众筹作为一种新兴的融资方式，颇受中小企业和创业者的喜爱：一来可以融到项目资金，二来可以通过项目平台推广自己的企业和产品。
2014年5月，主营湖南常德牛肉米粉的伏牛堂餐厅与众筹平台追梦网合作，进行了一次名为“寻找647位‘霸蛮’堂客”的众筹活动。这次众筹的目的区别于一般的产品众筹：并非是为了某款产品的生产而筹集资金，而是为了精准地找到产品的目标顾客群体。
众筹支持的资金档次为30元到1000元不等。不同的档位有不同的资金回报。以30元档的支持为例，支持者将获得伏牛堂的米粉作为回报。但就性价比而言，店里消费一碗米粉的价钱实际上低于30元，通过设置较高的价格门槛，伏牛堂希望找到品牌与产品的真正支持者。
整个众筹的资金募集数额不大，为1万元。众筹的回报有米粉、会员卡、T恤衫、店主陪聊等，根据支持金额的不同而不同。众筹设置的期限为30天，实际上在20天左右就完成了预计的募资额，众筹成功。而整个产品的回报执行期为3个月，截至笔者撰写此文，整个产品的回报尚未完全执行完成。
总而言之，这是伏牛堂通过众筹平台向大众募集资金的一次行为。本文希望以伏牛堂的此次众筹活动为视角，分析并探讨产品众筹中的一些法律问题。
一、众筹模式简介
（一）众筹的概念
众筹，翻译自英文Crowdfunding一词，即大众筹资或群众筹资，指筹资人通过P2P或P2B平台的协议机制获得来自不同个体的融资筹款的商业模式。
众筹的雏形最早可追溯至18世纪，当时很多文艺作品都是依靠一种叫做“订购”的方法完成的。音乐家们去找订购者，这些订购者给他们提供资金，当作品完成时，订购者会获得一本写有他们名字的书，或是协奏曲的乐谱副本，或者可以成为音乐会的首批听众。如今，众筹已经发展成为一种时髦的融资方式，利用互联网和SNS （Social Net- work Site, 即社交网站）传播的特性，让小企业、艺术家或个人对公众展示他们的创意，争取大家的关注和支持，进而获得所需要的资金援助。
根据对出资人回报的不同，众筹可以分为四种基本类型：基于捐赠的众筹、基于奖励或事前销售的众筹、基于股权的众筹、基于贷款或债务的众筹。广义而言，2014年很火爆的P2P业务也可以被视为一种债权众筹。本文主要探讨基于事前销售产品或服务的众筹，基本不涉及其他类型的众筹。为此，文中提到的众筹如果没有特殊交代，均指产品众筹。
（二）众筹的参与者
1.筹资人/项目发起人。筹资人一般为有资金需求的企业或者个人，但也有的项目发起者的主要目的并非为筹集资金，而是为了让更多的顾客参与到产品的生产、研发过程中来，从而起到前期宣传与攫取种子用户的作用。
2.出资人/公众。出资人一般是数量庞大的互联网用户，他们对自己感兴趣的产品进行投资。这种投资的特点是数额通常较小。根据投资额的不同，支持者也会获得不同档次、不同形式的回报。
3.众筹平台。众筹平台的性质类似于中介机构，在整个产品众筹活动中处于核心地位，众筹平台有多重身份和功能。
首先，众筹平台是众筹项目的展示方，它需要和筹资人进行前期沟通，制定众筹方案，把某一项目的创意和融资需求与回报机制展示在网站上，供投资人选择。其次，众筹平台也是项目合规的审查者。它起到了信用担保方的作用，负责对项目的真实性、合法性进行审核，确保项目的内容是完整且有价值的。最后，也是众筹平台最为重要的一个角色：它是项目执行的监督者与把控者。出资人预付资金之后，众筹平台必须保证项目发起人事先承诺的回报能够在规定的时间内完成。
第一个众筹平台是2009年4月设立的美国众筹网站Kickstarter, 截至2014年3月5日，通过该平台实现的承诺累积投资额已经超过10亿美元。[1]2011年7月，众筹模式进入中国，我国成立首家众筹网站——点名时间，之后陆续出现追梦网、淘梦网等，目前国内已存在多个众筹平台。
二、产品众筹的法律风险
众筹是一种以互联网为依托的创新型的经营模式，这一崭新的运营模式为其带来了广阔的前景，但也正由于这是一种崭新的经营模式，立法速度无法与之相称，导致了诸多法律问题的相伴而生。
（一）众筹与非法集资的界限
众筹作为一种刚兴起的融资方式，在我国法律上还没有相关的规定，目前讨论最多的，就是众筹与非法集资的边界问题。究竟众筹是不是非法集资？有没有可能是非法集资？两者的界限又在哪里？
1.非法集资的概念和要件。非法集资是一种通俗的说法，指的是刑法中的非法吸收公众存款或变相吸收公众存款（罪），结合《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百七十六条“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪”与2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）可知，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除《刑法》另有规定的以外，应当认定为《刑法》规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币实物股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。[2]
