随着我国第三方支付市场交易规模的日益扩大，支付机构[1]客户备付金[2]涉及的用户数量越来越多，客户备付金体量也越来越大[3]，客户备付金的安全越来越受重视，监管原则也是以保护用户合法权益为根本，着力确保客户备付金的安全。例如，《非金融机构支付服务管理办法》（中国人民银行令[2010]第2号，以下简称2号令）第五条规定：“支付机构应当遵循安全、效率、诚信和公平竞争的原则”，“安全”被放在了最前面，可见客户备付金的安全问题是重中之重。
2号令及《支付机构客户备付金存管办法》（中国人民银行公告[2013]第6号，以下简称《备付金存管办法》）对客户备付金的存放、使用、划转各个环节均作了规定，规定客户备付金应当存放在商业银行的备付金专用存款账户，由商业银行履行监督责任，进而保障客户备付金的安全。
要求客户备付金应当存放在商业银行的备付金专用存款账户，这样设计的默认前提是银行比支付机构更安全，且是以存放客户备付金的银行不会破产为基础的，这个前提的逻辑是值得商榷的。虽截至2014年6月我国只有海南发展银行破产倒闭，但随着我国利率市场化的推进，习惯了政府利率管制的商业银行开始面临真正的竞争环境，商业银行的盈利模式、经营管理水平等要接受较为严峻的挑战，一些竞争力不足的商业银行可能面临被市场淘汰的风险。
此外，2号令正式颁布以来，中央银行一共颁发了五批支付机构牌照，目前共有269家持牌支付机构。[4]支付机构之间竞争非常激烈，管理水平和竞争能力参差不齐，不排除某些支付机构破产的可能性。
因客户备付金体量大，涉及用户众多，一旦支付机构破产或存放客户备付金的银行破产，必然会造成严重影响，甚至会引起社会恐慌。因此本文着重从支付机构自身破产以及存放客户备付金的银行破产两方面进行探讨，研究在支付机构自身破产或银行破产的情况下客户备付金的安全问题。
一、支付机构自身破产对客户备付金的影响
（一）国外立法例
1.美国。美国将第三方支付机构归为货币传送业务经营者（money transmitter），其所提供的支付服务属于货币服务业务（money services business, 以下将从事此类业务的机构简称为MSB），目前还没有专门针对此类服务的法律，相关规制散见于联邦与各州的相关法律中，例如《电子转账法案》（Electronic Fund Transfer Act, EFTA）和《监管指令E》（Regulation E）、《美国联邦法典》（United States Code）以及各州的货币服务法案（Money Sendees Acts）等。MSB还需要履行防止恐怖融资、防止洗钱及打击金融犯罪等义务。
美国对MSB用户的第一重保护，是在MSB准入时要求其交纳保证金，有的州可能依赖于资本净值。美国统一州法全国委员会发布的示范法《统一货币服务法》（the Uniform Money Services Act）[5]建议各州要求申请人登记为MSB时交纳50000美元的保证金，每增加一个服务地点，还要另行提交10000美元的保证金。[6]该保证金的目的是使MSB诚信履行其开展MSB业务的义务。每个州根据各自情况，对保证金数额的要求有所不同。以加利福尼亚州（以下简称加州）为例，其要求MSB应存入并维持监管机构确保MSB诚信履行其在该州开展货币传送业务的义务而需要的一定金额的现金或证券作为担保，该担保可以用担保公司出具的担保债券替代。从事销售或发行支付工具或预付价值业务的MSB应持有金额不少于以下两者金额中较高者的证券或担保债券：（1）50万美元；（2）在加州的平均每日未偿付支付工具和预付价值的50%，该等金额最高不超过200万美元。从事接收货币传送业务的MSB应持有金额大于在加州平均每日未偿付已接收未传送货币的证券或担保债券，该等金额不少于25万美元且不高于700万美元。上述担保用于解决监管机构指定期间内用户的索赔，该等期间应至少包括MSB终止提供货币传送业务后的四年内。但监管机构可允许MSB停止在加州的货币传送业务时提供其可接受的其他形式的担保。[7]
美国对MSB用户的另一重保护，就是要求MSB应为了用户的利益而始终持有“可允许投资”（permissible investments），可允许投资的市场价值应大于或等于其所有未偿付的销售或发行的支付工具及预付价值，以及传送中的货币金额的总和，即使MSB在破产或被接管而合并时也应如此。[8]例如，加州要求MSB应始终持有根据美国公认会计准则（GAAP）计算的总市场价值不少于其所有未偿付的在美国发行或出售的支付工具及预付价值，以及已收到的为在美国进行货币传送的资金的总和的“合格资产”（eligible securities）。[9]该合格资产的范围包括现金、存款（存放在被保险银行或其他适格机构）、政府债券等[10]，还包括其作为客户代理人为客户利益以MSB名义开立的资金池账户[11]，即 FBO 账户（for the benefit of a MBS’s customers）。在满足既定条件的情况下，该账户中的资金受FDIC的存款保险保障，经由MSB 保护到MSB的用户[12]，在同一投保机构每一用户的存款保险限额不超过25万美元。[13]
2.日本。《资金结算法》是日本电子支付及电子交易方面的代表性法律之一，于2010年正式颁布，其制定的目的是保护消费者，规范预付卡发行业务、除银行之外的机构从事的货币汇兑业务以及银行之间的资金清算等。该法律规定从事预付卡发行业务以及除银行之外从事货币汇兑业务的企业须在符合法定条件的第三方机构设立专门托管账户，按规定存入发行保证金或履行保证金，或者由符合条件的银行等金融机构为其提供相同额度的担保，或者该等企业需与符合条件的信托公司就发行保证金或履行保证金签订信托合同。[14]当该等企业破产时，以其发行保证金或履行保证金为基础向用户进行返还，用户可从该发行保证金或履行保证金中优先受偿。[15]
3.欧盟。欧盟将类似PayPal的机构视为电子货币发行单位。欧盟2000年的《电子货币指令》和2007年的《境内市场支付服务指令》等规定，各成员国应对电子货币机构以及支付机构实行业务许可制度，确保唯遵守审慎监管原则的机构才能从事此类业务。欧盟的《境内市场支付服务指令》要求对客户资金提供保险或类似保证[16]。
4.以PayPal为例适用各国法的比较。下面我们以PayPal为例，看其在美国、欧盟、日本各国法律框架下与用户的协议中，对破产情况下的客户备付金是如何约定的（见表1）。
表1各国对PayPal用户协议有关破产条款
