“单点切入”方式的白皮书。参见Resolving Globally Active,Systemically Important, Financial Institutions, FED. Deposit INS. CORP. & Bank ENG. (2012), Available at: www.fdic.gov/about/srac/2012/gsifi.pdf, Accessed 12 December 2023.
[33]我国的大型商业银行均采用了协议的方式（Contractual Subordination），即通过协议的安排，要求的合格的长期债券能够劣后于短期债权。
[34]Is Dodd-Franks Failure Resolution Regime Failing, The Brookings Institution Falk Auditorium Transcript, June 6, 2017.
[35]赖虹宇：《我国金融机构股东加重责任的扩张与规范》，载《中国法学》2023年第4期，第204页。
[36]《商业银行股权管理暂行办法》（中国银行业监督管理委员会令2018年第1号）第四十八条第十一项。
[37]Basel Committee on Banking Supervision, Supervisory Guidance on Dealing with Weak Banks, Report of the Task Force on Dealing with Weak Banks, March 2002, p.20.
[38]Office of the Comptroller of the Currency, Recovery Planning, March 2019, p. 13.
[39]Prudential Regulation Authority, Recovery planning, Supervisory Statement SS9/117, December 2020, p.11.