《解释》第二条列举了符合要件（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金的情形，其中包括“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金”。[3]但该列举并没有穷尽，兜底条款包括了“其他非法吸收资金的行为”。
关于追究刑事责任的起点，《解释》规定个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在20万元以上的或对象在30人以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上或对象在150人以上的，应当追究刑事责任。
2.产品众筹与非法集资。回过头来看产品众筹。国内主要的众筹网站一般只具备工商登记和ICP （Internet Content Provider）备案，例如大家投、追梦网、淘梦网和“觉”等。[4]国务院颁布的《互联网信息管理办法》第四条规定，提供非经营性互联网服务的网站都需要进行 ICP备案。少部分众筹网站，例如点名时间，同时具有ICP备案、公安机关网安部门登记备案和电信与信息服务业务经营许可证（即ICP许可证）。[5]公安机关网安部门登记备案系统是公安部门的备案系统，其主要目的在于防止网站从事非法的网站经营活动，打击不良互联网信息的传播。ICP许可证为从事经营性互联网服务的网站需要取得的许可证。根据《互联网信息管理办法》第三条的规定，经营性和非经营性互联网服务的区别在于提供的服务是否有偿，经营性的互联网服务有偿为用户提供信息或网页制作等服务活动。团购网站，例如美团网和百度糯米团，一般都有ICP许可证和公网安备案。[6]
但仅就产品众筹而言，其与团购也不尽相同。产品众筹可以分为两类：一类是约定作为回报的实物或者服务已经成型，此时的众筹基本上和团购的性质类似；另一类是作为回报的实物或服务还没有成型，筹资人在融资成功后才会开始生产，比较常见的有影视作品的众筹和网络游戏开发的众筹。以伏牛堂的本次众筹为例，出资人支付不同金额可以得到不同的回报，其中米粉套餐和定制T恤属于已经成型的回报，而尚在编写中的图书《伏牛传》则属于未成型的回报。因此，即使众筹网站具有和团购网站相同的许可证和备案，由于团购和众筹性质上的差别，也无法据此认定众筹网站有吸收资金的资格。同时，针对未成型产品的众筹，更有被认定为“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金”的风险。相对而言，对已成型产品的众筹更倾向于团购等一般的商品/服务交易，筹资人是否具有销售商品、提供服务的真实内容也较好判断，被认定为非法集资的风险较小。
其余的三个要件相对争议较小，众筹网站均通过网站等媒体向社会公开宣传融资项目，均承诺在一定期限内以实物等方式给付回报，均向不特定对象（即网友）吸收资金，因此，产品众筹满足这三个要件，是否满足第一个非法吸收资金行为的要件，要视具体项目而定。虽然产品众筹的金额一般都不大，但出资人往往人数较多，容易达到《刑法》规定的该罪定罪量刑的起点。因此，筹资人和众筹平台都有可能面临非法集资的法律风险。
（二）众筹的资金安全
在现行的模式下，出资人的资金通常先注人平台所设账户，融资成功后由众筹平台打款给筹资人，融资不成功的，则由众筹平台将款项退还给出资人。虽然有的网站宣称此系托管的第三方账户（比如大家投与兴业银行合作的投付宝），但此类账户多受众筹平台掌控，资金并未受到监管机构的监督。这就给众筹的资金安全埋下了隐患，一旦营运出现问题或平台实际控制人出现道德风险，目前并无避免平台控制人卷款跑路的有效措施。[7]类似的事件已经在多家团购网站上发生过。[8]一旦这样的情况在众筹网站上发生，且达到法定的数额，众筹平台就可能涉嫌《刑法》第一百九十二条规定的集资诈骗罪或者《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪。
（三）众筹项目的违约风险
根据一般众筹平台的规定，如果筹资人不能完成项目或者不能为出资人提供回报，应当退还出资人的出资。但是，对于未成型的产品来说，从众筹成功到生产出/研发出成品往往需要几个月甚至更长的时间。而众筹网站上标明的时间一般是预计的回报时间，真正的回报时间往往要晚于预计的时间。例如在Kickstarter上融资额最大的游戏类众筹项目，能按时发布的只有10%。[9]虽然一些众筹网站要求融资成功的项目定期向出资人或在网站上公布项目进展，但至少根据伏牛堂的众筹经验，这一机制并没有得到有效的执行。