┌──────┬─────────────────────────────┐
│国别 │PayPal用户协议有关破产的条款 │
├──────┼─────────────────────────────┤
│美国 │PayPal不会主动把客户备付金当做破产财产提供给债权人[17] │
├──────┼─────────────────────────────┤
│欧盟 │PayPal的主营业务是发行电子货币及与发行电子货币有关的服务，│
│ │而非法律意义上的存款或投资服务，因此不受存款保险制度的保障│
│ │[18] │
├──────┼─────────────────────────────┤
│日本 │即使PayPal破产，也不会把客户备付金当做破产财产提供给 PayPa│
│ │l的债权人；PayPal已按《资金结算法》与渣打银行签订了履行保 │
│ │证金保险合同，设立了履行保证金制度[19] │
└──────┴─────────────────────────────┘
（二）我国支付机构破产情况下的客户备付金归属
想确定在我国现有法律框架下支付机构破产后的客户备付金归属，需要先了解支付机构基于何种法律关系持有客户备付金，然后据此判断客户备付金的所有权人，才能得出相应结论。
1.支付机构与用户的法律关系。有学者认为，客户备付金属于保管合同的标的物，支付机构基于保管关系而持有用户的客户备付金，客户备付金的所有权应属于用户。[20]但也有学者认为，若按照一般的保管合同理论对备付金性质进行分析，会发现其无法容于目前的保管合同法律框架。[21]
笔者认为，付款人发出指令让支付机构将资金支付给收款人，正是一种委托行为，因此付款人与支付机构之间形成委托合同关系。收款人通过与支付机构签订合同委托第三方支付机构向付款人收取款项的行为也是一种委托行为，因此收款人与第三方支付机构之间亦形成委托合同关系。[22]这也与《备付金存管办法》第二条第二款对客户备付金的定义相符，即客户备付金“是指支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收待付货币资金”。认为该法律关系是保管合同的观点混淆了合同功能与合同性质的关系，保管是委托合同具有的附带功能，而非独立的合同，究其实质，支付机构与用户的法律关系是委托法律关系，支付机构基于委托合同关系而持有用户客户备付金。
2.委托关系项下客户备付金的归属。在委托关系项下，客户备付金应归属于用户，原因如下。
货币作为特殊动产，在物权法传统理论上素有货币“占有即所有”的规则，即货币的所有者与占有者一致，法谚谓之“货币属于其占有者”。[23]
但是，随着交易形式的多样化，出现了将货币特定化的保证金交易，在这种交易形式下，货币虽然转移占有，但由于其与占有人自有资金相对独立，并且是可识别的，基于当事人之间的交易安排，权利人并不丧失已转移货币的所有权，出于保护权利人的目的，应当确认当事人的这种安排。[24]
按照2号令及相关配套办法的要求，支付机构客户备付金存放于备付金银行的专用存款账户中，需与支付机构自有资金相隔离，每个用户委托支付或收取的资金，均可以与其他用户的资金相区别，从而达到特定化的效果。因此，可以认为支付机构客户备付金的存放达到了货币的占有与所有相分离的条件，用户对该等资金依然享有所有权。这点在学界[25]及监管机构颁发的部门规章[26]中也得到了有力印证。
3.支付机构破产情况下的客户备付金。
首先，根据全国人大对《中华人民共和国合同法》第四百一十三条的释义，在委托合同项下，因受托人破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。这里的必要措施包括保管好委托事务的财产，以便交付给委托人。[27]从此处可以看出，作为受托人的支付机构破产，其清算组织应保管好委托事务所涉财产——客户备付金，并将其交付给委托人——用户。
其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条的规定，下列财产不应认定为债务人财产：（1）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（2）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（3）所有权专属于国家且不得转让的财产；（4）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。
尽管《破产法司法解释二》第二条第一款未规定债务人基于委托关系占有财产的情况，对客户备付金的处理仍可以参照最高人民法院在证券公司的破产案件中对委托理财账户中资产的取回权的态度。最高人民法院在对福州中院上报的《关于闽发证券公司破产债权审查中带保底条款的委托理财合同的法律性质及利息损失计算标准的请示报告》[28]的答复中表明：“应当区分是否以委托人名义开设的独立运行的证券账户和资金账户内的资产作为委托财产进行判断。……因在独立证券账户和资金账户内运行的委托资产，能与证券公司的自有资产及其他客户资产相区别，委托理财账户内的资产应归属于委托人所有。”同时，《最高人民法院民二庭庭长宋晓明在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的总结讲话》[29]关于取回权问题的部分提到，在独立封闭的证券账户和资金账户内运作的委托资产，能与证券公司的自有资产及其他客户资产相区别的，委托理财账户内资产应归属于委托人所有，委托人可以行使取回权。也就是说，在委托的法律关系项下，委托人可基于其对委托财产的所有权享有取回权。
最后，如前面分析，支付机构在提供支付服务的过程中，为完成用户的委托而需要对客户备付金进行保管，保管也是其履行委托合同的一项附随义务。因此，就支付机构保管客户备付金的该特定行为而言，其符合《破产法司法解释二》第二条第一款所列举的“保管”法律关系。因此，根据《破产法司法解释二》的规定及《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第三十八条[30]的规定，在支付机构破产的情况下，备付金不属于支付机构的破产财产，应当向用户返还。换言之，用户对该客户备付金享有取回权，而支付机构自身破产并不会影响客户备付金的安全。综上，在我国现有法律框架下，即使支付机构自身破产，客户备付金依然不受影响，用户可以行使取回权。因此，只要加强对客户备付金各环节的监管以及支付机构的内控管理，防止支付机构挪用客户备付金，即便支付机构破产，亦可保证客户备付金的安全。