我国《合同法》第六十一条、第六十二条规定，合同生效后，当事人就履行期限没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因此，一旦出资人和筹资人对履行时间产生纠纷，依据合同其他条款或者交易习惯仍不能确定众筹项目的回报时间，法院可能认定筹资人的履行时间超过了必要的准备时间，筹资人可能被认定违约。
在国际上已经有这样的项目受到起诉。2014年5月，华盛顿州的总检察长起诉Altius公司及其负责人，原因是该公司在Kickstarter网站上筹集资金成功，并在预定发货日期过去近一年仍没有向出资人发放回报，也没有回复出资人的询问邮件。华盛顿州政府认为Altius不仅违约，甚至有诈骗的嫌疑，因此代表华盛顿州的出资人提起了诉讼。[10]
（四）众筹项目的侵权风险
一些创新产品或影视作品的众筹项目往往涉及专利权或著作权等知识产权的问题。众筹平台资源有限，很难在审查阶段发现潜在的侵权问题，那么如果在众筹项目上线以后，发现筹资人有侵权行为，众筹平台又该承担什么样的责任呢？
以某梦网与筹资人签订的合同为例，其中约定了众筹网站的免责条款，即对于筹资人和他人的知识产权纠纷及对回报的其他权利纠纷，众筹网站不承担责任。然而这一免责条款是否有效，仍然有待司法实践的考验。
在知钱理财顾问有限公司诉淘宝一案中，虽然淘宝提供的与卖家签署的“淘宝网服务协议”中规定用户在使用淘宝网时违反法律法规的后果由用户独立承担，但二审法院仍然判决淘宝作为网站平台的经营者，对平台上的店铺有监督义务。由于淘宝网上的商品交易量庞大，淘宝网没有主动删除侵权产品链接的义务，但在权利人向淘宝投诉以后，淘宝网应当在合理时间内删除侵权产品的链接，否则淘宝网应当对其延误删除造成的损失与侵权人一起承担共同侵权责任。[11]由此可见，免责条款并不能完全免除网络平台经营者的侵权责任，众筹平台与出资人之间的关系比淘宝网与卖家之间的关系更为紧密，因此在众筹项目涉嫌侵权时，众筹平台可能也面临侵权的法律风险。
虽然暂时还没有针对国内众筹平台的诉讼案例，但作为第一家众筹平台，Kickstarter就曾被主张权利的第三人试图作为共同被告告上法庭。在3D System.，INC v. Formlabs INC 一案中，3DSystem 诉 Formlabs 在Kickstarter上的众筹产品侵犯了3D System所拥有的专利。3D System 认为Kickstarter在这一过程中充当了侵权产品的销售商，在第一次起诉中将Kickstarter列为共同被告，但在变更了法院之后放弃了对Kickstarter 的诉讼。[12] Kickstarter 也曾“主动出击”提起确认之诉要求法院认定一项专利无效，Kickstarter因此没有侵权。[13]
三、众筹模式法律风险防范的建议
（一）众筹平台对筹资人及项目的审查与监督
对筹资人和项目的审查与监督是防范法律风险的重要一环。对于筹资人资质的审核，不同的众筹平台有不同的做法，例如点名时间就在网站中列出了对筹资人资质的要求，而淘梦网等网站对筹资人并没有实质性的要求。[14]
如上文所述，产品众筹与非法集资的边界问题关键在于具体项目是否符合非法吸收资金这一要件。由于法律规定不明晰，对于众筹平台来说，可以做的就是加强对项目的审核和监督。
在伏牛堂的本次众筹中，根据双方约定，虽然众筹平台有权决定众筹项目的通过与否，但是其仅在发起项目后进行形式审查，也没有要求伏牛堂提供任何材料证明履行众筹义务的能力。当然，作为一家有实体店的企业和对伏牛堂的信任，众筹平台放松了要求也可以理解。但是，从防范非法集资的角度来说，众筹平台对筹资人资质和动机的审查具有非常重要的意义。
对于如何监督项目的进展，目前不同的众筹平台有不同的做法。例如Kickstarter就在其网站上说明完成项目是筹资人的责任，Kickstarter并不会对筹资成功但最终没有实现的项目负责，也不负责退款，并提醒所有的投资人要注意风险。[15]这种方式将对风险的判断全部丢给出资人，但他们往往缺少所需的信息和资源。国内某众筹网站则以分期打款的方式监督筹资人的项目进展，在融资成功后先支付筹资人一部分款项，在所有出资人都收到回报以后才会支付尾款，如果筹资人不能完成项目或者不能为所有出资人提供回报，则需要退还已经收到的款项。这种方式虽然降低了出资人的风险，增强了对出资人的保护，但筹资人的压力更大了。一方面，由于不能及时获得全部筹资款，筹资人会增加目标筹资额以获得足够的资金，这样增加了项目众筹成功的难度；另一方面，一些风险较高（回报也可能较高）的项目就会选择其他平台，出现劣币驱逐良币的现象，从而埋下更大的风险隐患。
笔者认为，由于出资人和筹资人之间往往缺少沟通，应当由众筹平台来承担降低众筹履行风险的责任。对于项目进程的监控，众筹平台和筹资人可以约定间隔多少时间向出资人进行反馈和反馈的主要事项，在筹资人给出了预计的回报时间后，应当给出最晚的回报时间，并约定延期回报的后果，来保障出资人的权益。
（二）完善针对众筹及众筹平台的规则制定