但上述分析的依据为部门规章、司法解释等规范，其法律位阶较低，目前全国人大财经委已于2013年12月启动了《电子商务法》的立法工作[31]，建议在该部法律中明文规定客户备付金不属于支付机构的破产财产或清算财产。
二、商业银行破产对客户备付金的影响
目前，备付金存管制度的设计要求支付机构将客户备付金存放到商业银行专用存款账户，其默认的前提是商业银行比支付机构更安全。在目前的备付金存管中，客户备付金作为支付机构的存款以支付机构的名义直接存入商业银行，备付金存管银行并未为每名支付机构客户单独开立管理账户（即二级虚拟账户，下同），商业银行可以将其与其他存款一样进行放贷使用，此方式并未考虑到银行本身的信用风险问题。但支付机构客户备付金涉及用户数量多，一旦存放客户备付金的商业银行破产，必然会造成严重的影响。
从《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）第七十一条第二款“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”的规定中可以看出，《商业银行法》未将存款人视为存款的所有人，而是将银行与存款人的关系视做债权人与债务人的关系，即客户是债权人，银行是债务人。因此，当银行破产时，存款人不能按照本文第一部分的取回权理论向银行取回其存款。
接下来简单介绍现有法律框架下商业银行的破产程序。
（一）商业银行破产的程序
商业银行破产除适用《商业银行法》外，还应当适用《企业破产法》、《中华人民共和国民事诉讼法》以及《中华人民共和国公司法》的有关规定。在实践中，对出现重大经营风险的金融机构，通常先由监管机构依照有关法律实施接管、托管等措施进行挽救，对不能恢复正常运行的，再进入破产程序。
根据《商业银行法》第七十二条的规定，商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止。同时根据该法第七十一条的规定，经银监会同意，可以由人民法院宣告商业银行破产。在支付破产费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息，即在偿付国家税收和单位存款前支付个人储蓄存款，此支付优先于国家税收和单位存款。因此商业银行破产财产的清偿顺序为：（1）破产费用，即破产财产的管理变卖和分配所得的费用和破产案件的诉讼费用；（2）所欠破产企业职工的工资和劳动保险费用；（3）个人储蓄存款的本金和利息；（4）破产商业银行所欠的税款；（5）普通破产债权，如单位存款。即在商业银行破产时，法律仅对“个人储蓄存款”规定了优先受偿，其他类型的债权如单位存款均视为普通债权。从《储蓄管理条例》第三条的规定来看，储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。根据上述定义及人民银行的相关回复[32]，储蓄存款的一方必须是个人。同时，根据现行《人民币银行结算账户管理办法》，银行结算账户按存款人的不同分为单位结算账户和个人银行结算账户，存款人以单位名称开立的银行结算账户为单位银行结算账户，专用存款账户属于单位银行结算账户的一种。[33]因此，在现有法律框架下，客户备付金被归为“个人储蓄存款”的可能性很小。
（二）支付机构的风险准备金在银行破产时保护客户利益的功能有限
《备付金存管办法》参照银行业差别存款准备金率等机制，建立了差别化的风险准备金计算、调整、缴存和使用方案。风险准备金制度进一步加强了支付机构对客户权益的保障，但这一制度主要关注如何在支付机构自身经营中产生风险的情况下弥补客户备付金的特定损失，此时备付金仍然存放在备付金存管银行或其授权分支机构开立的风险准备金专用存款账户[34]，一旦银行破产，风险准备金与客户备付金一样没有优先权。因此，在银行破产时，客户备付金依然没有得到保障。
（三）建议
1.客户备付金应当等同于个人储蓄存款优先被偿付。客户备付金代表的是众多个人和小微企业用户的利益，一旦银行破产但客户备付金不能被优先受偿，造成众多用户受损，将引起社会群众强烈不满，并容易导致系统性风险，从而对金融稳定造成影响。将个人客户备付金与个人储蓄放在同等顺序受偿，有利于维护社会稳定。因此建议从法律层面规定，当银行破产清算时，客户备付金应当在等同于个人储蓄存款的顺位优先受偿。
2.建立存款保险制度。存款保险的承保对象是所有的存款商业银行，但其保险范围一般并不是所有的存款人。大多数的存款保护方案仅限于保护小额存款人，而不包括大额存款人和其他债权人（如其他银行和保险公司），这是为了防止发生道德风险，并使商业银行遵从市场规律。另外，为避免存款人放弃对存款银行的选择和监督，各国通常情况下实行存款保险限额赔付的做法。[35]例如美国只对支票账户、储蓄账户、存单、货币市场存款账户（Money Market Deposit Accounts, MMDAs）等银行存款账户进行保险，对共同基金、股票、债券、人寿保险、年金或市政债券等其他投资产品不予保险。[36]
2012年9月，国务院批准的，由中央银行、银监会、证监会、保监会、外管局共同编制的《金融业发展和改革“十二五”规划》中明确指出，要建立健全存款保险制度，加快存款保险立法进程，择机出台《存款保险条例》，明确存款保险制度的基本功能和组织模式。
综上，在鼓励相关银行为每个支付机构用户单独开立管理账户的前提[37]下，建议在我国设计存款保险制度时，明确将存放在商业银行的支付机构客户备付金也纳入存款保险的保障范畴，保险上限应以每个用户而非支付机构作为存款主体来进行衡量。当然还要考虑商业银行破产与存款保险制度的衔接问题，不过这不在本文的讨论范围内。
三、结论
综上，在现有法律框架下，即使支付机构自身破产，支付机构的客户备付金亦不受影响。若存放支付机构客户备付金的银行破产，如有相应的存款保险制度作保障，用户的客户备付金也基本不会受到影响。因此建议：
（一）明确以法律形式规定客户备付金不属于支付机构的破产财产或清算财产，也不属于其存放于商业银行的破产财产或清算财产。
（二）从法律层面规定商业银行破产清算时，客户备付金应有等同于个人储蓄存款的顺位，应当优先被偿付。
（三）在设计存款保险制度时，将客户备付金纳入存款保险的保障范畴。
（作者：张立艳 支付宝（中国）网络技术有限公司）