我国目前还没有针对众筹的专门法律，除了《中华人民共和国合同法》等商事交易广泛适用的法律法规之外，众筹的具体规则都是由各个网站自己制定的。2014年年初，我国工商行政管理总局公布并实施了《网络交易管理办法》，该办法适用于网络商品交易及有关服务，并把网络商品交易定义为通过互联网（含移动互联网）销售商品或者提供服务的经营活动。该办法对从事网络交易的经营者和第三方平台都作出了相应的规定和要求，保护了消费者的权利。虽然目前还没有观点认为该法也适用于众筹，但基于网络交易的共通性，该法的部分规定可以借鉴以规范产品众筹的法律关系。例如，规定筹资人应当具有的资质；筹资人在筹资时应当披露的信息；如果出资人收到的回报与筹资人在众筹时承诺的有很大出入，出资人是否有权利要求退货或者退款；等等。
美国总统奥巴马于2012年签署了《创新企业扶持法》（JOBS法案），其中明确规定企业可以以众筹的方式每年筹得不超过100万美元而不需要执行证券法的要求，并且明确了众筹平台要达到的要求。[16]虽然该法案主要针对的是股权众筹，对于产品众筹仍然可以提供借鉴，其有助于明确众筹平台的资格要求，为众筹规定一个安全的区域。
众筹是一种新兴的商业模式，每个众筹网站上都充满了新奇的创意，让人应接不暇。众筹的出发点是让这些好的想法能够转化成现实，但这个过程不都是一帆风顺的。众筹在法律上还没有一个明确的地位，众筹当中的三方关系也没有一个统一的规范。至于众筹当中的法律风险，最理想的状态当然是国家出台明确的法律规范来约束各方的行为，明确相互的权利义务关系，但在此之前，还需要众筹网站为出资人把好这个关，对筹资人的资质、动机以及完成众筹项目的能力进行审查，并对众筹成功后项目的进展进行监督。当然，作为一项投资，不能指望众筹网站能控制一切风险，出资人也需要自己进行判断和选择。
（作者：张天一 北京伏牛堂餐饮文化有限公司CEO）
【注释】
[1] 《Kickstarter累计众筹金额突破10亿美金》，资料来源：http://tech.sina.com.cn/i/2014-03-05/10059213431.shtml, 2014年8月15日访问。
[2]《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条。
[3]《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条。
[4]如大家投，网站链接：http://www.dajiatou.com/；追梦网，网站链接： http://www.dreamore.com/；淘梦网，网站链接：http://www.tmeng.cn/；觉，网站链接：http://www.jue.so/，2014年8月25日访问。
[5] 参见点名时间官方网站，http://www.demohour.com/，2014年8月25日访问。
[6]参见美团网，网站链接：http://www.meituan.com/；百度糯米团，网站链接：http://bj.nuomi.com/，2014年8月25日访问。
[7] 邓建鹏：《互联网金融时代众筹模式的法律风险分析》，载《江苏行政学院学报》，2014（3）。
[8]《违规团购网站惯用伎俩：卷款玩消失》，资料来源：中国消费网，http://www.ccn.com.cn/news/yaowen/2011/1012/377232.html, 2014年8月20日访问。
[9]《数据：众筹游戏按时发布比例只有十分之一》，资料来源：Gamelook, http://www.gamelook.com.cn/2014/02/147528，2014年8月24日访问。
[10]《美国州政府对众筹诈骗提起诉讼》，资料来源：http://news.163.com/14/0506/09/9RI6BR1J00014JB5.html, 2014年8月24日访问。
[11]（2011）一中民终字第2223号，北京市第一中级人民法院。
[12]3D Sys.，Inc.v. Formlabs, Inc.,13 CIV.7973,2014 WL 1904365（S. D. N. Y. May 12,2014）.
[13]Kickstarter, Inc.v. Fan Funded, LLC，11 CIV.6909 PAC，2013 WL 628521（S. D. N. Y. Feb.15,2013）.
[14]参见点名时间官方网站，资料来源：http://www.demohour.com/guideline ,2014年8月25日访问；淘梦网官方网站，资料来源：http://tmeng.cn/help/index.html, 2014年8月25日访问。
[15]参见 Kickstarter 官方网站，资料来源：https://www.kickstarter.com/trust? ref=footer, 2014年8月25日访问。
[16] 15 U. S. C.§77d-l.
众筹作为一种新兴的融资方式，颇受中小企业和创业者的喜爱：一来可以融到项目资金，二来可以通过项目平台推广自己的企业和产品。
2014年5月，主营湖南常德牛肉米粉的伏牛堂餐厅与众筹平台追梦网合作，进行了一次名为“寻找647位‘霸蛮’堂客”的众筹活动。这次众筹的目的区别于一般的产品众筹：并非是为了某款产品的生产而筹集资金，而是为了精准地找到产品的目标顾客群体。
众筹支持的资金档次为30元到1000元不等。不同的档位有不同的资金回报。以30元档的支持为例，支持者将获得伏牛堂的米粉作为回报。但就性价比而言，店里消费一碗米粉的价钱实际上低于30元，通过设置较高的价格门槛，伏牛堂希望找到品牌与产品的真正支持者。
整个众筹的资金募集数额不大，为1万元。众筹的回报有米粉、会员卡、T恤衫、店主陪聊等，根据支持金额的不同而不同。众筹设置的期限为30天，实际上在20天左右就完成了预计的募资额，众筹成功。而整个产品的回报执行期为3个月，截至笔者撰写此文，整个产品的回报尚未完全执行完成。
总而言之，这是伏牛堂通过众筹平台向大众募集资金的一次行为。本文希望以伏牛堂的此次众筹活动为视角，分析并探讨产品众筹中的一些法律问题。
一、众筹模式简介
（一）众筹的概念
众筹，翻译自英文Crowdfunding一词，即大众筹资或群众筹资，指筹资人通过P2P或P2B平台的协议机制获得来自不同个体的融资筹款的商业模式。
众筹的雏形最早可追溯至18世纪，当时很多文艺作品都是依靠一种叫做“订购”的方法完成的。音乐家们去找订购者，这些订购者给他们提供资金，当作品完成时，订购者会获得一本写有他们名字的书，或是协奏曲的乐谱副本，或者可以成为音乐会的首批听众。如今，众筹已经发展成为一种时髦的融资方式，利用互联网和SNS （Social Net- work Site, 即社交网站）传播的特性，让小企业、艺术家或个人对公众展示他们的创意，争取大家的关注和支持，进而获得所需要的资金援助。
根据对出资人回报的不同，众筹可以分为四种基本类型：基于捐赠的众筹、基于奖励或事前销售的众筹、基于股权的众筹、基于贷款或债务的众筹。广义而言，2014年很火爆的P2P业务也可以被视为一种债权众筹。本文主要探讨基于事前销售产品或服务的众筹，基本不涉及其他类型的众筹。为此，文中提到的众筹如果没有特殊交代，均指产品众筹。
（二）众筹的参与者
1.筹资人/项目发起人。筹资人一般为有资金需求的企业或者个人，但也有的项目发起者的主要目的并非为筹集资金，而是为了让更多的顾客参与到产品的生产、研发过程中来，从而起到前期宣传与攫取种子用户的作用。
2.出资人/公众。出资人一般是数量庞大的互联网用户，他们对自己感兴趣的产品进行投资。这种投资的特点是数额通常较小。根据投资额的不同，支持者也会获得不同档次、不同形式的回报。
3.众筹平台。众筹平台的性质类似于中介机构，在整个产品众筹活动中处于核心地位，众筹平台有多重身份和功能。
首先，众筹平台是众筹项目的展示方，它需要和筹资人进行前期沟通，制定众筹方案，把某一项目的创意和融资需求与回报机制展示在网站上，供投资人选择。其次，众筹平台也是项目合规的审查者。它起到了信用担保方的作用，负责对项目的真实性、合法性进行审核，确保项目的内容是完整且有价值的。最后，也是众筹平台最为重要的一个角色：它是项目执行的监督者与把控者。出资人预付资金之后，众筹平台必须保证项目发起人事先承诺的回报能够在规定的时间内完成。
第一个众筹平台是2009年4月设立的美国众筹网站Kickstarter, 截至2014年3月5日，通过该平台实现的承诺累积投资额已经超过10亿美元。[1]2011年7月，众筹模式进入中国，我国成立首家众筹网站——点名时间，之后陆续出现追梦网、淘梦网等，目前国内已存在多个众筹平台。
二、产品众筹的法律风险
众筹是一种以互联网为依托的创新型的经营模式，这一崭新的运营模式为其带来了广阔的前景，但也正由于这是一种崭新的经营模式，立法速度无法与之相称，导致了诸多法律问题的相伴而生。
（一）众筹与非法集资的界限
众筹作为一种刚兴起的融资方式，在我国法律上还没有相关的规定，目前讨论最多的，就是众筹与非法集资的边界问题。究竟众筹是不是非法集资？有没有可能是非法集资？两者的界限又在哪里？
1.非法集资的概念和要件。非法集资是一种通俗的说法，指的是刑法中的非法吸收公众存款或变相吸收公众存款（罪），结合《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百七十六条“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪”与2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）可知，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除《刑法》另有规定的以外，应当认定为《刑法》规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币实物股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。[2]