【注释】
本文仅代表作者个人观点，不代表所属单位，文责自负。
[1]本文正文中有时使用“支付机构”一词，其与本文标题的“第三方支付机构”所指相同。
[2] 除非另有说明，本文中的客户备付金，均指支付机构客户备付金。
[3]中国人民银行相关数据表明，2013年第一季度，纳入统计监测的269家非金融机构共吸收客户备付金余额881.55亿元人民币，同比增长70.81%。其中58家非金融机构备付金余额超过1亿元人民币。
[4]参见 http://tech.sina.com.cn/i/2014-07-15/23569495546.shtml, 2014年8月8日访问。
[5] 该法作为示范法没有强制法律效力，需要各州作相应立法后才能在各州生效。目前共计有得克萨斯、阿拉斯加、华盛顿、爱荷华、阿肯色和佛蒙特六个州，以及波多黎各和美属维尔京群岛作相应立法。
[6] Money Sendees Act, Article 2，Section 201（a）.
[7] California Financial code, Section 2037.
[8] Uniform Money Sendees Act,Article 7,Section 701.
[9] California Financial Code,Section 2081（a）.
[10] California Financial Code,Section 2082（a）.
[11] California Financial Code,Section 2084（h）（3）.
[12] Code of Federal Regulations,Title 12,section 330.7（a）.
[13] 参见 http://www.fdic.gov/edie/fdic_info.html#06，2014年9月7日访问。
[14]《资金结算法》第14、15、16条及第43、44、45条。
[15]《资金结算法》第31、59条。
[16]潘松：《中外非金融机构支付清算业务监管比较》，载《金融电子化》，2009（12）。
[17] 参见 http://www.paypal.com/us/webapps/mpp/ua/useragreement-full,2014年8月5日访问。
[18]参见 http://www.paypal.com/ie/webapps/mpp/ua/useragreement-full,2014年8月5日访问。
[19]参见 http://www.paypal.com/jp/webapps/mpp/ua/useragreement-full#ua_bus_premier,2014年8月5日访问。
[20]闫海、刘闯：《论非金融机构互联网支付中客户备付金的性质、归属及监管》，载《金融服务》，2013（9）。
[21] 李莉莎：《第三方电子支付法律问题研究》，76页，法律出版社，2014。
[22]《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。
[23] 梁慧星、陈华彬：《物权法》，214页，法律出版社，1997。
[24] 最高人民法院民二庭副庭长刘贵祥：《当前民商事审判中的疑难问题》，载于 http://www.hicourt.gov.cn/homepage/show2_content, asp? id=10222&h_name=thinker816，2014年7月21日访问。
[25]朱玛：《第三方支付机构沉淀资金的权属争议及法律监管——兼谈余额宝的创新与风险》，载《武汉金融》，2013（12）。
[26]《非金融机构支付服务管理办法》第二十四条第一款规定，支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。
[27]参见中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2000-ll/25/content_8383.htm, 2014年7月28日访问。
[28] 载《最高人民法院公报》，2013（11）。
[29] 载于 http://wenku.baidu.com/link?url=OmYRuT65Th5c7X2Cmco0S0ID4-imDdgeP02jxo6n_yeKrp2 tenxuoeTvsG5 J7 L8 gtQ7 B W C vWVUzBkz- U5uu_nagIex0jr3a8KmasSOGHTG，2014年7月22日访问。
[30] 其第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。
[31]参见 http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/tpbd/2013-12/30/content _1822039.htm, 2014年8月8日访问。
[32] 《中国人民银行对有关储蓄问题的解释》（银条法[1994]16号）：根据《条例》第三条的规定，储蓄存款是指个人存入国内储蓄机构的人民币或外币存款，不包括党政机关、企事业单位、群众团体、学校、部队等在银行的存款。任何单位不得将公款转为个人储蓄存款。此即是说，储蓄一方必须是公民个人。
[33] 《人民币银行结算账户管理办法》第三条。
[34]《支付机构客户备付金存管办法》第二十九条规定，支付机构应当按季度计提风险准备金，存放在备付金存管银行或其授权分支机构开立的风险准备金专用存款账户，用于弥补客户备付金特定损失以及中国人民银行规定的其他用途。风险准备金的计提与管理办法由中国人民银行另行制定。
[35]袁达松：《论新破产法实施后我国存款保险制度的协调建构》，载《法学评论》，2007（6）。
[36] http://www.fdic.gov/deposit/deposits/，2014年9月7日访问。
[37]《中国人民银行关于建立支付机构客户备付金信息核对校验机制的通知》（银发[2013]256号）提到，《备付金存管办法》未强制要求备付金存管银行为支付机构客户建立管理账户。但如备付金银行为支付机构客户建立了管理账户，并提供相关信息的银行端查询方式，则支付机构可申请调整实缴货币资本与客户备付金日均余额比例、备付金存管银行的客户备付金存放比例、风险准备金计提比例。监管这样设计，可以鼓励支付机构主动要求备付金存管银行为其客户建立管理账户。