《解释》第二条列举了符合要件（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金的情形，其中包括“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金”。[3]但该列举并没有穷尽，兜底条款包括了“其他非法吸收资金的行为”。
关于追究刑事责任的起点，《解释》规定个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在20万元以上的或对象在30人以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上或对象在150人以上的，应当追究刑事责任。
2.产品众筹与非法集资。回过头来看产品众筹。国内主要的众筹网站一般只具备工商登记和ICP （Internet Content Provider）备案，例如大家投、追梦网、淘梦网和“觉”等。[4]国务院颁布的《互联网信息管理办法》第四条规定，提供非经营性互联网服务的网站都需要进行 ICP备案。少部分众筹网站，例如点名时间，同时具有ICP备案、公安机关网安部门登记备案和电信与信息服务业务经营许可证（即ICP许可证）。[5]公安机关网安部门登记备案系统是公安部门的备案系统，其主要目的在于防止网站从事非法的网站经营活动，打击不良互联网信息的传播。ICP许可证为从事经营性互联网服务的网站需要取得的许可证。根据《互联网信息管理办法》第三条的规定，经营性和非经营性互联网服务的区别在于提供的服务是否有偿，经营性的互联网服务有偿为用户提供信息或网页制作等服务活动。团购网站，例如美团网和百度糯米团，一般都有ICP许可证和公网安备案。[6]
但仅就产品众筹而言，其与团购也不尽相同。产品众筹可以分为两类：一类是约定作为回报的实物或者服务已经成型，此时的众筹基本上和团购的性质类似；另一类是作为回报的实物或服务还没有成型，筹资人在融资成功后才会开始生产，比较常见的有影视作品的众筹和网络游戏开发的众筹。以伏牛堂的本次众筹为例，出资人支付不同金额可以得到不同的回报，其中米粉套餐和定制T恤属于已经成型的回报，而尚在编写中的图书《伏牛传》则属于未成型的回报。因此，即使众筹网站具有和团购网站相同的许可证和备案，由于团购和众筹性质上的差别，也无法据此认定众筹网站有吸收资金的资格。同时，针对未成型产品的众筹，更有被认定为“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金”的风险。相对而言，对已成型产品的众筹更倾向于团购等一般的商品/服务交易，筹资人是否具有销售商品、提供服务的真实内容也较好判断，被认定为非法集资的风险较小。
其余的三个要件相对争议较小，众筹网站均通过网站等媒体向社会公开宣传融资项目，均承诺在一定期限内以实物等方式给付回报，均向不特定对象（即网友）吸收资金，因此，产品众筹满足这三个要件，是否满足第一个非法吸收资金行为的要件，要视具体项目而定。虽然产品众筹的金额一般都不大，但出资人往往人数较多，容易达到《刑法》规定的该罪定罪量刑的起点。因此，筹资人和众筹平台都有可能面临非法集资的法律风险。
（二）众筹的资金安全
在现行的模式下，出资人的资金通常先注人平台所设账户，融资成功后由众筹平台打款给筹资人，融资不成功的，则由众筹平台将款项退还给出资人。虽然有的网站宣称此系托管的第三方账户（比如大家投与兴业银行合作的投付宝），但此类账户多受众筹平台掌控，资金并未受到监管机构的监督。这就给众筹的资金安全埋下了隐患，一旦营运出现问题或平台实际控制人出现道德风险，目前并无避免平台控制人卷款跑路的有效措施。[7]类似的事件已经在多家团购网站上发生过。[8]一旦这样的情况在众筹网站上发生，且达到法定的数额，众筹平台就可能涉嫌《刑法》第一百九十二条规定的集资诈骗罪或者《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪。
（三）众筹项目的违约风险
根据一般众筹平台的规定，如果筹资人不能完成项目或者不能为出资人提供回报，应当退还出资人的出资。但是，对于未成型的产品来说，从众筹成功到生产出/研发出成品往往需要几个月甚至更长的时间。而众筹网站上标明的时间一般是预计的回报时间，真正的回报时间往往要晚于预计的时间。例如在Kickstarter上融资额最大的游戏类众筹项目，能按时发布的只有10%。[9]虽然一些众筹网站要求融资成功的项目定期向出资人或在网站上公布项目进展，但至少根据伏牛堂的众筹经验，这一机制并没有得到有效的执行。
我国《合同法》第六十一条、第六十二条规定，合同生效后，当事人就履行期限没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因此，一旦出资人和筹资人对履行时间产生纠纷，依据合同其他条款或者交易习惯仍不能确定众筹项目的回报时间，法院可能认定筹资人的履行时间超过了必要的准备时间，筹资人可能被认定违约。
在国际上已经有这样的项目受到起诉。2014年5月，华盛顿州的总检察长起诉Altius公司及其负责人，原因是该公司在Kickstarter网站上筹集资金成功，并在预定发货日期过去近一年仍没有向出资人发放回报，也没有回复出资人的询问邮件。华盛顿州政府认为Altius不仅违约，甚至有诈骗的嫌疑，因此代表华盛顿州的出资人提起了诉讼。[10]
（四）众筹项目的侵权风险
一些创新产品或影视作品的众筹项目往往涉及专利权或著作权等知识产权的问题。众筹平台资源有限，很难在审查阶段发现潜在的侵权问题，那么如果在众筹项目上线以后，发现筹资人有侵权行为，众筹平台又该承担什么样的责任呢？
以某梦网与筹资人签订的合同为例，其中约定了众筹网站的免责条款，即对于筹资人和他人的知识产权纠纷及对回报的其他权利纠纷，众筹网站不承担责任。然而这一免责条款是否有效，仍然有待司法实践的考验。
在知钱理财顾问有限公司诉淘宝一案中，虽然淘宝提供的与卖家签署的“淘宝网服务协议”中规定用户在使用淘宝网时违反法律法规的后果由用户独立承担，但二审法院仍然判决淘宝作为网站平台的经营者，对平台上的店铺有监督义务。由于淘宝网上的商品交易量庞大，淘宝网没有主动删除侵权产品链接的义务，但在权利人向淘宝投诉以后，淘宝网应当在合理时间内删除侵权产品的链接，否则淘宝网应当对其延误删除造成的损失与侵权人一起承担共同侵权责任。[11]由此可见，免责条款并不能完全免除网络平台经营者的侵权责任，众筹平台与出资人之间的关系比淘宝网与卖家之间的关系更为紧密，因此在众筹项目涉嫌侵权时，众筹平台可能也面临侵权的法律风险。
虽然暂时还没有针对国内众筹平台的诉讼案例，但作为第一家众筹平台，Kickstarter就曾被主张权利的第三人试图作为共同被告告上法庭。在3D System.，INC v. Formlabs INC 一案中，3DSystem 诉 Formlabs 在Kickstarter上的众筹产品侵犯了3D System所拥有的专利。3D System 认为Kickstarter在这一过程中充当了侵权产品的销售商，在第一次起诉中将Kickstarter列为共同被告，但在变更了法院之后放弃了对Kickstarter 的诉讼。[12] Kickstarter 也曾“主动出击”提起确认之诉要求法院认定一项专利无效，Kickstarter因此没有侵权。[13]
三、众筹模式法律风险防范的建议
（一）众筹平台对筹资人及项目的审查与监督
对筹资人和项目的审查与监督是防范法律风险的重要一环。对于筹资人资质的审核，不同的众筹平台有不同的做法，例如点名时间就在网站中列出了对筹资人资质的要求，而淘梦网等网站对筹资人并没有实质性的要求。[14]
如上文所述，产品众筹与非法集资的边界问题关键在于具体项目是否符合非法吸收资金这一要件。由于法律规定不明晰，对于众筹平台来说，可以做的就是加强对项目的审核和监督。
在伏牛堂的本次众筹中，根据双方约定，虽然众筹平台有权决定众筹项目的通过与否，但是其仅在发起项目后进行形式审查，也没有要求伏牛堂提供任何材料证明履行众筹义务的能力。当然，作为一家有实体店的企业和对伏牛堂的信任，众筹平台放松了要求也可以理解。但是，从防范非法集资的角度来说，众筹平台对筹资人资质和动机的审查具有非常重要的意义。
对于如何监督项目的进展，目前不同的众筹平台有不同的做法。例如Kickstarter就在其网站上说明完成项目是筹资人的责任，Kickstarter并不会对筹资成功但最终没有实现的项目负责，也不负责退款，并提醒所有的投资人要注意风险。[15]这种方式将对风险的判断全部丢给出资人，但他们往往缺少所需的信息和资源。国内某众筹网站则以分期打款的方式监督筹资人的项目进展，在融资成功后先支付筹资人一部分款项，在所有出资人都收到回报以后才会支付尾款，如果筹资人不能完成项目或者不能为所有出资人提供回报，则需要退还已经收到的款项。这种方式虽然降低了出资人的风险，增强了对出资人的保护，但筹资人的压力更大了。一方面，由于不能及时获得全部筹资款，筹资人会增加目标筹资额以获得足够的资金，这样增加了项目众筹成功的难度；另一方面，一些风险较高（回报也可能较高）的项目就会选择其他平台，出现劣币驱逐良币的现象，从而埋下更大的风险隐患。
笔者认为，由于出资人和筹资人之间往往缺少沟通，应当由众筹平台来承担降低众筹履行风险的责任。对于项目进程的监控，众筹平台和筹资人可以约定间隔多少时间向出资人进行反馈和反馈的主要事项，在筹资人给出了预计的回报时间后，应当给出最晚的回报时间，并约定延期回报的后果，来保障出资人的权益。
（二）完善针对众筹及众筹平台的规则制定