随着我国第三方支付市场交易规模的日益扩大，支付机构[1]客户备付金[2]涉及的用户数量越来越多，客户备付金体量也越来越大[3]，客户备付金的安全越来越受重视，监管原则也是以保护用户合法权益为根本，着力确保客户备付金的安全。例如，《非金融机构支付服务管理办法》（中国人民银行令[2010]第2号，以下简称2号令）第五条规定：“支付机构应当遵循安全、效率、诚信和公平竞争的原则”，“安全”被放在了最前面，可见客户备付金的安全问题是重中之重。
2号令及《支付机构客户备付金存管办法》（中国人民银行公告[2013]第6号，以下简称《备付金存管办法》）对客户备付金的存放、使用、划转各个环节均作了规定，规定客户备付金应当存放在商业银行的备付金专用存款账户，由商业银行履行监督责任，进而保障客户备付金的安全。
要求客户备付金应当存放在商业银行的备付金专用存款账户，这样设计的默认前提是银行比支付机构更安全，且是以存放客户备付金的银行不会破产为基础的，这个前提的逻辑是值得商榷的。虽截至2014年6月我国只有海南发展银行破产倒闭，但随着我国利率市场化的推进，习惯了政府利率管制的商业银行开始面临真正的竞争环境，商业银行的盈利模式、经营管理水平等要接受较为严峻的挑战，一些竞争力不足的商业银行可能面临被市场淘汰的风险。
此外，2号令正式颁布以来，中央银行一共颁发了五批支付机构牌照，目前共有269家持牌支付机构。[4]支付机构之间竞争非常激烈，管理水平和竞争能力参差不齐，不排除某些支付机构破产的可能性。
因客户备付金体量大，涉及用户众多，一旦支付机构破产或存放客户备付金的银行破产，必然会造成严重影响，甚至会引起社会恐慌。因此本文着重从支付机构自身破产以及存放客户备付金的银行破产两方面进行探讨，研究在支付机构自身破产或银行破产的情况下客户备付金的安全问题。
一、支付机构自身破产对客户备付金的影响
（一）国外立法例
1.美国。美国将第三方支付机构归为货币传送业务经营者（money transmitter），其所提供的支付服务属于货币服务业务（money services business, 以下将从事此类业务的机构简称为MSB），目前还没有专门针对此类服务的法律，相关规制散见于联邦与各州的相关法律中，例如《电子转账法案》（Electronic Fund Transfer Act, EFTA）和《监管指令E》（Regulation E）、《美国联邦法典》（United States Code）以及各州的货币服务法案（Money Sendees Acts）等。MSB还需要履行防止恐怖融资、防止洗钱及打击金融犯罪等义务。
美国对MSB用户的第一重保护，是在MSB准入时要求其交纳保证金，有的州可能依赖于资本净值。美国统一州法全国委员会发布的示范法《统一货币服务法》（the Uniform Money Services Act）[5]建议各州要求申请人登记为MSB时交纳50000美元的保证金，每增加一个服务地点，还要另行提交10000美元的保证金。[6]该保证金的目的是使MSB诚信履行其开展MSB业务的义务。每个州根据各自情况，对保证金数额的要求有所不同。以加利福尼亚州（以下简称加州）为例，其要求MSB应存入并维持监管机构确保MSB诚信履行其在该州开展货币传送业务的义务而需要的一定金额的现金或证券作为担保，该担保可以用担保公司出具的担保债券替代。从事销售或发行支付工具或预付价值业务的MSB应持有金额不少于以下两者金额中较高者的证券或担保债券：（1）50万美元；（2）在加州的平均每日未偿付支付工具和预付价值的50%，该等金额最高不超过200万美元。从事接收货币传送业务的MSB应持有金额大于在加州平均每日未偿付已接收未传送货币的证券或担保债券，该等金额不少于25万美元且不高于700万美元。上述担保用于解决监管机构指定期间内用户的索赔，该等期间应至少包括MSB终止提供货币传送业务后的四年内。但监管机构可允许MSB停止在加州的货币传送业务时提供其可接受的其他形式的担保。[7]
美国对MSB用户的另一重保护，就是要求MSB应为了用户的利益而始终持有“可允许投资”（permissible investments），可允许投资的市场价值应大于或等于其所有未偿付的销售或发行的支付工具及预付价值，以及传送中的货币金额的总和，即使MSB在破产或被接管而合并时也应如此。[8]例如，加州要求MSB应始终持有根据美国公认会计准则（GAAP）计算的总市场价值不少于其所有未偿付的在美国发行或出售的支付工具及预付价值，以及已收到的为在美国进行货币传送的资金的总和的“合格资产”（eligible securities）。[9]该合格资产的范围包括现金、存款（存放在被保险银行或其他适格机构）、政府债券等[10]，还包括其作为客户代理人为客户利益以MSB名义开立的资金池账户[11]，即 FBO 账户（for the benefit of a MBS’s customers）。在满足既定条件的情况下，该账户中的资金受FDIC的存款保险保障，经由MSB 保护到MSB的用户[12]，在同一投保机构每一用户的存款保险限额不超过25万美元。[13]
2.日本。《资金结算法》是日本电子支付及电子交易方面的代表性法律之一，于2010年正式颁布，其制定的目的是保护消费者，规范预付卡发行业务、除银行之外的机构从事的货币汇兑业务以及银行之间的资金清算等。该法律规定从事预付卡发行业务以及除银行之外从事货币汇兑业务的企业须在符合法定条件的第三方机构设立专门托管账户，按规定存入发行保证金或履行保证金，或者由符合条件的银行等金融机构为其提供相同额度的担保，或者该等企业需与符合条件的信托公司就发行保证金或履行保证金签订信托合同。[14]当该等企业破产时，以其发行保证金或履行保证金为基础向用户进行返还，用户可从该发行保证金或履行保证金中优先受偿。[15]
3.欧盟。欧盟将类似PayPal的机构视为电子货币发行单位。欧盟2000年的《电子货币指令》和2007年的《境内市场支付服务指令》等规定，各成员国应对电子货币机构以及支付机构实行业务许可制度，确保唯遵守审慎监管原则的机构才能从事此类业务。欧盟的《境内市场支付服务指令》要求对客户资金提供保险或类似保证[16]。
4.以PayPal为例适用各国法的比较。下面我们以PayPal为例，看其在美国、欧盟、日本各国法律框架下与用户的协议中，对破产情况下的客户备付金是如何约定的（见表1）。
表1各国对PayPal用户协议有关破产条款
┌──────┬─────────────────────────────┐
│国别 │PayPal用户协议有关破产的条款 │
├──────┼─────────────────────────────┤
│美国 │PayPal不会主动把客户备付金当做破产财产提供给债权人[17] │
├──────┼─────────────────────────────┤
│欧盟 │PayPal的主营业务是发行电子货币及与发行电子货币有关的服务，│
│ │而非法律意义上的存款或投资服务，因此不受存款保险制度的保障│
│ │[18] │
├──────┼─────────────────────────────┤
│日本 │即使PayPal破产，也不会把客户备付金当做破产财产提供给 PayPa│
│ │l的债权人；PayPal已按《资金结算法》与渣打银行签订了履行保 │
│ │证金保险合同，设立了履行保证金制度[19] │
└──────┴─────────────────────────────┘
（二）我国支付机构破产情况下的客户备付金归属
想确定在我国现有法律框架下支付机构破产后的客户备付金归属，需要先了解支付机构基于何种法律关系持有客户备付金，然后据此判断客户备付金的所有权人，才能得出相应结论。
1.支付机构与用户的法律关系。有学者认为，客户备付金属于保管合同的标的物，支付机构基于保管关系而持有用户的客户备付金，客户备付金的所有权应属于用户。[20]但也有学者认为，若按照一般的保管合同理论对备付金性质进行分析，会发现其无法容于目前的保管合同法律框架。[21]
笔者认为，付款人发出指令让支付机构将资金支付给收款人，正是一种委托行为，因此付款人与支付机构之间形成委托合同关系。收款人通过与支付机构签订合同委托第三方支付机构向付款人收取款项的行为也是一种委托行为，因此收款人与第三方支付机构之间亦形成委托合同关系。[22]这也与《备付金存管办法》第二条第二款对客户备付金的定义相符，即客户备付金“是指支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收待付货币资金”。认为该法律关系是保管合同的观点混淆了合同功能与合同性质的关系，保管是委托合同具有的附带功能，而非独立的合同，究其实质，支付机构与用户的法律关系是委托法律关系，支付机构基于委托合同关系而持有用户客户备付金。
2.委托关系项下客户备付金的归属。在委托关系项下，客户备付金应归属于用户，原因如下。
货币作为特殊动产，在物权法传统理论上素有货币“占有即所有”的规则，即货币的所有者与占有者一致，法谚谓之“货币属于其占有者”。[23]
但是，随着交易形式的多样化，出现了将货币特定化的保证金交易，在这种交易形式下，货币虽然转移占有，但由于其与占有人自有资金相对独立，并且是可识别的，基于当事人之间的交易安排，权利人并不丧失已转移货币的所有权，出于保护权利人的目的，应当确认当事人的这种安排。[24]
按照2号令及相关配套办法的要求，支付机构客户备付金存放于备付金银行的专用存款账户中，需与支付机构自有资金相隔离，每个用户委托支付或收取的资金，均可以与其他用户的资金相区别，从而达到特定化的效果。因此，可以认为支付机构客户备付金的存放达到了货币的占有与所有相分离的条件，用户对该等资金依然享有所有权。这点在学界[25]及监管机构颁发的部门规章[26]中也得到了有力印证。
3.支付机构破产情况下的客户备付金。
首先，根据全国人大对《中华人民共和国合同法》第四百一十三条的释义，在委托合同项下，因受托人破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。这里的必要措施包括保管好委托事务的财产，以便交付给委托人。[27]从此处可以看出，作为受托人的支付机构破产，其清算组织应保管好委托事务所涉财产——客户备付金，并将其交付给委托人——用户。
其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条的规定，下列财产不应认定为债务人财产：（1）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（2）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（3）所有权专属于国家且不得转让的财产；（4）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。
尽管《破产法司法解释二》第二条第一款未规定债务人基于委托关系占有财产的情况，对客户备付金的处理仍可以参照最高人民法院在证券公司的破产案件中对委托理财账户中资产的取回权的态度。最高人民法院在对福州中院上报的《关于闽发证券公司破产债权审查中带保底条款的委托理财合同的法律性质及利息损失计算标准的请示报告》[28]的答复中表明：“应当区分是否以委托人名义开设的独立运行的证券账户和资金账户内的资产作为委托财产进行判断。……因在独立证券账户和资金账户内运行的委托资产，能与证券公司的自有资产及其他客户资产相区别，委托理财账户内的资产应归属于委托人所有。”同时，《最高人民法院民二庭庭长宋晓明在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的总结讲话》[29]关于取回权问题的部分提到，在独立封闭的证券账户和资金账户内运作的委托资产，能与证券公司的自有资产及其他客户资产相区别的，委托理财账户内资产应归属于委托人所有，委托人可以行使取回权。也就是说，在委托的法律关系项下，委托人可基于其对委托财产的所有权享有取回权。
最后，如前面分析，支付机构在提供支付服务的过程中，为完成用户的委托而需要对客户备付金进行保管，保管也是其履行委托合同的一项附随义务。因此，就支付机构保管客户备付金的该特定行为而言，其符合《破产法司法解释二》第二条第一款所列举的“保管”法律关系。因此，根据《破产法司法解释二》的规定及《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第三十八条[30]的规定，在支付机构破产的情况下，备付金不属于支付机构的破产财产，应当向用户返还。换言之，用户对该客户备付金享有取回权，而支付机构自身破产并不会影响客户备付金的安全。综上，在我国现有法律框架下，即使支付机构自身破产，客户备付金依然不受影响，用户可以行使取回权。因此，只要加强对客户备付金各环节的监管以及支付机构的内控管理，防止支付机构挪用客户备付金，即便支付机构破产，亦可保证客户备付金的安全。