我国目前还没有针对众筹的专门法律，除了《中华人民共和国合同法》等商事交易广泛适用的法律法规之外，众筹的具体规则都是由各个网站自己制定的。2014年年初，我国工商行政管理总局公布并实施了《网络交易管理办法》，该办法适用于网络商品交易及有关服务，并把网络商品交易定义为通过互联网（含移动互联网）销售商品或者提供服务的经营活动。该办法对从事网络交易的经营者和第三方平台都作出了相应的规定和要求，保护了消费者的权利。虽然目前还没有观点认为该法也适用于众筹，但基于网络交易的共通性，该法的部分规定可以借鉴以规范产品众筹的法律关系。例如，规定筹资人应当具有的资质；筹资人在筹资时应当披露的信息；如果出资人收到的回报与筹资人在众筹时承诺的有很大出入，出资人是否有权利要求退货或者退款；等等。
美国总统奥巴马于2012年签署了《创新企业扶持法》（JOBS法案），其中明确规定企业可以以众筹的方式每年筹得不超过100万美元而不需要执行证券法的要求，并且明确了众筹平台要达到的要求。[16]虽然该法案主要针对的是股权众筹，对于产品众筹仍然可以提供借鉴，其有助于明确众筹平台的资格要求，为众筹规定一个安全的区域。
众筹是一种新兴的商业模式，每个众筹网站上都充满了新奇的创意，让人应接不暇。众筹的出发点是让这些好的想法能够转化成现实，但这个过程不都是一帆风顺的。众筹在法律上还没有一个明确的地位，众筹当中的三方关系也没有一个统一的规范。至于众筹当中的法律风险，最理想的状态当然是国家出台明确的法律规范来约束各方的行为，明确相互的权利义务关系，但在此之前，还需要众筹网站为出资人把好这个关，对筹资人的资质、动机以及完成众筹项目的能力进行审查，并对众筹成功后项目的进展进行监督。当然，作为一项投资，不能指望众筹网站能控制一切风险，出资人也需要自己进行判断和选择。
（作者：张天一 北京伏牛堂餐饮文化有限公司CEO）
【注释】
[1] 《Kickstarter累计众筹金额突破10亿美金》，资料来源：http://tech.sina.com.cn/i/2014-03-05/10059213431.shtml, 2014年8月15日访问。
[2]《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条。
[3]《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条。
[4]如大家投，网站链接：http://www.dajiatou.com/；追梦网，网站链接： http://www.dreamore.com/；淘梦网，网站链接：http://www.tmeng.cn/；觉，网站链接：http://www.jue.so/，2014年8月25日访问。
[5] 参见点名时间官方网站，http://www.demohour.com/，2014年8月25日访问。
[6]参见美团网，网站链接：http://www.meituan.com/；百度糯米团，网站链接：http://bj.nuomi.com/，2014年8月25日访问。
[7] 邓建鹏：《互联网金融时代众筹模式的法律风险分析》，载《江苏行政学院学报》，2014（3）。
[8]《违规团购网站惯用伎俩：卷款玩消失》，资料来源：中国消费网，http://www.ccn.com.cn/news/yaowen/2011/1012/377232.html, 2014年8月20日访问。
[9]《数据：众筹游戏按时发布比例只有十分之一》，资料来源：Gamelook, http://www.gamelook.com.cn/2014/02/147528，2014年8月24日访问。
[10]《美国州政府对众筹诈骗提起诉讼》，资料来源：http://news.163.com/14/0506/09/9RI6BR1J00014JB5.html, 2014年8月24日访问。
[11]（2011）一中民终字第2223号，北京市第一中级人民法院。
[12]3D Sys.，Inc.v. Formlabs, Inc.,13 CIV.7973,2014 WL 1904365（S. D. N. Y. May 12,2014）.
[13]Kickstarter, Inc.v. Fan Funded, LLC，11 CIV.6909 PAC，2013 WL 628521（S. D. N. Y. Feb.15,2013）.
[14]参见点名时间官方网站，资料来源：http://www.demohour.com/guideline ,2014年8月25日访问；淘梦网官方网站，资料来源：http://tmeng.cn/help/index.html, 2014年8月25日访问。
[15]参见 Kickstarter 官方网站，资料来源：https://www.kickstarter.com/trust? ref=footer, 2014年8月25日访问。
[16] 15 U. S. C.§77d-l.