但上述分析的依据为部门规章、司法解释等规范，其法律位阶较低，目前全国人大财经委已于2013年12月启动了《电子商务法》的立法工作[31]，建议在该部法律中明文规定客户备付金不属于支付机构的破产财产或清算财产。
二、商业银行破产对客户备付金的影响
目前，备付金存管制度的设计要求支付机构将客户备付金存放到商业银行专用存款账户，其默认的前提是商业银行比支付机构更安全。在目前的备付金存管中，客户备付金作为支付机构的存款以支付机构的名义直接存入商业银行，备付金存管银行并未为每名支付机构客户单独开立管理账户（即二级虚拟账户，下同），商业银行可以将其与其他存款一样进行放贷使用，此方式并未考虑到银行本身的信用风险问题。但支付机构客户备付金涉及用户数量多，一旦存放客户备付金的商业银行破产，必然会造成严重的影响。
从《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）第七十一条第二款“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”的规定中可以看出，《商业银行法》未将存款人视为存款的所有人，而是将银行与存款人的关系视做债权人与债务人的关系，即客户是债权人，银行是债务人。因此，当银行破产时，存款人不能按照本文第一部分的取回权理论向银行取回其存款。
接下来简单介绍现有法律框架下商业银行的破产程序。
（一）商业银行破产的程序
商业银行破产除适用《商业银行法》外，还应当适用《企业破产法》、《中华人民共和国民事诉讼法》以及《中华人民共和国公司法》的有关规定。在实践中，对出现重大经营风险的金融机构，通常先由监管机构依照有关法律实施接管、托管等措施进行挽救，对不能恢复正常运行的，再进入破产程序。
根据《商业银行法》第七十二条的规定，商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止。同时根据该法第七十一条的规定，经银监会同意，可以由人民法院宣告商业银行破产。在支付破产费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息，即在偿付国家税收和单位存款前支付个人储蓄存款，此支付优先于国家税收和单位存款。因此商业银行破产财产的清偿顺序为：（1）破产费用，即破产财产的管理变卖和分配所得的费用和破产案件的诉讼费用；（2）所欠破产企业职工的工资和劳动保险费用；（3）个人储蓄存款的本金和利息；（4）破产商业银行所欠的税款；（5）普通破产债权，如单位存款。即在商业银行破产时，法律仅对“个人储蓄存款”规定了优先受偿，其他类型的债权如单位存款均视为普通债权。从《储蓄管理条例》第三条的规定来看，储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。根据上述定义及人民银行的相关回复[32]，储蓄存款的一方必须是个人。同时，根据现行《人民币银行结算账户管理办法》，银行结算账户按存款人的不同分为单位结算账户和个人银行结算账户，存款人以单位名称开立的银行结算账户为单位银行结算账户，专用存款账户属于单位银行结算账户的一种。[33]因此，在现有法律框架下，客户备付金被归为“个人储蓄存款”的可能性很小。
（二）支付机构的风险准备金在银行破产时保护客户利益的功能有限
《备付金存管办法》参照银行业差别存款准备金率等机制，建立了差别化的风险准备金计算、调整、缴存和使用方案。风险准备金制度进一步加强了支付机构对客户权益的保障，但这一制度主要关注如何在支付机构自身经营中产生风险的情况下弥补客户备付金的特定损失，此时备付金仍然存放在备付金存管银行或其授权分支机构开立的风险准备金专用存款账户[34]，一旦银行破产，风险准备金与客户备付金一样没有优先权。因此，在银行破产时，客户备付金依然没有得到保障。
（三）建议
1.客户备付金应当等同于个人储蓄存款优先被偿付。客户备付金代表的是众多个人和小微企业用户的利益，一旦银行破产但客户备付金不能被优先受偿，造成众多用户受损，将引起社会群众强烈不满，并容易导致系统性风险，从而对金融稳定造成影响。将个人客户备付金与个人储蓄放在同等顺序受偿，有利于维护社会稳定。因此建议从法律层面规定，当银行破产清算时，客户备付金应当在等同于个人储蓄存款的顺位优先受偿。
2.建立存款保险制度。存款保险的承保对象是所有的存款商业银行，但其保险范围一般并不是所有的存款人。大多数的存款保护方案仅限于保护小额存款人，而不包括大额存款人和其他债权人（如其他银行和保险公司），这是为了防止发生道德风险，并使商业银行遵从市场规律。另外，为避免存款人放弃对存款银行的选择和监督，各国通常情况下实行存款保险限额赔付的做法。[35]例如美国只对支票账户、储蓄账户、存单、货币市场存款账户（Money Market Deposit Accounts, MMDAs）等银行存款账户进行保险，对共同基金、股票、债券、人寿保险、年金或市政债券等其他投资产品不予保险。[36]
2012年9月，国务院批准的，由中央银行、银监会、证监会、保监会、外管局共同编制的《金融业发展和改革“十二五”规划》中明确指出，要建立健全存款保险制度，加快存款保险立法进程，择机出台《存款保险条例》，明确存款保险制度的基本功能和组织模式。
综上，在鼓励相关银行为每个支付机构用户单独开立管理账户的前提[37]下，建议在我国设计存款保险制度时，明确将存放在商业银行的支付机构客户备付金也纳入存款保险的保障范畴，保险上限应以每个用户而非支付机构作为存款主体来进行衡量。当然还要考虑商业银行破产与存款保险制度的衔接问题，不过这不在本文的讨论范围内。
三、结论
综上，在现有法律框架下，即使支付机构自身破产，支付机构的客户备付金亦不受影响。若存放支付机构客户备付金的银行破产，如有相应的存款保险制度作保障，用户的客户备付金也基本不会受到影响。因此建议：
（一）明确以法律形式规定客户备付金不属于支付机构的破产财产或清算财产，也不属于其存放于商业银行的破产财产或清算财产。
（二）从法律层面规定商业银行破产清算时，客户备付金应有等同于个人储蓄存款的顺位，应当优先被偿付。
（三）在设计存款保险制度时，将客户备付金纳入存款保险的保障范畴。
（作者：张立艳 支付宝（中国）网络技术有限公司）
【注释】
本文仅代表作者个人观点，不代表所属单位，文责自负。
[1]本文正文中有时使用“支付机构”一词，其与本文标题的“第三方支付机构”所指相同。
[2] 除非另有说明，本文中的客户备付金，均指支付机构客户备付金。
[3]中国人民银行相关数据表明，2013年第一季度，纳入统计监测的269家非金融机构共吸收客户备付金余额881.55亿元人民币，同比增长70.81%。其中58家非金融机构备付金余额超过1亿元人民币。
[4]参见 http://tech.sina.com.cn/i/2014-07-15/23569495546.shtml, 2014年8月8日访问。
[5] 该法作为示范法没有强制法律效力，需要各州作相应立法后才能在各州生效。目前共计有得克萨斯、阿拉斯加、华盛顿、爱荷华、阿肯色和佛蒙特六个州，以及波多黎各和美属维尔京群岛作相应立法。
[6] Money Sendees Act, Article 2，Section 201（a）.
[7] California Financial code, Section 2037.
[8] Uniform Money Sendees Act,Article 7,Section 701.
[9] California Financial Code,Section 2081（a）.
[10] California Financial Code,Section 2082（a）.
[11] California Financial Code,Section 2084（h）（3）.
[12] Code of Federal Regulations,Title 12,section 330.7（a）.
[13] 参见 http://www.fdic.gov/edie/fdic_info.html#06，2014年9月7日访问。
[14]《资金结算法》第14、15、16条及第43、44、45条。
[15]《资金结算法》第31、59条。
[16]潘松：《中外非金融机构支付清算业务监管比较》，载《金融电子化》，2009（12）。
[17] 参见 http://www.paypal.com/us/webapps/mpp/ua/useragreement-full,2014年8月5日访问。
[18]参见 http://www.paypal.com/ie/webapps/mpp/ua/useragreement-full,2014年8月5日访问。
[19]参见 http://www.paypal.com/jp/webapps/mpp/ua/useragreement-full#ua_bus_premier,2014年8月5日访问。
[20]闫海、刘闯：《论非金融机构互联网支付中客户备付金的性质、归属及监管》，载《金融服务》，2013（9）。
[21] 李莉莎：《第三方电子支付法律问题研究》，76页，法律出版社，2014。
[22]《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。
[23] 梁慧星、陈华彬：《物权法》，214页，法律出版社，1997。
[24] 最高人民法院民二庭副庭长刘贵祥：《当前民商事审判中的疑难问题》，载于 http://www.hicourt.gov.cn/homepage/show2_content, asp? id=10222&h_name=thinker816，2014年7月21日访问。
[25]朱玛：《第三方支付机构沉淀资金的权属争议及法律监管——兼谈余额宝的创新与风险》，载《武汉金融》，2013（12）。
[26]《非金融机构支付服务管理办法》第二十四条第一款规定，支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。
[27]参见中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2000-ll/25/content_8383.htm, 2014年7月28日访问。
[28] 载《最高人民法院公报》，2013（11）。
[29] 载于 http://wenku.baidu.com/link?url=OmYRuT65Th5c7X2Cmco0S0ID4-imDdgeP02jxo6n_yeKrp2 tenxuoeTvsG5 J7 L8 gtQ7 B W C vWVUzBkz- U5uu_nagIex0jr3a8KmasSOGHTG，2014年7月22日访问。
[30] 其第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。
[31]参见 http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/tpbd/2013-12/30/content _1822039.htm, 2014年8月8日访问。
[32] 《中国人民银行对有关储蓄问题的解释》（银条法[1994]16号）：根据《条例》第三条的规定，储蓄存款是指个人存入国内储蓄机构的人民币或外币存款，不包括党政机关、企事业单位、群众团体、学校、部队等在银行的存款。任何单位不得将公款转为个人储蓄存款。此即是说，储蓄一方必须是公民个人。
[33] 《人民币银行结算账户管理办法》第三条。
[34]《支付机构客户备付金存管办法》第二十九条规定，支付机构应当按季度计提风险准备金，存放在备付金存管银行或其授权分支机构开立的风险准备金专用存款账户，用于弥补客户备付金特定损失以及中国人民银行规定的其他用途。风险准备金的计提与管理办法由中国人民银行另行制定。
[35]袁达松：《论新破产法实施后我国存款保险制度的协调建构》，载《法学评论》，2007（6）。
[36] http://www.fdic.gov/deposit/deposits/，2014年9月7日访问。
[37]《中国人民银行关于建立支付机构客户备付金信息核对校验机制的通知》（银发[2013]256号）提到，《备付金存管办法》未强制要求备付金存管银行为支付机构客户建立管理账户。但如备付金银行为支付机构客户建立了管理账户，并提供相关信息的银行端查询方式，则支付机构可申请调整实缴货币资本与客户备付金日均余额比例、备付金存管银行的客户备付金存放比例、风险准备金计提比例。监管这样设计，可以鼓励支付机构主动要求备付金存管银行为其客户建立管理账户。